Entwicklung der Erheblichkeitsprüfung bei harten Kartellen

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David Bruch

• I.
  Einleitung
• II.
  Rückblick: Praxis und Recht­sprechung vor dem «Gaba»-Urteil des BGer

  • 1.
    Ursprüngliche Praxis der ­Wettbewerbsbehörden: Gesamt­betrachtung des Einzelfalls
  • 2.
    Urteil des BGer in Sachen ­«Buchpreisbindung»
  • 3.
    «Gaba»- und «Gebro»-Urteile des ­BVGer
  • 4.
    Urteile des BVGer in Sachen ­«Baubeschläge»
  • 5.
    Urteil des BVGer in Sachen «BMW»
  • 6.
    Urteil des BVGer in Sachen ­«Altimum»
  • 7.
    Praxis der Wettbewerbsbehörden nach den «Gaba»- und «Gebro»-­Urteilen des BVGer
• III.
  «Gaba»- und «Gebro»-Urteile des BGer
• IV.
  Fazit und Ausblick

Als harte Kartelle gelten insbesondere Abreden zwischen Wettbewerbern über Preise und Preisbestandteile sowie über die Aufteilung von Märkten nach Ge­bieten und Geschäftspartnern. Das Schweizer Kartellrecht hat derartige harte Kartelle bekanntlich einer besonderen Regelung unterworfen: Nach Art. 5 Abs. 3 und Art. 5 Abs. 4 KG sind solche Abreden unzulässig, wenn die gesetzliche Vermutung, dass sie den Wettbewerb beseitigen, nicht widerlegt ist. Wird die Vermutung widerlegt, so ist ein hartes Kartell nur dann unzulässig, wenn es den Wettbewerb auf dem relevanten Markt erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG beeinträchtigt und nicht aus Effizienzgründen gerecht­fertigt ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 KG). In der Praxis wird häufig angenommen, dass die Beseitigungsvermutung widerlegt sei. Für die kartellrechtliche Beur­teilung von harten Kartellen kommt es deshalb in der Regel entscheidend ­darauf an, unter welchen Voraussetzungen anzunehmen ist, dass ein solches Kartell den Wettbewerb erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG beeinträchtigt. Das BGer hat sich jüngst eingehend zu diesen Voraussetzungen geäussert und damit in dem seit Jahren schwelenden Streit über die richtige Auslegung des Erheblichkeitskriteriums Stellung bezogen. Dieser Beitrag ruft den diesbezüglichen Streit der ver­gangenen Jahre in chronologischer Abfolge in Erinnerung (II.) und stellt sodann das neue Urteil des BGer vor (III.).

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Nach der Einführung des Erheblichkeitskriteriums des Art. 5 KG im Jahr 1995 beurteilten die Wettbewerbs­behörden die Frage nach der erheb­lichen Beeinträchtigung des Wett­bewerbs zunächst anhand einer Gesamtbetrachtung des Einzelfalls, wobei praxisgemäss sowohl qualitative wie auch quantitative Aspekte berücksichtigt wurden. Bezüglich des qualitativen Elements galt es, die Bedeutung des von der Abrede betroffenen Wettbewerbs­parameters – und zwar im konkret ­betroffenen Markt – sowie das Ausmass des Eingriffs in diesen Wettbewerbs­parameter zu beurteilen. Bezüglich des quantitativen Elements war zu ermitteln, wie umfassend der relevante Markt von der Abrede beeinträchtigt wird, also welches «Gewicht» die Abrede ­sowie die an der Abrede beteiligten ­Unternehmen auf dem entsprechenden Markt haben (z. B. Marktanteile, Um­sätze). Die Wettbewerbsbehörden betonten, dass die Prüfung der Schwere der Wettbewerbsbeeinträchtigung anhand von quantitativen Kriterien umso bedeutsamer sei, je weniger eine Abrede nach qualitativen Kriterien als schwerwiegend angesehen werde. Das Gleiche gelte umgekehrt für die Be­deutung der qualitativen Kriterien.

