Formelle und inhaltliche Voraussetzungen von Auskunftsbegehren im Kartellverfahren unter besonderer Berücksichtigung des Begründungserfordernisses

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Stefan Tsakanakis

• I.
  Einleitung
• II.
  Rechtliche Grundlagen und Verfahren

  • 1.2.3.
    SchweizEuropäische UnionZwischenfazit rechtliche Grundlagen
• III.
  Begründungserfordernis bei ­Auskunftsbegehren: ­Zementkartellfall

  • 1.
    Sachverhalt
  • 2.
    Rechtliche Erwägungen
  • 3.
    Ergebnis
• IV.
  Weitere Rechtsmittelgründe
• V.
  Rechtsprechung in der Schweiz
• VI.
  Fazit
• –
  Zusammenfassung | Résumé

Auskunftsbegehren spielen eine zentrale Rolle im kartellrechtlichen Ver­waltungsverfahren. Sie sind eines der wichtigsten Instrumente der Wettbewerbsbehörden, um Informationen zu erlangen. Für die um Auskunft ersuchten Unternehmen entstehen dabei ­jedoch regelmässig ein beträchtlicher Aufwand und teilweise sehr hohe ­Kosten, welche insbesondere durch die Beschaffung und Aufbereitung von ­Informationen und die Beratung durch Rechtsanwälte und Ökonomen verursacht werden.

Im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren müssen die Wettbewerbsbehörden den Sachverhalt von Amtes wegen feststellen, es gilt somit der Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG). Dieser wird ergänzt durch die umfassende Auskunftspflicht der an einem Verfahren beteiligten Unternehmen und betroffener Dritter. Insbesondere aufgrund der Komplexität der Sachverhalte und der erforderlichen Marktkenntnisse sind die Wettbewerbsbehörden auf die Mitwirkung der am Verfahren Beteiligten sowie anderer im betroffenen Markt tätigen Unternehmen angewiesen. Oftmals ersuchen Wettbewerbsbehörden um Auskunft, um bestimmte Anhaltspunkte weiterzuverfolgen oder wenn sie im Rahmen einer Hausdurchsuchung neue Erkenntnisse erlangt haben.

Im vorliegenden Aufsatz soll im Detail gezeigt werden, welchen An­forderungen Auskunftsbegehren der WEKO und der Europäischen Kommission genügen müssen. Das Augenmerk wird dabei insbesondere auf das Begründungserfordernis gerichtet, welches am Beispiel des Zementkartellfalls erläutert wird.

Wie üblich im Verwaltungsverfahren des Bundes, ist auch im kartellrecht­lichen Verwaltungsverfahren der Untersuchungsgrundsatz anwendbar. Das KG geht jedoch weiter und ergänzt den verwaltungsverfahrensrechtlichen Untersuchungsgrundsatz und die Mitwirkungspflicht nach Art. 13 VwVG: Art. 40 KG sieht vor, dass Beteiligte an Abreden, marktmächtige Unternehmen, Beteiligte an Zusammenschlüssen und betroffene Dritte den Wettbewerbsbehör- | den alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen haben. Im Gegensatz zu Art. 13 VwVG sind im Rahmen des kartellrechtlichen Verwaltungsverfahrens somit nicht nur die Parteien zur Mitwirkung verpflichtet. Das Auskunftsverweigerungsrecht richtet sich nach Art. 16 und 17 VwVG. Bestreiten die Betroffenen die Auskunftspflicht, hat das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums (Art. 23 Abs. 1 KG) eine Verfügung zu erlassen und dadurch die Auskunftspflicht autoritativ festzustellen. Im Untersuchungsverfahren handelt es sich dabei gemäss Art. 45 Abs. 2 lit. d VwVG um eine selbständig mit Beschwerde anfechtbare Zwischenverfügung. Einer selbständig anfechtbaren Auskunftsverfügung bedarf es auch, wenn die Wettbewerbsbehörden das Auskunftsbegehren mittels Androhung einer Verwaltungssanktion durchsetzen möchten. Kommt die Auskunftspflichtige ihrer Auskunftspflicht trotzdem nicht oder nicht ordnungsgemäss nach, kann gegen sie eine Verwaltungssanktion in Form eines Geldbetrags verhängt werden (Art. 52 und 55 KG).

