4.1 Marken | Marques
«Nilpferd (fig.)»
Bundesverwaltungsgericht vom 1. September 2015
Markenrechtliche Unterscheidungskraft einer Warenbildmarke (Figur eines Nilpferdes) dank der Benutzung einer ungewohnten und unerwarteten Form
MSchG 2 a. Warenbildmarken gelten als Gemeingut, wenn sie einfache geometrische Grundelemente und Formen darstellen, die weder in ihren Einzelheiten noch in Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und daher mangels Originalität nicht im Gedächtnis der Abnehmer haften bleiben (E. 3).
MSchG 2 a. Eine fotografische Abbildung eines Plüschtiers, einer Spielzeugfigur oder einer Puppe in Form eines Nilpferds kann durch eine wesensmässige Verbindung von Material, Farbe, Ausdruck und Körpersprache der Figur eine ungewohnte und unerwartete Form darstellen, welche eine markenrechtliche Unterscheidungskraft entfaltet (E. 5.4).
LPM 2 a. Les marques de produits figuratives font partie du domaine public lorsqu’elles représentent des simples éléments de base géométriques et des formes qui, considérés de manière isolée ou combinée, ne s’écartent pas de ce qui est prévisible et usuel et ne restent ainsi pas ancrés dans la mémoire des consommateurs faute d’originalité (consid. 3).
LPM 2 a. Une reproduction photographique d’un animal en peluche, d’une figurine de jouet ou d’une poupée représentant un hippopotame peut constituer une forme inhabituelle et inattendue par la combinaison de la matière, de la couleur, de la représentation et de l’expression corporelle de la figurine qui la caractérise en lui conférant ainsi un caractère distinctif en tant que marque (consid. 5.4).
Abteilung II; Gutheissung der Beschwerde; Akten-Nr. B-1920/2014
Mit Verfügung vom 27. März 2014 wies das IGE den Schweizer Teil der nachstehend abgebildeten Marke IR 1111356 für bestimmte Waren in Klasse 28 zurück.
Zur Begründung erläuterte das IGE, die Marke sei die fotografische und somit naturgetreue Abbildung eines Plüschtiers, einer Spielzeugfigur oder einer Puppe in Form eines Nilpferds und stelle gleich wie ein beschreibendes Wortzeichen einen beschreibenden Hinweis auf die abgebildete Ware selbst dar. Angesichts der grossen Formenvielfalt bei Spielzeugen handle es sich um eine banale Form dieses Warensegmentes, die nicht unterscheidungskräftig sei.
Das BVGer heisst die dagegen eingereichte Beschwerde gut.
3.
3.1 Zeichen, die Gemeingut sind, sind vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht für Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht werden, im Verkehr durchgesetzt haben (Art. 2 lit. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]). Zum Gemeingut zählen Zeichen, welchen die zur Individualisierung der Ware oder Dienstleistung erforderliche Unterscheidungskraft fehlt, und solche, die mit Blick auf einen funktionierenden Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind (BGE 139 III 176 ff. E. 2, «You»; BGE 120 II 150 ff. E. 3b/bb, «Yeni Raki»; CH. Willi, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zürich 2002, MSchG 2 N 34). Die Unterscheidungskraft beurteilt sich aus Sicht der Abnehmer; neben Endabnehmern zählen zu diesen auch Marktteilnehmer vorgelagerter Stufen (BGer vom 21. März 2014, 4A.528/2013, E. 5.1, «ePostSelect», und vom 16. April 2013, 4A.6/2013, E. 3.2.3, «Wilson»). Die Freihaltebedürftigkeit beurteilt sich aus Sicht der aktuellen und potentiellen Konkurrenten des Markenanmelders, die mindestens ebenfalls ein virtuelles Interesse haben, das Zeichen für entsprechende Waren oder Dienstleistungen zu verwenden (BVGer vom 8. Oktober 2014, B-3549/2013, E. 4, «Palace[fig.]», und vom 16. Dezember 2013, B-4763/2012, E. 2.2, «Betonhülse»; E. Marbach, Die Verkehrskreise im Markenrecht, sic! 2007, 11; E. Marbach, |SIWR III, Basel 2009, 258; Willi, MSchG 2 N 44).
