Les licences FRAND : Chance ou risque pour l’harmonisation globale du droit des contrats de licence de brevets ?

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Jacques de Werra

La guerre des brevets essentiels et des licences FRAND n’est assurément pas terminée : les litiges visant à déterminer les conditions de telles licences continuent en effet à occuper intensivement les tribunaux (étatiques et arbitraux) ainsi que les autorités concernées autour du monde. Preuve en est la très récente (et très attendue) décision rendue par la Cour d’appel anglaise (England and Wales Court of Appeal [Civil Division]) le 23 octobre dernier dans le litige entre « Huawei / Unwired Planet ».

Compte tenu de la complexité et de la diversité des questions que soulèvent les licences FRAND et l’affaire « Huawei / Unwired Planet », cette (courte) contribution n’a manifestement pas pour ambition de les traiter ni même de les évoquer. Elle vise bien plus modestement à discuter une question particulière (qui paraît encore peu explorée), soit celle de savoir si la validation de licences comme étant FRAND par la jurisprudence et les décisions d’autres autorités, constitue une chance ou un risque pour l’harmonisation globale du droit des contrats de licence. La présente contribution souhaite conduire | cette réflexion en se fondant sur l’affaire « Huawei / Unwired Planet » dès lors qu’elle est considérée comme particulièrement importante en matière de licences FRAND, aussi parce que la Cour d’appel a validé la portée géographique globale de la licence FRAND concernée.

Il sied toutefois de relever d’emblée que la Cour d’appel a reconnu la complexité des contrats de licence de brevet qui peuvent être structurés de multiples manières en fonction des intérêts des parties. La Cour d’appel en a ainsi admis, contrairement à l’avis du juge de première instance (Justice Birss), la diversité des contrats de licence FRAND de sorte qu’il n’existe pas un seul et unique contrat qui pourrait être généralement considéré comme FRAND. Justice Birss avait au contraire estimé que « dans un ensemble de circonstances donné, il n’y aura qu’un seul ensemble de conditions FRAND et un seul taux FRAND », un des arguments avancés étant que cela « favorisera la certitude et renforcera l’aspect normatif de FRAND ». La Cour d’appel a refusé de valider cette approche, ce qui signifie qu’on ne peut pas attendre de la décision de la Cour d’appel qu’elle constitue une base pour l’unification complète du contenu des licences FRAND sur le plan global.

Quoi qu’il en soit, force est de constater que les litiges concernant les licences FRAND se sont essentiellement concentrés sur les aspects financiers de telles licences (ce qui est bien compréhensible), soit sur l’évaluation de la rémunération financière due par un preneur de licence FRAND. Or, les contrats de licence de brevet soulèvent de nombreuses autres questions contractuelles pour lesquelles la question de leur conformité à FRAND se pose aussi. Les autres termes d’une licence FRAND doivent en effet également être conformes aux conditions FRAND. L’objectif est dès lors de discuter ici de l’un de ces autres termes, soit celui du caractère irrévocable / résiliable de la licence FRAND à la lumière du contrat de licence qui était en jeu dans l’affaire « Huawei / Unwired Planet » et qui a été validé comme étant FRAND dans la procédure judiciaire anglaise.

La déclaration type de l’European Telecommunications Standards Institute (ci-après : « la déclaration de l’ETSI ») qui était en jeu dans l’affaire Huawei / Unwired Planet prévoit que les propriétaires de brevets essentiels à une norme (Standard Essential Patents, SEP) doivent être « disposés à accorder des licences irrévocables » (italiques ajoutés) aux conditions FRAND. On peut | déduire de l’objectif général poursuivi par l’octroi de licences FRAND qu’en déclarant que la licence doit être irrévocable, le but spécifique poursuivi par la déclaration de l’ETSI est de protéger le preneur de licence contre une résiliation arbitraire unilatérale de la licence par le donneur de licence (et propriétaire de SEP), résiliation qui exposerait en effet le preneur de licence au risque de se voir (à nouveau) exposé à des injonctions que pourrait requérir le propriétaire de SEP à son encontre.

