9|2018
Rechtsprechung | Jurisprudence

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«Davos für Schlitten»
Bundesgericht vom 12. März 2018
Strafantragsrecht und Vorsatz beim Tatbestand des Gebrauchs unzutreffender Herkunftsangaben

4. Kennzeichenrecht

4.6 Herkunftsangaben

StPO 115 I; MSchG 55 I, 56 I, 64. Im Zusammenhang mit geografischen Herkunftsangaben steht das Straf­antragsrecht gestützt auf Art. 115 Abs. 1 StPO bloss unmittelbar ­ge­schädigten und besonders be­troffenen Personen zur Verfügung. Im betroffenen geografischen Gebiet seinen Sitz zu haben und die geo­grafische Herkunftsangabe recht­mässig gebrauchen zu dürfen, begründet für sich allein noch keine Stellung als unmittelbar geschädigte Person (E. 1.3.1-1.3.5).

MSchG 64 I a. Der objektive Tat­bestand von Art. 64 Abs. 1 lit. a MSchG (Gebrauch unzutreffender Herkunftsangaben) setzt eine unzutreffende geografische Herkunftserwartung voraus. Vorliegend kann nicht ohne Weiteres gesagt werden, die Beschriftung von Schlitten mit der Bezeichnung «Davos» werde ­ausschliesslich als Hinweis auf die Gattung und nicht auf die Herkunft der Schlitten wahrgenommen (E. 5.1).

MSchG 64 I a. Ist ein Gegenstand ­(allenfalls mit geringfügigen Modifikationen) bereits seit Jahrzehnten im Sortiment eines Detailhändlers und wurden die heute verantwortlichen Personen nicht auf einen möglichen Gebrauch unzutreffender Herkunftsangaben hingewiesen und hatten auch sonst keine Gründe, sich mit dieser Frage auseinanderzusetzen, fehlt ihnen der strafrechtliche Vorsatz (E. 5.2).

MSchG 64 I a. Ein Detailhändler ist nicht verpflichtet, aufgrund einer gegen seine Mitarbeitenden gerichteten Strafanzeige den Verkauf bereits erworbener Schlitten in vorauseilendem Gehorsam zu stoppen, wenn die zivilrechtliche Rechtslage unklar ist. Von der Strafanzeigerin wäre zu erwarten gewesen, dass sie zwecks Klärung der Rechtslage einen Zivilprozess anstrengt, bevor sie strafrechtlich vorgeht (E. 5.3).

4. Droit des signes distinctifs

4.6 Indications de provenance

CPP 115 I; LPM 55 I, 56 I, 64. En rapport avec les indications de provenance, le droit de déposer plainte pénale basé sur l’art. 115, al. 1er, CPP, est uniquement à disposition d’une personne directement lésée et particulièrement atteinte. Avoir son siège dans la région géographique concernée et avoir le droit d’utiliser licitement l’indication d’origine géographique ne fonde pas encore en soi une position de lésé direct (consid. 1.3.1-1.3.5).

LPM 64 I a. L’élément constitutif objectif de l’art. 64, al. 1er, let. a, LPM (usage d’indications de provenance inexactes), présume une attente inexacte quant à la provenance. En l’espèce, on ne peut pas dire sans autres que l’inscription sur des luges de la désignation «Davos» est perçue exclusivement comme un renvoi au type de luge et non à leur provenance (consid. 5.1).

LPM 64 I a. Lorsqu’un objet, éventuellement avec de petites modifications, fait partie de l’assortiment d’un détaillant depuis des dizaines d’années et que les personnes responsables aujourd’hui n’ont pas été informées du possible usage d’indications de provenance inexactes et qu’elles n’avaient pas non plus de raison de se saisir de la question, il leur manque l’intention délictuelle (consid. 5.2).

LPM 64 I a. Lorsque la situation sur le plan du droit civil est confuse, un commerçant de détail n’est pas tenu de faire cesser par excès de zèle la vente de luges déjà acquises sur la base d’une dénonciation pénale dirigée contre ses collaborateurs. On aurait attendu de la plaignante qu’elle intente un procès civil pour clarifier la situation juridique avant de procéder au pénal (consid. 5.3).