3.2 Erschöpft sich ein Zeichen in der Abbildung der gekennzeichneten Ware oder deren Verpackung bzw. in einer Ware, die die Erbringung der gekennzeichneten Dienstleistung unmittelbar verkörpert, ohne dass eine ungewöhnliche Bildperspektive, stilisierte Darstellung oder andere besondere Wiedergabe es unterscheidungskräftig individualisiert, unterliegt es denselben Voraussetzungen wie jene dreidimensionalen Marken, die in der Form der angebotenen Ware oder Verpackung selbst bestehen (sog. «Formmarken»; vgl. BVGer vom 27. August 2009, B-6203/2008, E. 3.2, «Chocolat Pavot II», und vom 11. März 2008, B-3273/2007, E. 3.2, «Knetfamilie»). Warenbilder fallen zwar nicht mit der Ware zusammen. Ihre Unterscheidungskraft aber geht, vorbehältlich der vorgenannten Ausnahmen, nicht weiter als jene. Zudem ist die Sperrwirkung der Warenbildmarke gegen Konkurrenzprodukte jener von Formmarken vergleichbar. Dem Einwand, die Ware könnte anders gestaltet sein als die Marke, ist darum in solchen Fällen nicht zu folgen, sondern zu berücksichtigen, dass Abnehmerkreise in der Waren- oder Verpackungsform grundsätzlich die Gestaltung der Ware bzw. der Verpackung selber sehen (BGer vom 13. Dezember 2006, 4A.15/2006, E. 5, «Wellenflasche», m.H. auf BGE 130 III 334 ff. E. 3.5, «Swatch»). Die Warenbildmarke hat dem Warengebrauch, den ihre bildliche Wiedergabe nahelegt und den sie Dritten durch ihre Rechtswirkung verbietet, darum rechtsgenüglich auch selber zu entsprechen.
3.3 Ein betrieblicher Herkunftshinweis wird in der Warenbildmarke erst erkannt, wenn er über funktionale oder ästhetische Aspekte der gezeigten Warenform hinausgeht. Formen, die das Publikum aufgrund der Funktion oder ästhetischen Attraktivität des Produkts erwartet, erreichen die erforderliche Unterscheidungskraft nicht (vgl. BGE 120 II 310 ff. E. 3b, «The Original»; BVGer vom 20. Februar 2008, B-6050/2007, E. 6, «Panton-Stuhl», und vom 17. Oktober 2007, B-564/2007, E. 6, «Behälter für Körperpflegemittel», je mit Verweis auf: M. Ineichen, Die Formmarke im Lichte der absoluten Ausschlussgründe nach dem schweizerischen Markenschutzgesetz, GRUR Int. 2003, 193, 200; vgl. P. Heinrich/A. Ruf, Markenschutz für Produktformen?, sic! 2003, 395, 402; M. Streuli-Youssef, Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, sic! 2002, 794, 797). Als Gemeingut gelten vor allem einfache geometrische Grundelemente und Formen, die weder in ihren Einzelheiten noch in Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und daher mangels Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben (BGE 133 III 345 ff. E. 3.1, «Trapezförmiger Verpackungsbehälter», m.H. u.a. auf BGE 129 111 524 ff. E. 4.1, «Lego»). Dass die zur Frage stehende Form lediglich Merkmale aufweist, anhand welcher sie sich von anderen Produkten unterscheidet, genügt dafür nicht (M. Noth, Markenschutzgesetz, Bern 2009, MSChG 2b N 72, m.w.H.). Doch sind dabei die Merkmale nicht einzeln, sondern im Gesamteindruck der Marke zu gewichten (BGE 120 II 310 ff. E. 3.b, «The Original»; BVGer vom 2. April 2011, B-2828/2010, E. 4.2, «Roter Koffer [3D]»).
[…]
5.4 […] Die zum Teil lächelnden, sitzenden oder liegenden, gutmütig-entspannt, aber kraftvoll wirkenden Plüsch-Nilpferde, die die Vorinstanz zum Vergleich präsentiert, unterscheiden sich aus erwachsener wie kindlicher Wahrnehmung markant vom hilflosen Aufwärtsblick der stehenden Fantasiefigur (vgl. E. 5.2), deren Standfestigkeit durch den übergrossen Kopf behindert wird. Selbst die fantasiehaften Figuren der Little-Pony-, Littlest-Pet-, Filly-und -Zoobles- etc. -Beispiele stimmen im Ausdruck ruhiger Zufriedenheit überein, die durch übergrosse Augen und Pupillen und eine meist lässige oder ausgeglichene Körperhaltung signalisiert wird. Übergrosse Köpfe auf kleinen Körpern kommen zwar in der Littlest-Kollektion vor, wirken durch die rundliche Kopfform und riesigen Augen aber durchwegs arglos, glücklich und kindlich. Obwohl die Vorinstanz zurecht von einer grossen Formenvielfalt auf dem Markt der Spielzeugfiguren ausgegangen ist, in dessen Licht vorliegend ein strenger Massstab des Gewohnten und Erwarteten gilt (vgl. E. 3.3), ist es der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den ausführlich zusammengetragenen Vergleichsbeispielen gelungen, nicht nur in gestalterischen Einzelheiten, sondern in der wesensmässigen Verbindung von Material, Farbe, Ausdruck und Körpersprache der Figur eine ungewohnte und unerwartete Form zu finden. Deren abweichende Merkmale prägen nicht nur die strittige Figur, sondern liessen sich auch wiedererkennbar auf andere Formen übertragen, so dass die Figur für alle strittigen Waren in Klasse 28 eine markenrechtliche Unterscheidungskraft entfaltet. Eine Auseinandersetzung mit früher eingetragenen Bildmarken anderer Anmelder erübrigt sich damit.
Die Beschwerde ist aus diesen Gründen gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die Vorinstanz ist anzuweisen, der Marke der Beschwerdeführerin für alle eingetragenen Waren […] auf dem Gebiet der Schweiz Schutz zu gewähren.
[…]
Cm