Sans vouloir (ni pouvoir) discuter ici de l’interprétation de la notion de licence irrévocable en droit français, cette exigence d’irrévocabilité posée par la déclaration de l’ETSI soulève la question des conditions dans lesquelles une licence FRAND peut être résiliée, laquelle doit être résolue sur la base du droit applicable au contrat de licence (étant noté que la soumission de la déclaration de l’ETSI au droit français n’implique pas que les licences FRAND à conclure doivent aussi être régies par le droit français).

Dans l’affaire « Huawei / Unwired Planet », la « licence transigée » (« Settled Licence » figurant en annexe à l’arrêt rendu en juin 2017), qui est soumise au droit anglais et qui a été validée comme étant FRAND par la High Court et n’a pas été remise en cause par la Cour d’appel, n’est pas une licence irrévocable, contrairement à ce qu’exprime la déclaration de l’ETSI. Certes, on doit admettre que le preneur de licence est libre d’accepter une licence qui ne serait pas irrévocable, comme cela est le cas dans l’affaire « Huawei / Unwired Planet », même si la déclaration de l’ETSI vise à permettre au preneur de licence FRAND d’exiger du donneur de licence l’octroi d’une licence irrévocable.

En l’espèce, la licence a été conclue pour une période déterminée (c’est-à-dire jusqu’au 31 décembre 2020) et n’est donc pas une licence perpétuelle. Cette licence comporte en outre une clause de résiliation (section 6.2) en vertu de laquelle « [a] Party may terminate this Agreement by written notice if the other Party (or an Affiliate) at any time commits a material breach of any of its significant obligations under this Agreement (which shall expressly include any non-payment) and, in the event of a breach capable of remedy, fails to cure, or procure the cure of, such breach within thirty (30) days after receipt of a notice specifying the nature of such breach and requiring remedy of the same ».

Ce droit contractuel de résiliation unilatérale avant la date d’expiration convenue prévue dans la licence ne paraît ainsi pas compatible avec le caractère irrévocable de la licence résultant de la déclaration de l’ETSI, le terme « irrévocable » pouvant raisonnablement signifier que la licence ne peut précisément pas être résiliée avant la date d’expiration convenue. La licence prévoit en outre que « [t]he Parties agree that the failure to identify in this Agreement the breach of any particular obligation as a ‹ material breach › does not preclude any Party from contending in the future that such breach is ‹ material ›».

Ces dispositions contractuelles signifient par conséquent que les tribunaux qui seraient saisis en cas de litige ultérieur entre les parties devront décider ce qui constitue une violation grave de la licence susceptible d’entraîner sa résiliation dans les conditions énoncées à la section 6.2 du contrat de licence. En tout état de cause, la licence et sa validation par les tribunaux anglais montrent que, malgré l’obligation énoncée dans la déclaration de l’ETSI selon laquelle la licence doit être irrévocable, les parties peuvent néanmoins convenir qu’un contrat de licence de brevet FRAND comporte un droit de résiliation anticipée de la licence en cas de violation grave de celle-ci, en laissant indéfinie et donc incertaine la notion de violation grave.

Les conséquences d’une résiliation unilatérale anticipée de la licence peuvent également être incertaines. En principe, une résiliation anticipée d’un contrat de licence de brevet (ou plus généralement d’un contrat de licence de propriété intellectuelle) signifie qu’à compter du moment où la résiliation déploie valablement ses effets, le preneur de licence n’est plus autorisé à uti- | liser les inventions brevetées qui étaient concédées en licence et est ainsi exposé aux conséquences judiciaires découlant d’une violation des brevets, et en particulier à des injonctions en cessation d’utilisation des inventions brevetées, qui seraient extrêmement pénalisantes pour le preneur de licence si la résiliation n’était en réalité pas justifiée (en l’absence de violation grave du contrat commise par le preneur de licence).