Strafrechtliche Abteilung; Abweisung der Beschwerde, Akten-Nr. 6B_873/2017

Eine als Genossenschaft organisierte Tourismusorganisation (Beschwerdeführerin vor dem BGer) erstattete ­Strafanzeige gegen ein Detailhandelsunternehmen (Beschwerdegegnerin 2 vor dem BGer), weil Letzteres aus Osteuropa stammende Holzschlitten mit der Bezeichnung «Davos» verkaufte. Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt verfügte eine Nichtanhandnahme des Straf­verfahrens und das AppGer bestätigte dies mit der Begründung, Bezeichnungen wie «Davos» bzw. «Davoser Schlitten» würden auf die Gattung und nicht auf die geografische Herkunft der betroffenen Schlitten hinweisen. Das BGer bestätigte die Nichtanhandnahme des Verfahrens, wenn auch mit anderer Begründung.

Aus den Erwägungen:

1.2 Die Beschwerdeführerin macht zur Begründung ihrer Beschwerdelegitima- | tion geltend, sie habe sich im kanto­nalen Verfahren als Privatklägerin konstituiert. Im angefochtenen Entscheid werde festgehalten, dass «Davos» eine Gattungsbezeichnung für Holzschlitten sei. Dies sei geeignet, ihr unmittelbaren Schaden zuzufügen und sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche ­auszuwirken. Sie habe Sitz in Davos und sei deshalb zur Benützung der Herkunftsangabe Davos befugt. Sie vertrete die wirtschaftlichen Interessen der ­Gemeinde Davos im Bereich des touristischen Marketings und fördere die ­Interessen ihrer Mitglieder. Ebenso ­unterstütze sie das Projekt «Davoser Schlitten» einer in Davos ansässigen Schreinerei, insbesondere in den Bereichen Marketing, Kommunikation und PR. Durch den Verkauf des betroffenen Holzschlittens durch die Beschwerdegegnerin 2 werde sie direkt in ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen bedroht. Insofern sei sie zur Zivilklage nach Art. 55 MSchG bzw. Art. 9 f. UWG legitimiert. Entsprechend sei sie auch zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt […].

1.3 Fraglich ist, ob die Beschwerde­führerin durch die geltend gemachte ­Widerhandlung gegen Art. 64 Abs. 1 lit. a MSchG unmittelbar verletzt ist im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO und ob sie sich am vorliegenden Verfahren überhaupt als Privatklägerin beteiligen kann.

1.3.1 Der Gebrauch unzutreffender Herkunftsangaben ist unzulässig (Art. 47 Abs. 3 lit. a MSchG). Gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. a MSchG wird mit ­Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich eine unzutreffende Herkunftsangabe gebraucht. Handelt der Täter gewerbsmässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Mit der Freiheitsstrafe ist eine Geldstrafe zu verbinden (Art. 64 Abs. 2 Satz 1 und 2 MSchG). Art. 64 Abs. 1 MSchG war vor dem 1. Januar 2017 als Antragsdelikt ausgestaltet. Der nicht gewerbsmässige Gebrauch von unzutreffenden Herkunftsangaben war nur auf Antrag des Verletzten strafbar (vgl. aArt. 64 Abs. 1 lit. a MSchG).

1.3.2 Die Vorinstanz geht im angefochtenen Entscheid davon aus, geschädigt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 StPO sei beim Gebrauch einer unzutreffenden Herkunftsangabe gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. a MSchG, wer zur Benützung der betreffenden Herkunftsangabe befugt sei. Da eine Herkunftsangabe von jedermann als Herkunftszeichen für ein ­Produkt benützt werden dürfe, wenn das mit der Herkunftsangabe be­zeichnete Produkt die Voraussetzungen gemäss Art. 47 ff. MSchG erfülle, sei eine entsprechende Befugnis der Beschwerdeführerin zu bejahen […].

1.3.3 Gemäss der bundesrätlichen ­Botschaft zum Markenschutzgesetz gilt als verletzt im Sinne von aArt. 64 Abs. 1 lit. a MSchG, wer zur Benützung der betreffenden Herkunftsangabe befugt ist, je nach den Umständen des Ein­zelfalles eventuell auch der getäuschte Konsument (Botschaft vom 21. November 1990 zum Markenschutzgesetz, BBl 1990 I 49). Auch die Lehre geht daher davon aus, das Strafantragsrecht im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. a MSchG stehe jedermann zu, der die betreffende Herkunftsangabe benützen dürfe (M. Bigler, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Wappenschutzgesetz, 3. Aufl., Basel 2017, MSchG 64 N 11; D. Rüetschi, Markenschutzgesetz, 2. Aufl., Bern 2017, MSchG 64 N 9). Nicht als strafantragsberechtigt galt nach der Lehre vor dem 1. Januar 2017 jedoch das betroffene Gemeinwesen, was damit begründet wurde, dass die Anerkennung einer staatlichen Stelle als Antragsberechtigte einer Verfolgung von Amtes wegen gleichkäme (Bigler, MSchG 64 N 12; Rüetschi, MSchG 64 N 12).