Das Sekretariat der WEKO erwähnt die Thematik zudem im Merkblatt «Ausgewählte Ermittlungsinstrumente» vom 6. Januar 2016. Ausser der Wiederholung der rechtlichen Grundlagen (Art. 40 KG) und der Sanktionen (Art. 52 und 55 KG) weist das Sekretariat darin jedoch lediglich darauf hin, dass eine Fristerstreckung gemäss dem Merkblatt Fristen möglich ist und dass das Sekretariat im Auskunftsbegehren die Adressaten und Adressatinnen auffordert, unter das Geschäftsgeheimnis fallende Informationen (Art. 25 Abs. 4 KG) als solche zu bezeichnen.

Rechtliche Grundlage für Auskunfts­begehren in der EU ist Art. 18 VO 1/2003. Die Europäische Kommission kann demnach durch einfaches Auskunftsverlangen oder durch Entscheidung von Unternehmen und Unternehmensvereinigungen verlangen, ihr alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen (Abs. 1). Eine erste Voraussetzung ­bildet somit die Erforderlichkeit der Auskünfte. Bei der Versendung eines einfachen Auskunftsverlangens hat die Kommission die Rechtsgrundlage, den Zweck des Auskunftsverlangens und die benötigten Auskünfte anzugeben, die Frist für die Übermittlung der Auskünfte festzulegen und auf die in Art. 23 VO 1/2003 vorgesehenen Sanktionen für die Erteilung einer unrichtigen oder irreführenden Auskunft hinzu­weisen (Abs. 2). Verpflichtet die Europäische Kommission Unternehmen und Unternehmensvereinigungen durch Entscheidung zur Erteilung von Auskünften, hat sie Rechtsgrundlage, Zweck des Auskunftsverlangens und geforderte Auskünfte anzugeben und die Frist für die Erteilung der Auskünfte festzulegen. Weiter hat die Entscheidung einen Hinweis auf die in Art. 23 VO 1/2003 vorgesehenen Geldbus­sen zu enthalten und entweder auf die in Art. 24 VO 1/2003 vorgesehenen Zwangsgelder hinzuweisen oder diese aufzuerlegen. Ausserdem muss die Entscheidung auf das Recht hinweisen, vor dem Gerichtshof gegen die Entscheidung Klage zu erheben (Abs. 3).

Die Betroffenen sind nicht verpflichtet, auf ein einfaches Auskunftsverlangen zu reagieren. Die Euro­päische Kommission kann dabei lediglich unrichtige oder irreführende Angaben sanktionieren, nicht aber das Unterbleiben einer Antwort (Art. 23 Abs. 1 lit. a VO 1/2003). Verpflichtet die Europäische Kommission den Adressaten durch Entscheidung zur Erteilung von Auskünften, hat dieser die gestellten Fragen richtig, vollständig, ohne Irreführung und fristgerecht zu be­antworten (Art. 23 Abs. 1 lit. b VO 1/2003).

Die rechtlichen Grundlagen in der Schweiz und in der EU sind im Grossen und Ganzen identisch. In beiden Rechtsordnungen besteht die Möglichkeit ­eines einfachen Auskunftsbegehrens und einer Auskunftsverfügung bzw. ­einer Auskunftsentscheidung. Im EU-Kartellrecht sind die Anforderungen jedoch systembedingt spezifisch für das Kartellrecht vorgesehen, während sie sich im Schweizer Recht neben dem KG auch aus dem VwVG ergeben.

Wird ein Auskunftsbegehren als unzulässig erachtet, kann dieses, sofern es durch eine Verfügung bzw. eine Entscheidung erlassen wurde, gerichtlich angefochten werden. In der Schweiz ist dafür das Bundesverwaltungsgericht, in der EU das Gericht der Europäischen Union zuständig. Die erfolgreiche Anfechtung führt zur Aufhebung der Verfügung bzw. der Entscheidung.