Une telle situation semble particulièrement délicate dans le cas où un donneur de licence FRAND (et propriétaire de SEP) mettrait fin à la licence de manière abusive en se fondant sur une prétendue violation grave de la licence qui n’existerait pas en réalité. Dans un tel cas, le donneur de licence pourrait menacer l’ex-preneur de licence d’une injonction après avoir procédé à la résiliation anticipée du contrat, ce afin de mettre son preneur de licence sous pression (dans le but de renégocier et d’obtenir de meilleures conditions contractuelles de licence dans le cadre de la conclusion d’un nouveau contrat de licence). Le droit de résiliation anticipée soulève donc des difficultés pour le preneur de licence, car il pourrait créer un risque d’exposition à des injonctions en cas de résiliation prématurée de la licence (risque qui est essentiellement le même que celui qui existait avant la conclusion d’un contrat de licence FRAND). On a ainsi suggéré que le preneur de licence puisse exiger l’octroi d’une licence irrévocable sur les SEP et puisse ainsi tenter de se protéger en obtenant contractuellement qu’en cas de non-paiement des redevances dues, ceci n’entraînerait que des dommages-intérêts, mais n’offrirait pas au donneur de licence FRAND le droit de résilier le contrat de licence. Il faut relever dans ce contexte que la question de la détermination des moyens juridiques (résultant du droit des contrats et/ou du droit de la propriété intellectuelle) à la disposition d’un donneur de licence à l’encontre du preneur de licence après la résiliation du contrat de licence est une question qui reste complexe (ce qui peut paraître surprenant vu la fréquence de ce type de situations), comme en témoigne la récente saisie de la Cour de Justice de l’Union européenne à ce propos par la Cour d’appel de Paris.

Même si la licence était déclarée irrévocable (conformément à la déclaration de l’ETSI), cela pourrait poser des difficultés en fonction du droit qui serait applicable à celle-ci. Selon certains droits (dont le droit suisse), les contrats de licence peuvent être valablement résiliés pour justes motifs même s’ils sont déclarés irrévocables par les parties, car une partie à un contrat de durée régi par le droit suisse (un contrat de licence étant qualifié comme tel) bénéficie d’un droit impératif de résilier le contrat pour justes motifs. Il en résulte ainsi qu’un contrat de licence FRAND pourrait ou non être irrévocable selon le droit régissant le contrat.

La discussion concernant le caractère irrévocable ou résiliable de la licence accordée par le propriétaire de SEP et les conditions de résiliation de la licence concernée dans l’affaire « Huawei / ​Unwired Planet » montrent que les tribunaux saisis afin de définir et valider les termes des licences FRAND jouissent d’un assez large pouvoir d’appréciation concernant ces termes contractuels et ne conduisent pas nécessairement un examen approfondi quant à la conformité des termes concernés avec les standards FRAND, en particulier quant à leur caractère équitable et raisonnable (fair and reasonable).

À cet égard, on doit bien constater que les tribunaux « ne peuvent pas créer des clauses contractuelles FRAND à par- | tir de rien » (comme l’a justement exprimé Justice Birss). Cela signifie par conséquent que les tribunaux s’appuieront (fortement) sur les termes contractuels que les parties leur soumettront. Il faut dès lors être conscient que les clauses FRAND sont définies (ou à tout le moins co-définies) par les parties au litige et que les tribunaux n’interviendront généralement pas de manière intensive dans les choix opérés par les parties, sauf en ce qui concerne les conditions financières de la licence (soit les taux et modalités de calcul des redevances). Dans la perspective plus large du rôle des tribunaux en matière de litiges contractuels, la réticence de ces derniers à intervenir et à définir ainsi les droits et obligations des parties contractantes est parfaitement compréhensible.

Cette approche humble et respectueuse de la liberté contractuelle peut toutefois devenir problématique dans la mesure où elle est susceptible d’avoir pour conséquence que des clauses individuelles négociées par des parties dans certaines circonstances particulières puissent devenir (après leur adoption par les tribunaux) des références globales pour définir les conditions considérées comme standard de licences FRAND, ce faute d’existence d’un contrat de licence standard, ce que la Cour de justice dans son arrêt « Huawei Technologies / ZTE » avait précisément relevé en constatant « l’absence de contrat de licence standard public ».

Quelles conclusions tirer de ces développements ? Même s’il faut reconnaître la complexité des contrats de licence de brevet et admettre leur diversité (comme l’a fait la Cour d’appel), on peut exprimer le souhait que les tribunaux prêtent une attention soutenue aux clauses figurant dans les contrats de licence FRAND au-delà des clauses purement financières (concernant les redevances), tout particulièrement à celles qui portent sur les conditions de résiliation de cette licence. En fonction des clauses contractuelles de résiliation (ou, en l’absence de telles clauses, des solutions offertes par le droit applicable au contrat de licence), il pourrait en effet en résulter une licence qui ne mériterait pas d’être qualifiée d’équitable et raisonnable. Il se pourrait par exemple (comme discuté plus haut) qu’une licence soit excessivement favorable à un donneur de licence, car elle lui permettrait de résilier trop aisément le contrat et de faire ainsi valoir les moyens découlant de la violation du droit des brevets à l’encontre de son ancien preneur de licence en vertu du droit applicable à ces questions. Ceci empêcherait sans doute de considérer qu’une telle licence est équitable et raisonnable.