Das BGer hatte bis zu den nun vor­liegenden Entscheidungen im Fall «Gaba»- und «Gebro» nur einmal zur Erheblichkeitsprüfung Stellung bezogen. So entschied das BGer im Jahr 2002 im Fall «Buchpreisbindung» hinsichtlich Preisabsprachen, dass die Erheblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG in Bezug auf das Funktionieren des Wettbewerbs schlechthin zu beurteilen sei. Dabei seien qualitative wie quan­titative Merkmale relevant. Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung sei zumindest dann zu bejahen, wenn die Abrede einen auf dem entsprechenden Markt relevanten Wettbewerbsparameter betreffe, wobei die Beteiligten einen erheblichen Marktanteil halten müssten. Wo die Grenze für einen «erheb­lichen Marktanteil» genau liegen sollte, legte das Gericht nicht fest. Es verwies allerdings auf die Literatur und die Rekurskommission, welche die Schwelle bei einem Marktanteil von 5 bis 10% ansetzten. Da das BGer in casu davon ausging, dass die Unternehmen eine Preisabsprache getroffen und einen gemeinsamen Marktanteil von etwa 90% hatten, sah es die Wettbewerbsabrede als erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs an.

Im Jahr 2007 nahm das neu gegründete BVGer seine Arbeit als erste Rechtsmittelinstanz für Verfügungen der Wett­bewerbskommission auf. Die ersten Urteile des BVGer betreffend die Frage, unter welchen Voraussetzungen harte Kartelle als erhebliche Wettbewerbs­beeinträch­tigung angesehen werden können, ergingen im Jahr 2013. Es handelte sich um eben jene «Gaba»- und «Gebro»-Urteile, über deren Rechtmäs­sigkeit das BGer jüngst entschieden hat (siehe dazu hinten III.). Das BVGer hatte eine WEKO-Verfügung zu prüfen, wonach eine in einem Lizenzvertrag enthaltene Klausel betreffend Gebiete, in denen die Lizenzprodukte (u. a. Elmex-Zahnpasta) vertrieben werden dürfen, unzulässig und sanktionierbar sei. Mit seinen «Gaba»- und «Gebro»-Urteilen schloss sich das BVGer der Auffassung der WEKO an, dass es sich bei der besagten Klausel um eine Abrede gemäss Art. 5 Abs. 4 KG handle, welche indes den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nicht beseitige. Die rechtlichen Ausführungen zur Erheblichkeitsprüfung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG wichen ­jedoch von der WEKO-Entscheidung ab. Denn das BVGer entschied, dass bei Wettbewerbsabreden, für welche gemäss Art. 5 Abs. 4 KG vermutet werde, dass sie den Wettbewerb beseitigen, eine Prüfung nach quantitativen Kriterien – entgegen der WEKO-Verfügung – gar nicht erforderlich sei. Denn wenn das Kartellgesetz in Art. 5 Abs. 4 KG selbst statuiere, dass solche Abreden vermutungsweise den Wettbewerb ­beseitigen würden, so sei «a maiore ad minus grundsätzlich auch deren qualitative Erheblichkeit zu bejahen, unabhängig von allfälligen quantitativen | Kriterien». Abreden eines Typs, für den von Gesetzes wegen vermutet werde, dass dieser den Wettbewerb ­beseitige, seien mithin unabhängig von allfälligen Marktanteilen als erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ­anzusehen. Dies bedeute nicht, dass eine solche Abrede per se verboten sei. Denn eine Rechtfertigung sei noch ­immer aus den in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Gründen möglich. In casu sah das BVGer die betreffende Klausel des Lizenzvertrags folglich als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung an, welche zu Recht von der WEKO sanktioniert worden sei.

