4.1 Marken | Marques
«Axxeva | Adexxa»
Obergericht Appenzell Ausserrhoden vom 10. Dezember 2013
Domainnamen nicht per se markenverletzend, sondern nur in Verbindung mit Webseiteninhalt
MSchG 3 I c. Ein Domainname, der einer Marke ähnlich ist, verletzt diese nur dann, wenn die entsprechende Webseite Waren oder Dienstleistungen betrifft, die mit denjenigen, für welche die Marke eingetragen ist, zumindest gleichartig sind; untersagt werden kann daher einzig die Verwendung eines Domainnamens in Bezug auf bestimmte Waren und Dienstleistungen, nicht aber generell (E. 2.3).
ZPO 85; MSchG 55 II; OR 41 ff., 62 ff., 423. Unbezifferte Forderungsklagen setzen voraus, dass ein materiellrechtlicher Anspruch auf Auskunftserteilung besteht, was bei Forderungen aus unerlaubter Handlung, ungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsanmassung gegeben ist (E. 2.5).
LPM 3 I c. Un nom de domaine similaire à une marque viole cette dernière uniquement lorsque le site internet correspondant concerne des produits ou des services au moins similaires à ceux pour lesquels la marque a été enregistrée; l’utilisation d’un nom de domaine ne peut ainsi être interdite qu’en relation avec des produits et services spécifiques, mais pas de manière générale (consid. 2.3).
CPC 85; LPM 55 II; CO 41 ss, 62 ss, 423. Des actions en paiement non chiffrées exigent qu’une demande de renseignement soit matériellement fondée; un tel intérêt existe dans le cas des actions fondées sur un acte illicite, un enrichissement illégitime ou une gestion d’affaire imparfaite (consid. 2.5).
2. Abteilung; Teilurteil mit teilweiser Gutheissung der Begehren; Akten-Nr. D2Z 12 2
|Die Klägerin, Axxeva Services AG, ist im Bereich Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih tätig und Inhaberin der Wortmarke Axxeva, eingetragen in den Klassen 35, 41 und 42. Sie wirft der im selben Bereich tätigen Beklagten eine Verletzung ihrer Marken-, Firmen- und Namensrechte sowie unlauteren Wettbewerb vor. Der Einzelrichter des OGer Appenzell Ausserrhoden hiess einen Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen gestützt auf Markenrecht vollumfänglich gut. Noch während des laufenden ordentlichen Verfahrens änderte die Beklagte die von ihr vormals geführte, umstrittene Firma Adexxa Services AG in abbatex services ag.
2. Materielles
2.1 Klägerisches Rechtsbegehren Ziffer 1 Satz 1
[Gutheissung des klägerischen Unterlassungsbegehrens auf der Grundlage von Art. 956 Abs. 2 OR mit Bezug auf die Verwendung der Firma Adexxa Services AG in der Schweiz wegen firmenrechtlicher Verwechslungsgefahr.]
2.2 Klägerisches Rechtsbegehren Ziffer 2
[Gutheissung des klägerischen Unterlassungsbegehrens auf der Grundlage von Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 55 Abs. 1 lit. a MSchG mit Bezug auf die Verwendung des Kennzeichens «Adexxa» im Bereich Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih, wobei unter anderem ausdrücklich untersagt wird, dieses Kennzeichen im erwähnten Bereich als Domainname mit den Second-Level-Domains «.ch», «.eu», «.de», «.at», «.net», «.info» und «.org» zu verwenden.]
2.3 Klägerisches Rechtsbegehren Ziffer 3
[…]
Das fragliche Begehren lautet wie folgt: «Die Beklagte sei anzuweisen, die Webseiten www.adexxa.ch, www.adexxa.org, www.adexxa.info, www.adexxa.net, www.adexxa.eu und www.adexxa.at vom Internet zu nehmen und/oder vom Internet nehmen zu lassen.»
Das OGer gelangt zur Ansicht, dass diesem Begehren aus folgenden Gründen nicht stattgegeben werden kann. Wie bereits in vorstehender E. 2.1 erwähnt, müsste aufgrund der Formulierung des Begehrens eine Verwechslungsgefahr verneint werden, wenn unter den genannten Internetadressen beispielsweise Tierfutter angeboten würde. Erst die Verknüpfung des Namens Adexxa mit den auf einer Webseite der Beklagten tatsächlich angebotenen, sich mit denjenigen der Klägerin grösstenteils überschneidenden Dienstleistungen ist nicht zulässig (M. Kaiser/D. Rüetschi, Immaterialgüterrecht in a nutshell, Zürich 2009, 149). Die von der Beklagten verwendeten Domainnamen verletzen folglich für sich allein genommen noch nicht das Recht der Klägerin an der Marke «Axxeva», so dass das Begehren auf Löschung der fraglichen Webseiten mangels branchenbezogener Beschränkung des Rechtsbegehrens abzuweisen ist. Selbst wenn jedoch das Löschungsbegehren auf den Inhalt Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih beschränkt wäre, bestünde nach Ansicht des OGer kein Anspruch der Klägerin auf die Löschung beispielsweise von Bildern sowie weiteren Inhalten, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zeichen «Adexxa» stehen. Es wäre mit anderen Worten nicht hinreichend klar, welche Teile der Webseiten von einer Entfernung effektiv betroffen wären. Hinzu kommt, dass mit der Gutheissung von Ziff. 2 des klägerischen Rechtsbegehrens das von der Klägerin Gewollte, nämlich das Verbot an die Adresse der Beklagten, die Domainnamen «adexxa.ch», «adexxa.org», «adexxa.info», «adexxa.net», «adexxa.de», «adexxa.eu» und «adexxa.at» im Bereich Personal- und Stellenvermittlung sowie Personalverleih zu verwenden und/oder verwenden zu lassen, bereits vollumfänglich erreicht ist. Aufgrund des Gesagten hat die Klägerin auf alles, was über das Rechtsbegehren Ziff. 2 hinausgeht, keinen Anspruch. Ziff. 3 des klägerischen Rechtsbegehrens ist abzuweisen.