In den Jahren 2008 und 2009 führte die Europäische Kommission Nachprüfungen (Art. 20 f. VO 1/2003) bei mehreren Unternehmen durch, welche ver- | dächtigt wurden, Mitglieder eines Kartells in der Zementindustrie zu sein. Infolgedessen versandte die Kommission zunächst formlose Auskunftsverlangen. Im Dezember 2010 teilte die Europäische Kommission sodann acht Unternehmen die Einleitung des Kartellverfahrens mit. Gemäss dem Einleitungsbeschluss handle es sich bei den mutmasslichen Kartellverstössen um die «Beschränkung des Handelsverkehrs im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR), einschliesslich der Beschränkung von Einfuhren in den EWR [aus] Länder[n] ausserhalb des EWR, um Marktaufteilung, um Preisabsprachen und [um] andere verbundene wettbewerbswidrige Praktiken in den Märkten für Zement und verwandte Produkte». Im weiteren Verlauf verpflichtete die Europäische Kommission die Unternehmen durch Beschluss zur Erteilung von Auskünften (Art. 18 Abs. 3 VO 1/2003). Mit den Auskunftsbeschlüssen, welche jeweils über 70 Seiten umfassten, verlangte die Europäische Kommission riesige Mengen an Daten, welche die Unternehmen innert einer kurzen Frist einreichen mussten. Sie mussten breit gestreute und detaillierte Auskünfte bezüglich einer erheblichen Zahl nationaler und internationaler Geschäfte in zwölf EU-Staaten über eine Zeitperiode von über einem Jahrzehnt einreichen. Den Unternehmen entstand dadurch ein enormer Arbeitsaufwand. In den Auskunftsbeschlüssen beschrieb die Europäische Kommission den mutmasslichen Kartellrechtsverstoss als «wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen im Zusammenhang mit Zement, auf Zement basierenden Produkten und anderen Materialien, die der Erzeugung von Zement [und] auf Zement basierenden Produkten dienen […], in der Euro­päischen Union/im Europäischen Wirtschaftsraum (EU/EWR)» und wiederholte zudem die Umschreibung aus dem Beschluss über die Verfahrenseinleitung.

Das Gericht der Europäischen Union bestätigte die Auskunftsbeschlüsse der Europäischen Kommission, obschon es bemerkte, dass die Begründung des Auskunftsbeschlusses sehr allgemein formuliert war und eine Präzisierung angebracht gewesen wäre. Der EuGH erklärte die Auskunftsbeschlüsse jedoch nunmehr als nichtig und folgte dabei den Schlussanträgen des Generalanwalts Wahl.

Nach der EU-Rechtsprechung muss die Begründung von Rechtsakten der ­Unionsorgane der Natur des jeweiligen Rechtsakts angepasst sein und die Überlegungen des jeweiligen Organs so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen ihr die Gründe für die Massnahme entnehmen und die Gerichte ihre Kontrolle durchführen können (vgl. Art. 296 AEUV). Das Begründungserfordernis ist anhand aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Die spezielle Begründungspflicht nach Art. 18 Abs. 3 VO 1/2003 stellt einerseits ein grundlegendes Erfordernis dar, weil die Berechtigung des Auskunftsverlangens dadurch aufgezeigt werden soll und andererseits, weil die betroffenen Unternehmen dadurch den Umfang der Mitwirkungspflicht erkennen und ihre Verteidigungsrechte wahren können. Die Pflicht, den «Zweck des Auskunftsverlangens» anzugeben, beinhaltet, dass der Gegenstand der Untersuchung und somit die mutmassliche Verletzung der Kartellrechtsregeln konkret genannt werden muss. Dieser Zweck muss mit hinreichender Bestimmtheit angegeben werden, da sich sonst die Notwendigkeit der Auskünfte nicht feststellen liesse und eine Kontrolle durch den Gerichtshof nicht möglich wäre. Die Kommission muss ­jedoch weder alle ihr vorliegenden Informationen über mutmassliche Kartellrechtsverstösse übermitteln noch hat sie eine strenge rechtliche Qualifizierung dieser Verstösse vorzunehmen.

Im Zementkartellfall kam der EuGH zum Schluss, dass die Europäische Kommission den Zweck des Auskunftsbegehrens nur ungenügend erläutert hat, obschon sie aufgrund der bereits vorhandenen Informationen dazu in der Lage gewesen wäre. Die Begründung des Auskunftsbeschlusses war somit nicht hinreichend.

Die Europäische Kommission hielt im Auskunftsbeschluss fest, dass die | Auskünfte notwendig seien, «damit die Kommission in voller Kenntnis des Sachverhalts und der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen prüfen kann, ob die untersuchten Praktiken mit den [Wettbewerbsvorschriften der Euro­päischen Union] vereinbar sind». Gemäss dem EuGH lässt eine solche ­Begründung weder die betroffenen Produkte noch die den Erlass des Auskunftsbeschlusses rechtfertigenden Verdachtsmomente für einen Kartellrechtsverstoss mit hinreichender Bestimmtheit erkennen. Die Begründung ermöglicht daher weder den betroffenen Unternehmen, die Notwendigkeit der verlangten Auskünfte zu prüfen, noch den Unionsgerichten, ihre Kontrolle auszuüben.