Weniger als ein Jahr nach den Entscheidungen betreffend «Gaba» und «Gebro» fällte das BVGer seine Urteile in Sachen «Baubeschläge». Diese Urteile betrafen eine WEKO-Verfügung zu mutmasslichen horizontalen Preisabsprachen zwischen Schweizer Händlern für Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren. Das BVGer kam zum Ergebnis, dass die WEKO nicht rechtsgenüglich nach­gewiesen habe, dass die Händler überhaupt eine Wettbewerbsabrede getroffen hätten. Es hob deshalb die Verfügung auf. Obwohl das BVGer damit rechtssystematisch überhaupt nicht zur Bedeutung des Erheblichkeitskrite­riums im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG hätte Stellung beziehen dürfen, hielt es in einem obiter dictum fest, dass im schweizerischen Kartellrecht keine «per se-Erheblichkeit» bestehe, «weshalb die Auswirkungen von Absprachen auf dem Markt durch die Vorinstanz zu untersuchen» gewesen wären. Dieses obiter dictum wurde in der Wissenschaft teilweise als Distanzierung von den eigenen Urteilen in Sachen «Gaba» und «Gebro» angesehen. Dieser Schluss ist indes nicht zwingend, da das Gericht in den «Baubeschläge»-Urteilen weder auf seine Urteile in Sachen «Gaba» und «Gebro» Bezug nahm noch ausdrücklich forderte, dass die Prüfung der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeschränkung zwingend anhand quantitativer Kriterien zu erfolgen habe.

Im Herbst 2015 bestätigte das BVGer sodann eine WEKO-Verfügung, mit welcher die Wettbewerbsbehörde eine Gebietsschutzabrede zwischen der BMW AG (München) und ihren Vertragshändlern für unzulässig erklärt und sank­tioniert hatte. In diesem Urteil nahm das BVGer ausdrücklich auf seine «Gaba»- und «Gebro»-Urteile Bezug und erklärte, dass eine Abrede, bezüglich  deren vermutet werde, dass sie eine wettbewerbsbeseitigende Wirkung habe, «a maiore ad minus» als er­hebliche Wettbewerbsbeschränkung anzu­sehen sei. Eine Analyse des Ausmasses der Wettbewerbsbeschränkung anhand quantitativer Kriterien sei deshalb in casu eigentlich nicht notwendig. Da aber mittlerweile Beschwerden ­gegen die BVGer-Urteile in Sachen «Gaba» und «Gebro» beim BGer hängig waren, untersuchte das Gericht «der Vollständigkeit halber» auch die von der Vorinstanz im geprüften Kriterien. Es kam diesbezüglich zum Ergebnis, dass die ­untersuchten Kriterien den Schluss ­«untermauern» würden, wonach die Gebietsschutzabrede eine den wirk­samen Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstelle.

Etwas mehr als einen Monat nach dem «BMW»-Urteil erging sodann das Urteil des BVGer in Sachen «Altimum». Damit hob das BVGer eine WEKO-Ver­fügung betreffend Abreden über Mindestverkaufspreise zwischen einem Schweizer Generalimporteur von Bergsportartikeln und seinen Händlern auf. Das BVGer begründete diese Entscheidung im Wesentlichen damit, dass die betreffenden vertikalen Preisabreden im Hinblick auf quantitative Kriterien nicht erheblich gewesen seien. Insbesondere fehle es am Nachweis der Einhaltung der Preisabreden sowie von ausreichend hohen Marktanteilen auf den betroffenen Märkten. Bemerkenswert ist, dass das BVGer im «Altimum»-Urteil die Anforderungen an das Vorliegen einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung gegenüber der alten Praxis der Wettbewerbsbehörden (siehe dazu vorne 1.) sogar erhöhte. So ging es anders als diese im «Altimum»-Fall neu davon aus, dass der Nachweis einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung sowohl eine «qualitative Erheblichkeit» als auch eine «quantitative Erheblichkeit» erfordere («double notabilité»). Eine Bewertung der Bedeutung einer Wettbewerbsabrede anhand einer ­Gesamtbetrachtung im Sinne der alten | WEKO-Praxis sei keinesfalls ausreichend.