1.3.4 Kontrovers und differenzierter ist demgegenüber die Lehre zur Aktiv­legitimation nach Art. 55 Abs. 1 MSchG. Auch insoweit geht es um die Frage, wer beim Gebrauch einer unzutreffenden Herkunftsangabe verletzt ist. Die ­Leistungsklage gemäss Art. 55 Abs. 1 MSchG steht nur Personen zu, «die in ihrem Recht an einer Herkunftsangabe verletzt oder gefährdet sind». Nur ­solche Personen können gestützt auf Art. 55 Abs. 1 lit. a und b MSchG ver­langen, dass eine drohende Verletzung verboten oder eine bestehende Verletzung beseitigt wird. Die zu Art. 55 MSchG ergangene Lehre verlangt für die Aktivlegitimation, dass der Kläger am Ort der Herkunftsangabe nieder­gelassen ist und gleichartige Waren wie der Verletzer herstellt und/oder ­vertreibt. Nach einer anderen Lehr­meinung soll die Aktivlegitimation auch nicht am Ort der Herkunftsangabe ­niedergelassenen Personen zugestanden werden, soweit diese gleichartige Waren unter Verwendung der Herkunftsangabe herstellen bzw. vertreiben und dazu auch berechtigt sind (siehe dazu etwa M. Frick, Markenschutzgesetz, Wappenschutzgesetz, 3. Aufl., Basel 2017, MSchG 55 N 17; R. Staub, Markenschutzgesetz, 2. Aufl., Bern 2017, MSchG 55 N 19; R. Schlosser, Commentaire romand, propriété intellectuelle, Basel 2013, MSchG 55 N 2).

1.3.5 Eine solche Beschränkung der Geschädigtenstellung auf besonders betroffene Personen, wie sie für Art. 55 MSchG bejaht wird, drängt sich grundsätzlich auch für das Strafrecht auf, zumal Art. 115 Abs. 1 StPO eine unmittelbare Schädigung verlangt […]. Eine unmittelbare Schädigung der Beschwerdeführerin ist vorliegend allerdings nicht ersichtlich. Diese legt selber dar, sie handle im Interesse ihrer Mitglieder, wozu auch eine Herstellerin von «Davoser Schlitten» aus Davos gehöre. Wohl sieht Art. 56 Abs. 1 lit. a MSchG vor, dass auch Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, zur Leistungsklage nach Art. 55 Abs. 1 MSchG | berechtigt sind. Die Beschwerdeführerin könnte sich allenfalls auf Art. 56 Abs. 1 lit. a MSchG berufen. Besagte Bestimmung berechtigt jedoch ausschliesslich zur Leistungsklage nach Art. 55 Abs. 1 MSchG. Schadenersatzansprüche (vgl. Art. 55 Abs. 2 MSchG i.V.m. Art. 41 ff. OR; Art. 56 Abs. 1 MSchG e contrario) kann sie gestützt darauf nicht selber einklagen. Ebenso wenig lässt sich daraus ein Strafantragsrecht ableiten.

[…]

5.1 Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass in objektiver Hinsicht zumindest kein klarer Fall eines nicht tatbestandsmässigen Verhaltens vorliegt. Zu beurteilen ist nicht in erster Linie, ob es sich bei der Bezeichnung «Davoser Schlitten» um eine Gattungsbezeichnung handelt (siehe zum Begriff der Gattungsbezeichnung etwa: BGE 135 III 416 ff. E. 2.6.5; 128 III 454 ff. E. 2.1.6), sondern ob die Beschriftung «Davos» mit entsprechendem Logo auf dem Schlitten auf die Herkunft des Schlittens hindeutet. Selbst wenn der Begriff «Davoser Schlitten» als ­Gattungsbezeichnung zu verstehen wäre, kann nicht ohne Weiteres gesagt ­werden, die Beschriftung «Davos» auf dem Schlitten wecke keine entsprechende Herkunftserwartung und werde als Hinweis auf die Gattung und nicht die Herkunft des Schlittens wahrgenommen.

5.2

5.2.1 In subjektiver Hinsicht setzt Art. 64 Abs. 1 lit. a MSchG Vorsatz ­voraus, wobei Eventualvorsatz genügt (Art. 12 Abs. 1 StGB). Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Fahrlässigkeit liegt demgegenüber vor, wenn der Betroffene die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt (Art. 12 Abs. 3 StGB).

Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen und ist damit Tatfrage (BGE 141 IV 369 ff. E. 6.3 m.H.). Die Feststellung des Sachverhalts kann vor BGer nur gerügt werden, wenn sie ­willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 143 IV 241 ff. E. 2.3.1 m.H.). Richtet sich die Beschwerde gegen die Nichtanhandnahme eines Strafverfahrens, prüft das BGer in tatsächlicher Hinsicht, ob die Vorinstanz willkürlich von einem sachverhaltsmässig klaren Fall ausging (vgl. BGE 143 IV 241 ff. E. 2.3.2).

5.2.2 Die Vorinstanz durfte gestützt auf die Angaben von B. und die von der ­Beschwerdegegnerin 2 eingereichten Unterlagen ohne Willkür annehmen, der betreffende Schlitten sei bei der ­Beschwerdegegnerin 2 – allenfalls mit gewissen Modifikationen – bereits seit Jahrzehnten im Sortiment und die Personen, welche allenfalls den objektiven Straftatbestand von Art. 64 Abs. 1 lit. a MSchG erfüllt haben könnten, hätten sich nicht mit der Frage befasst, ob in der Beschriftung auf dem Schlitten ein unzulässiger Gebrauch einer Herkunftsangabe liegen könnte. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, dass und weshalb die entsprechenden Feststellungen willkürlich sein könnten. Sie behauptet namentlich nicht, sie habe die Beschwerdegegnerin 2 vor der Straf­anzeige auf die erwähnte Problematik hingewiesen oder die verantwortlichen Personen, namentlich B., hätten sich aus anderen Gründen mit dieser Frage auseinandersetzen müssen und daher konkrete Überlegungen zur möglicherweise unzulässigen Herkunftsangabe auf dem Schlitten angestellt. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vielmehr lediglich vor, sie hätte abklären müssen, ob der Lieferant bzw. ­Hersteller oder die Ausstattung/Kennzeichnung auf die Saison 2016/2017 gewechselt wurden […]. Dabei handelt es sich jedoch um blosse Mutmas­sungen, da die Beschwerdeführerin selber ­keinerlei Anhaltspunkte dafür liefert. Damit fehlt es an einem entsprechenden Tatverdacht. Es war daher nicht an den Strafverfolgungsbehörden, entsprechende Abklärungen zu tätigen. Die Vorinstanz legt zudem willkürfrei dar, dass das Vorbringen der Beschwerdeführerin zur möglichen Änderung der Ausstattung bzw. Kennzeichnung für den Ausgang des Verfahrens auch unerheblich ist. Selbst wenn die Ausstattung des Schlittens auf die Saison 2016/2017 gewisse Änderungen erfahren hätte, ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Verhalten verneint und insofern von einer klaren Sach- und Rechtslage ausgeht. Die Beschwerdeführerin hätte daher auf dem Zivilrechtsweg vorgehen müssen.

5.2.3 Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin, soweit sie geltend macht, die Beschwerdegegnerin 2 habe die Schlitten auch noch im Jahre 2017 ­verkauft; spätestens ab dem 18. Januar bzw. 3. Februar 2017, als die Beschwerdegegnerin 2 Kenntnis vom Strafver­fahren bzw. von der Strafanzeige er­halten habe, sei auch der subjektive Tat­bestand erfüllt gewesen […]. Ein solcher Vorwurf bildete nicht Gegenstand der von der Vorinstanz im an­gefochtenen Entscheid beurteilten Strafanzeige vom 9. November 2016. Die Beschwerdeführerin kann der ­Vorinstanz daher nicht zum Vorwurf machen, sie hätte prüfen müssen, ob sich gewisse Personen allenfalls durch den Weiterverkauf des Schlittens während des hängigen Verfahrens strafbar machten. Im Übrigen ist auch fraglich, ob die Beschwerdegegnerin 2 aufgrund der Strafanzeige der Beschwerdeführerin verpflichtet war, den Verkauf der bereits erworbenen Schlitten in vorauseilendem Gehorsam trotz der offenbar unklaren Rechtslage zu stoppen. Von der Beschwerdeführerin wäre wie ­bereits dargelegt zu erwarten gewesen, | dass sie zwecks Klärung der Rechtslage einen Zivilprozess anstrengt, bevor sie strafrechtlich gegen die Beschwerdegegnerin 2 vorgeht. Dabei wäre es ihr freigestanden, auf dem Zivilweg allenfalls auch vorsorgliche Massnahmen zu beantragen, um einen Weiterverkauf der Schlitten sofort zu unterbinden.

[…]

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