Unabhängig von der vorliegenden Beurteilung würde es der Beklagten bereits an der erforderlichen Passivlegitimation fehlen. Die in Ziff. 3 des klägerischen Rechtsbegehrens aufgeführten Domainnamen waren bis zur Urteilsfällung laut Whois entweder auf den Namen des am 10. Dezember [recte: Oktober] 2012 bei der Adexxa Services AG ausgeschiedenen Verwaltungsratsmitgliedes X eingetragen (adexxa.org, adexxa.info, adexxa.net) oder waren frei (adexxa.ch, adexxa.de, adexxa.eu, adexxa.at). Die Beklagte hat folglich keine Verfügungsgewalt über diese Domainnamen, weshalb eine Pflicht zur Löschung ihr gegenüber nicht durchgesetzt werden könnte. Das Begehren der Klägerin müsste also bereits mangels Passivlegitimation abgewiesen werden.
2.4 […]
2.5 Klägerisches Rechtsbegehren Ziffer 5
[…]
Ziff. 5 des klägerischen Rechtsbegehrens lautet wie folgt: «Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Gericht zu Handen der Klägerin (innert 60 Tagen nach Rechtskraft des Teilurteils zu den Rechtsbegehren 1–5) vollständig Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen (nach anerkannten Grundsätzen der Rechnungslegung) betreffend den erzielten Gewinn, welcher im Zusammenhang mit der Verwendung des Zeichens ‹adexxa› und/oder ‹Adexxa Services AG› gemäss Rechtsbegehren 1–4 steht, insbesondere betreffend ihre Umsätze, die einzelnen Verwaltungs-, Vertriebs- und Gemeinkosten, den |erzielten Geschäftserlös sowie den daraus von ihr errechneten Gewinn; die Beklagte sei insbesondere verpflichtet, sämtliche Unterlagen einzureichen, auf welche im Rahmen der geforderten Rechnungslegung Bezug genommen wird.»
Gemäss Art. 55 Abs. 2 MSchG bleiben neben den in Abs. 1 vorgesehenen Leistungsklagen die Klagen nach dem Obligationenrecht auf Schadenersatz, auf Genugtuung sowie auf Herausgabe eines Gewinns entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag vorbehalten. Anwendbar sind also die Bestimmungen von Art. 41 ff. OR bzw. Art. 423 OR. Die Klägerin hat davon Gebrauch gemacht und fordert in Ziff. 6 ihres Rechtsbegehrens von der Beklagten Schadenersatz und/oder die Herausgabe des Gewinns. Bei Ziff. 6 wird zu beachten sein, dass nach konstanter Rechtsprechung des BGer Ansprüche auf Schadenersatz und Gewinnherausgabe aus der gleichen Markenrechtsverletzung nicht kumuliert werden können. Neuerdings hat das BGer dies dahingehend relativiert, dass ein Schaden neben einem Gewinnherausgabeanspruch geltend gemacht werden kann, sofern er in diesem nicht aufgeht (R. Staub, Handkommentar Markenschutzgesetz, Bern 2009, MSchG 55 N 77). Allerdings kann die Klägerin mit der Ausübung des Wahlrechts bezüglich der Anspruchsgrundlage bis zum Ergebnis des Beweisverfahrens zuwarten (Staub, MSchG 55 N 116). In diesem Sinne ist die Formulierung im Begehren Ziff. 6 «… und/oder …» zulässig. Zudem wird […] von der Klägerin nach Abschluss des Beweisverfahrens bzw. nach Auskunftserteilung die Forderung zu beziffern sein (Art. 85 Abs. 2 ZPO). Voraussetzung bei der Stufenklage bzw. bei unbezifferten Forderungsklagen ist, dass ein Anspruch auf Auskunftserteilung materiellrechtlicher Natur besteht (Staub, MSchG 55 N 114; A. Markus, Berner Kommentar ZPO I, Bern 2013, ZPO 85 N 18). Für Ansprüche aus Geschäftsanmassung und Bereicherungsrecht ist das unbestritten. Nach zutreffender Ansicht muss ein solcher Anspruch auch bei Schadenersatzansprüchen gestützt auf Art. 41 ff. OR gelten (Staub, MSchG 55 N 114). Die Klägerin stützt ihre Schadenersatz- und Gewinnherausgabeforderung auf Art. 41 ff. OR, Art. 62 ff. OR sowie Art. 423 OR ab, was aufgrund des Gesagten zulässig ist.
Sodann muss die Auskunft gegenüber der Klägerin und grundsätzlich nicht dem Gericht erteilt werden. Dem Geheimhaltungsbedürfnis der Beklagten ist gebührend Rechnung zu tragen. Auskunftsansprüche dürfen nur soweit als nötig gutgeheissen werden (Staub, MSchG 55 N 115). Das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 5 erachtet das OGer als den vorstehend festgestellten Verletzungen von Firmen- sowie Markenrecht durch die Beklagte als angemessen und insofern als nötig. Anzupassen ist Ziff. 5 insoweit, als lediglich die gutzuheissenden klägerischen Begehren Ziff. 1 Satz 1 und Ziff. 2 Grundlage für die Auskunftserteilung hinsichtlich eines allfällig erzielten Gewinnes bilden können. Abgesehen von dieser Korrektur ist das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 5 gutzuheissen.
[…]
Lb