Überdies könne auch die Begründung des Beschlusses über die Einleitung des Verfahrens den knappen, vagen und allgemeinen Charakter der Begründung des Auskunftsbeschlusses nicht wettmachen. Erstens sei auch im Einleitungsbeschluss die Formulierung des vermuteten Kartellrechtsverstosses äusserst knapp, vage und allgemein ­gehalten. Zweitens sei die Angabe der betroffenen Produkte auch im Ein­leitungsbeschluss wenig präzise, da die Europäische Kommission eine nur ­beispielhafte Aufzählung verwendet hatte. Drittens sei die Begründung betreffend die räumliche Ausdehnung des mutmasslichen Kartellrechtsver­stosses mehrdeutig. Im Auskunftsbeschluss hiess es nämlich, der mut­massliche Kartellrechtsverstoss er­strecke sich auf das Gebiet des EWR, während im drei Monate zuvor ergangenen Beschluss über die Einleitung des Ver­fahrens von mutmasslichen Kartellrechtsverstössen die Rede war, die «insbesondere» Belgien, die Tschechische Republik, Deutschland, Spanien, Frankreich, Italien, Luxemburg, die Niederlande, Österreich und das Vereinigte Königreich umfassten.

Die Beschwerdeführer brachten noch zahlreiche weitere Beschwerdegründe vor, welche vom EuGH nicht behandelt wurden. Gemäss den Schlussanträgen des Generalanwalts Wahl wären jedoch noch einige weitere dieser Beschwerdegründe durchgreifend gewesen. Der Generalanwalt befasst sich in ­seinen Schlussanträgen nebst dem Beschwerdegrund des Zwecks des Auskunftsverlangens noch mit der Wahl des Rechtsinstruments und den gesetzten Fristen, der Erforderlichkeit der verlangten Auskünfte, dem Format der verlangten Auskünfte, den Fristen des Auskunftsverlangens, der Unbestimmtheit der Fragen und der Selbstbelastung.

Praxisrelevant sind insbesondere seine Ausführungen betreffend die Erforderlichkeit der verlangten Auskünfte. Der Generalanwalt hielt fest, die Europäische Kommission verfüge dabei über ein weites Ermessen, da sie namentlich darüber zu entscheiden hat, ob eine konkrete Information oder ein konkretes Dokument für die Ermittlungen erforderlich sind. Der Begriff «erforderlich» dürfe dabei nicht so verstanden werden, dass die verlangten Auskünfte als eine «conditio sine qua non» für die Feststellung der mutmasslichen Kartellrechtsverstösse anzusehen sein müssten. Gleichzeitig genüge jedoch eine blosse Beziehung zwischen einem Dokument und dem vermuteten Kartellrechtsverstoss nicht, um ein Verlangen nach seiner Vorlage zu rechtfertigen. Zwischen der verlangten Auskunft und der vermuteten Zuwiderhandlung muss ein Zusammenhang bestehen, welcher «eng genug» ist, damit die Europäische Kommission zum Zeitpunkt des Auskunftsverlangens annehmen kann, dass diese Auskunft im Rahmen des Ermittlungsverfahrens «von Nutzen» sein würde.

Ergänzend dazu weist der Generalanwalt darauf hin, dass der Euro­päischen Kommission eine Reihe von Indizien vorliegen müssen, welche zum Verdacht geführt haben, dass bestimmte «konkrete» Zuwiderhandlungen vorliegen, wenngleich der Adressat des Auskunftsverlangens nicht zwingend eines der Unternehmen ist, welches mutmasslich für die Kartellrechtsverstösse verantwortlich ist. Spekulationen und offensichtlich unbegründete oder zu vage Verdachtsmomente sind somit nicht ausreichend. Fishing Expeditions sind unzulässig, d. h., Wettbewerbsbehörden dürfen nicht unsystematisch und ohne direkten Zusammenhang mit einem Verfahren Auskünfte verlangen. In der Praxis stützen Wettbewerbsbehörden den Anfangsverdacht vor allem auf Informationen, welche sie im Rahmen der Kronzeugenregelung erlangt haben, oder auf formelle oder informelle Beschwerden. Möglich sind auch Ergebnisse aus anderen Quellen, insbesondere Sektoruntersuchungen, welche | jedoch konkret und fundiert sein müssen.