Aus den öffentlich zugänglichen Entscheidungen der WEKO zu harten Kartellen ist ersichtlich, dass diese auf die rasch wechselnden Vorgaben ihrer Rechtsmittelinstanz mit «Selbst-wenn-Begründungen» reagierte. So geht aus den nach den «Gaba»- und «Gebro»-Urteilen des BVGer publizierten Entscheidungen hervor, dass die Wett­bewerbsbehörden sowohl die Vorgaben der «Gaba»- und «Gebro»-Urteile umsetzten als auch hilfsweise eine umfassende Bewertung der harten Kartelle anhand einer Gesamtbewertung nach qualitativen und quantitativen Kriterien vornahmen. In der ersten Verfügung der WEKO nach den «Gaba»- und «Gebro»-Urteilen, in der Entscheidung betreffend Türprodukte, ging die WEKO z. B. unter Verweis auf die «Gaba»- und «Gebro»-Rechtsprechung des BVGer davon aus, dass die horizontale Preisabsprache zwischen Händlern von Türprodukten schon allein deshalb als erheblich anzusehen sei, weil sie unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG falle. Die WEKO führte dann aber gleichwohl eine Gesamtbetrach­tung anhand qualita­tiver und quanti­tativer Kriterien durch, nach der sie zum Ergebnis kam, dass ein aus­reichend grosser Marktanteil (10–16%) bestanden habe und die Abrede teilweise auch umgesetzt worden sei. Vergleichbare Eventualbegründungen finden sich in den WEKO-Verfügungen betreffend harte Kartelle im Bereich «Tun­nel­reinigung» und «Kreditkartenge­büh­ren».

Sowohl gegen das «Gaba»- als auch ­gegen das «Gebro»-Urteil des BVGer wurden von den jeweiligen Unternehmensträgern beim BGer Beschwerden eingelegt. Die Beschwerde der Elmex-Herstellerin Colgate-Palmolive Europe Sàrl (ehemals Gaba International AG) hat das BGer in der öffentlichen Beratung vom 28. Juni 2016 abgewiesen und damit die WEKO-Verfügung endgültig bestätigt. Die Beschwerde der Gebro Pharma GmbH, der in Österreich ansässigen und tätigen Lizenznehmerin der Colgate-Palmolive Europe Sàrl, wurde mit Urteil vom 4. April 2017 abgewiesen. Beide Urteile wurden am 21. April 2017 veröffentlicht.

Mit den Urteilen hat das BGer ­fest­gehalten, dass Preis-, Mengen- und ­Gebietsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG auch dann, wenn die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umgestossen werde, aufgrund ihrer Qualität grundsätzlich als erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG gelten würden und – vorbehaltlich einer Rechtfertigung gemäss Art. 5 Abs. 2 KG – zu sanktionieren seien. Das BGer begründet dies umfassender und teilweise anders als das BVGer. So nimmt das BGer eine ausführliche Auslegung der Tatbestandsmerkmale «erheblich» und «beeinträchtigen» vor, während das BVGer zur Begründung vor allem auf einen «a maiore ad minus»-Schluss ­abstellte (siehe vorne II. 3.).

Bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals «erheblich» kommt das BGer zu dem Ergebnis, dass dieses Merkmal einzig ein einfaches Auf­greifkriterium im Sinne einer Bagatellklausel darstelle, welches die Ver­waltung entlasten solle. Im Rahmen der Prüfung der Erheblichkeit müsse deshalb nicht das Vorliegen eines volkswirtschaftlichen Schadens nachge­wiesen werden. Dies verstosse nicht gegen Art. 96 BV, da die volkswirtschaftlichen Auswirkungen einer Wettbewerbsabrede im Rahmen der Rechtfertigung gemäss Art. 5 Abs. 2 KG ­geprüft werden könnten. Unter welchen Voraussetzungen ein unerheb­licher Bagatellfall vorliegt, wird vom BGer indes nicht ausdrücklich geklärt. Es führt immerhin aus, dass an die Prüfung, ob ein Bagatellfall vorliegt, wegen des Charakters des Erheblichkeitskriteriums als Aufgreifschwelle nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden dürften. Zudem ergebe die histo­rische, systematische und historische Auslegung, dass die in Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG aufgeführten Abreden bereits aufgrund ihres Gegenstands «in der ­Regel» die Erheblichkeitsschwelle überschreiten würden. Unter welchen ­Voraussetzungen der letztgenannte Grundsatz durchbrochen wird, mithin, wann bei harten Kartellen ein Bagatellfall vorliegt und/oder ob gleichwohl auf quantitative Kriterien abzustellen ist, ist | dem Urteil hingegen nicht direkt zu entnehmen. Implizit folgt aus ihm einzig, dass die Gebietsabrede, über welche das BGer in der Sache zu entscheiden hatte, jedenfalls keinen Ausnahmefall von der genannten Regel darstellte.