Compte tenu de la portée globale de nombre de licences FRAND, il serait heureux que ce type de questions puisse faire l’objet de solutions uniformes sur le plan mondial et ne diverge pas d’un droit à l’autre. Doit-on dès lors considérer, pour répondre à la question posée dans le titre de cette contribution, que les licences FRAND constituent une chance ou un risque pour l’harmonisation globale du droit des contrats de licence ?

D’un côté, on peut estimer que les licences FRAND peuvent constituer une chance d’harmonisation du droit des contrats de licence sur le plan global. En effet, en décidant qu’un contrat de licence est compatible avec les exigences FRAND, les autorités saisies valident son contenu et en reconnaissent ainsi son caractère équitable et raisonnable. Elles lui donnent dès lors une légitimité qui pourrait s’étendre au-delà des seules licences FRAND, de par la validation ainsi faite que le contenu de ces licences reflète un certain standard. Il est dès lors essentiel de ne pas considérer les licences FRAND de manière isolée et déconnectée du reste de l’écosystème de la propriété intellectuelle. Ainsi, inspiration pourrait être tirée d’autres domaines, en particulier celui des licences obligatoires de brevets. À titre d’exemple, le besoin de protection du preneur de licence contre une fin prématurée de la licence a été identifié en matière de licences obligatoires, de sorte que les intérêts légitimes du preneur de licence obligatoire doivent être protégés dans un tel cas en vertu des règles applicables du droit international (art. 31 g) ADPIC) qui trouvent écho dans le droit local. Un besoin de pro- | tection comparable semble en effet exister pour un preneur de licence FRAND (selon les développements faits ci-dessus). Dans cette perspective, en développant progressivement des standards contractuels de licence jugés équitables et raisonnables sur le plan global, les licences FRAND pourraient contribuer à l’élaboration de principes généraux applicables aux contrats de licence de brevets (et d’autres droits de propriété intellectuelle).

Les licences FRAND peuvent toutefois également constituer un risque pour l’harmonisation du droit des contrats de licence. L’affaire « Huawei / ​Unwired Planet » montre en effet que les tribunaux nationaux (et les autres autorités saisies) ne sont peut-être pas suffisamment sensibles (ou sensibilisés) à l’importance des clauses non-financières figurant (ou devant figurer) dans les licences FRAND et à l’impact de telles clauses lorsqu’elles sont validées comme étant FRAND. Ceci pourrait ainsi aboutir à ce que des licences fort différentes puissent être jugées FRAND dans des jugements et décisions rendus dans différentes juridictions, ce qui serait propre à nuire à la cohérence et aussi au caractère non-discriminatoire du système des licences FRAND. Certes, on peut admettre, comme déjà constaté, que la diversité et la complexité des licences de brevets empêchent de conclure à l’existence d’un contrat standard unique de licence FRAND. On peut toutefois attendre que d’éventuelles différences portant sur certaines questions contractuelles périphériques ne mettent pas en cause la nécessité de trouver une solution uniforme équitable pour les questions contractuelles jugées centrales, p. ex. les conditions et conséquences de la résiliation anticipée du contrat de licence par le donneur. À défaut de ce faire, une approche parcellaire et fragmentée constituerait une menace et un frein à l’harmonisation du droit des contrats de licence sur le plan international, de par le fait qu’elle manquerait déjà de créer un cadre harmonisé applicable aux seules licences FRAND, pour lesquelles on peut précisément attendre que ces licences connaissent un régime standardisé sur le plan global.

Il ne fait en effet pas de doute que la globalité de nombre de licences de droit de la propriété intellectuelle (en particulier les licences FRAND) invite à la création d’un cadre uniforme pour les régir efficacement. Reste à déterminer si et comment cet objectif est réalisable.