Soweit ersichtlich haben sich die schweizerischen Gerichte bloss einmal genauer mit den Anforderungen an Auskunftsbegehren auseinandergesetzt, wenngleich die Ausführungen nur sehr knapp waren. Das BVGer hielt in seinem Entscheid fest, dass der Inhalt des Auskunftsbegehrens in einer Auskunftsverfügung i.S.v. Art. 45 Abs. 2 lit. d VwVG eindeutig und detailliert festgelegt sein muss. Zudem ist eine konkrete Sank­tionsandrohung in Form eines bestimmten Geldbetrags auszusprechen und eine Frist für die Erfüllung anzugeben. Die erstmalige Übersendung von Einzelfragen oder eines Fragenkatalogs mit einem allgemeinen Hinweis auf die Auskunftspflicht nach Art. 40 KG sowie auf die Verwaltungs- und Strafmassnahmen stellt demgegenüber keine ausreichende Grundlage für die unmittelbare Sanktionierung eines Auskunftspflichtigen dar. Aufgrund der Komplexität des Marktes und des Wettbewerbs kann von den Auskunftspflichtigen nicht in jedem Fall eine vollständige und korrekte Beantwortung der gestellten Fragen gewährleistet werden, obschon diese einer uneingeschränkten Mitwirkungspflicht unterliegen. Das BVGer gestand ein, dass sich der sachgerechte Umfang der Editionspflicht nicht im Voraus eindeutig festlegen lässt, wenn es sich um umfangreiche Dokumente handelt. Aus diesem Grund kann eine erste unzureichende Auskunft nicht unmittelbar sanktioniert werden. Zudem wäre es auch aus der Sicht der Ver­fahrenseffizienz nicht sinnvoll, wenn Auskunftspflichtige die Wettbewerbsbehörden mit einer Flut von irrelevanten Informationen eindecken würden, bloss um sicherzustellen, dass ihnen keine Verletzung der Auskunftspflicht vorgeworfen werden kann. Dies würde die Arbeit der Wettbewerbsbehörden schliesslich mehr erschweren als zu­sätzliche Auskunftsbegehren, wenn die ursprünglichen Antworten der Auskunftspflichtigen nicht genügen. Im Gegensatz zum EuGH erwähnt das ­BVGer nicht explizit, dass das Auskunftsbegehren Zweck und Rechtsmittelbelehrung enthalten muss. Diese beiden Voraussetzungen ergeben sich jedoch bereits aus Art. 35 VwVG.

Zur Frage der Begründung von Auskunftsbegehren im Rahmen des Kartellverfahrens scheinen sich die Gerichte in der Schweiz bisher noch nicht geäus­sert zu haben. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 VwVG) leitet sich eine Begründungspflicht für staatliche Entscheide ab. Dadurch sollen dem Betroffenen zum einen die massgeblichen Tatsachen und Rechtsnormen zur Kenntnis gebracht werden, zum anderen soll der Betroffene die Verfügung sachgerecht anfechten können. Die Begründung kann einen integralen Teil der Auskunftsverfügung bilden, sie kann sich aber auch aus einer separaten schrift­lichen Mitteilung oder aus dem Verweis auf die Korrespondenz zwischen dem Adressaten und der Wettbewerbsbehörde ergeben. Aus der Auskunftsverfügung muss sich letztlich jedoch zweifelsfrei ergeben, welche Argumente für die Behörde entscheidend waren. Die Erwägungen des EuGH im Zement­kartellfall dürften grundsätzlich auch für das Schweizer Kartellverfahren von Bedeutung sein, unterscheiden sich doch die rechtlichen Grundlagen in der EU und in der Schweiz kaum.

Die Wettbewerbsbehörden in der Schweiz und in der EU können sowohl einfache Auskunftsbegehren als auch Auskunftsverfügungen bzw. Auskunftsentscheidungen erlassen. Während Betroffene auf einfache Auskunftsbegehren nicht reagieren müssen, sind sie im Fall einer Auskunftsverfügung bzw. ­einer Auskunftsentscheidung dazu ­verpflichtet. In letzterem Fall sollten Betroffene genau überprüfen, ob die formellen und inhaltlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Ist die Auskunftsverfügung bzw. die Auskunftsentscheidung fehlerhaft, besteht die Möglichkeit einer Anfechtung vor BVGer bzw. vor dem Gericht der Europäischen Union.

Das Urteil des EuGH und die Schlussanträge des Generalanwalts im Zementkartellfall zeigen gut, welche rechtlichen Anforderungen zu beachten sind, und geben einen Eindruck davon, in welchen Fällen sich Betroffene mit Erfolg zur Wehr setzen können. Ins­besondere unterstreicht das Urteil die Bedeutung des Begründungserfordernisses. Da der EuGH sich jedoch auf diese Frage beschränkt hat, sind zukünftige Rechtsmittelverfahren erforderlich, um bezüglich der anderen Rechtsmittelgründe weitere Klärung zu erhalten.

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