In Bezug auf das Tatbestandsmerkmal «beeinträch­tigen» hält das BGer fest, dass mit Art. 5 Abs. 1 KG auch der potenzielle Wettbewerb geschützt ­werden solle. Damit liege eine Beeinträchtigung nicht erst mit einer tatsäch­lichen Beeinträchtigung des Wett­bewerbs, gemeint ist die Umsetzung einer Abrede, sondern bereits mit der Vereinbarung einer Abrede gemäss Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG vor. Denn schon mit solchen Vereinbarungen und nicht erst mit der Praktizierung der ­Abreden werde ein Klima der Wett­bewerbsfeindlichkeit geschaffen, das volkswirtschaftlich oder sozial schädlich für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs sei.

Das BGer bestätigte im Übrigen auch die Sichtweise der WEKO und des BVGer, dass Direktsanktionen nicht nur bei Abreden verhängt werden können, welche den Wettbewerb beseitigen, sondern auch bei Wettbewerbsabreden, für welche die Beseitigungsvermutung von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG zwar widerlegt ist, welche aber den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen und nicht aus Effizienzgründen gerechtfertigt sind. Dass dies beim BGer – genauso wie die Auslegung der Tatbestandsmerkmale «erheblich» und «beeinträchtigen» – umstritten war, zeigt der Umstand, dass sich für die geschilderten Auslegungen des Kartellgesetzes bei der öffentlichen Beratung vom 28. Juni 2016 jeweils nur knappe Mehrheiten fanden.

Durch die sich teilweise (offensichtlich oder scheinbar) widersprechenden Urteile des BVGer war in den vergangenen Jahren bei den Rechtsunterworfenen und -anwendern grosse Unsicherheit hinsichtlich der richtigen Auslegung von Art. 5 Abs. 1 KG entstanden. Eine klärende Entscheidung des BGer war deshalb notwendig geworden. Das nun vorliegende Urteil des BGer in Sachen «Gaba» vermag hier zumindest ein Stück weit Abhilfe zu schaffen. Denn mit diesem Urteil ist nun höchstrichterlich festgelegt, dass harte Kartelle (Preis-, Mengen-, Gebiets- und Geschäftspartnerabreden), für welche die Beseitigungsvermutung von Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG widerlegt ist, grundsätzlich als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen anzusehen und damit vorbehaltlich einer Rechtfertigung in der Regel auch sanktionierbar sind. Unklar ist geblieben, unter welchen Voraussetzungen abweichend vom vorgenannten Grundsatz ein Bagatellfall vorliegt und/oder gleichwohl auf quantitative Kriterien abzustellen ist.

Es ist zu erwarten, dass das «Gaba»-Urteil des BGer den Kampf der Wettbewerbsbehörden gegen harte Kartelle zukünftig erleichtert. Denn für den Nachweis eines sanktionierbaren Kartellrechtsverstosses dürften in der Zukunft aufwendige quantitative Analysen nicht mehr im selben Umfang erforderlich sein wie vorher. Wie die Vorgaben des BGer im «Gaba»-Urteil bei der Rechtsanwendung umgesetzt werden, werden letzten Endes aber erst die Praxis der Wettbewerbsbehörden und allfällige dazu ergehenden Gerichts­urteile der kommenden Jahre zeigen.