«Goldhase II» Bundesgericht vom 30. August 2022

«Goldhase II» Bundesgericht vom 30. August 2022

Schutz einer im Verkehr durchgesetzten Formmarke

I. zivilrechtliche Abteilung; Gutheissung der Beschwerde; Akten-Nr. 4A_587/2021

MSchG 2, 52.

Die Einrede der Schutzunfähigkeit eines Zeichens ist im Zivilprozess auch dann zulässig, wenn ein Zeichen als durchgesetzte Marke im Markenregister eingetragen ist (E. 4 und 4.1).

ZPO 47, 157, 183 ff.

Bei einer Privatgutachterin oder Erstellerin einer demoskopischen Erhebung handelt es sich nicht um eine sachverständige Person (Art. 183 ff. ZPO), weshalb auch die entsprechenden Ausstandsgründe nicht greifen. Eine enge Beziehung zwischen einer Partei und jener Person, welche die demoskopische Umfrage durchführt, ist im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu berücksichtigen (E. 4.6).

MSchG 2, 3 I c, 13.

Auch wenn sich zwei Zeichen beim aufmerksamen Vergleich in verschiedenen Details unterscheiden, so ist für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr der Gesamteindruck massgebend, den sie im Gedächtnis der Adressaten hinterlassen. Bei einer im Verkehr durchgesetzten Marke beurteilt sich die Verwechslungsgefahr in erster Linie danach, ob der durch die Verkehrsdurchsetzung erworbene Schutzumfang verletzt wird und nicht, ob durch Übernahme gestalterischer Elemente die «originär auffällige Eigenart» übernommen wurde (E. 8.3).

MSchG 3 I c, 13.

Bei kombinierten Formmarken können auch aufgedruckte Elemente und Etikettierungen den Gesamteindruck prägen und zu einem hinreichenden Abstand gegenüber anderen, ähnlich ausgestatteten Produkten führen. Voraussetzung hierfür ist, dass die Etikettierung beim Käufer den Eindruck beseitigt, es handle sich um das von ihm gesuchte Produkt und so eine an sich bestehende Verwechslungsgefahr eliminiert (E. 8.4).

LPM 2, 52.

Il est possible d’invoquer par voie d’exception le caractère non protégeable d’un signe dans le cadre d’un procès civil, même si ledit signe est inscrit au registre des marques avec l’indication «marque imposée» (consid. 4 et 4.1).

CPC 47, 157, 183 ss.

Du fait qu’un expert privé ou l’auteur d’un sondage démoscopique n’est pas un expert au sens de l’art. 183 ss CPC, les motifs de récusation correspondants ne s’appliquent pas. L’existence d’une relation étroite entre l’une des parties et la personne qui réalise le sondage démoscopique doit être prise en compte dans le cadre de la libre appréciation des preuves (consid. 4.6).

LPM 2, 3 I c, 13.

Même si deux signes se distinguent par différents détails lorsqu’on les compare attentivement, c’est l’impression générale qu’ils laissent dans la mémoire des destinataires qui est déterminante pour l’appréciation du risque de confusion. Dans le cas d’une marque qui s’est imposée dans le commerce, le risque de confusion s’apprécie en premier lieu en vérifiant si le champ de protection que la marque a acquise en s’imposant dans le commerce est violé et non pas si le «caractère original frappant» est reproduit du fait de la reprise d’éléments graphiques (consid. 8.3).

LPM 3 I c, 13.

Dans le cas de marques enregistrées sous une forme combinée, des éléments imprimés et des étiquettes peuvent également influencer l’impression d’ensemble et introduire une distance suffisante par rapport à d’autres produits dotés d’éléments similaires. Il faut pour cela que l’étiquetage dissipe l’impression chez l’acheteur qu’il s’agit du produit qu’il recherche et élimine ainsi un risque de confusion existant en soi (consid. 8.4).

|Die Beschwerdeführerin, die Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG, ist Inhaberin der nachfolgenden beiden als dreidimensionale, durchgesetzte Marken für die Waren «Schokolade, Schokoladewaren, Schokoladefiguren» bzw. «Schokolade, Schokoladewaren» der Klasse 30 im Schweizer Markenregister eingetragenen Marken:

Marke CH 696955 (ohne Farbanspruch)	Marke CH P-536640 (Farbanspruch «gold, braun, rot»)

Gemäss eigener Darstellung vertreibt die Beschwerdeführerin den in goldfarbiger Folie eingepackten Schokoladehasen (nachfolgend: Lindt-Hase) seit dem Jahr 1952 in praktisch unveränderter Form und Ausstattung.

Die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2, die Lidl Schweiz AG und Lidl Schweiz DL AG, boten vor Ostern 2017 in der Schweiz unter anderem folgenden Schokoladehasen (nachfolgend: Lidl-Hasen) an:

Das Handelsgericht Aargau verneinte die Verwechslungsgefahr zwischen den streitgegenständlichen Osterhasen und wies die Unterlassungsklage ab. Gegen diesen Entscheid hat die Beschwerdeführerin Beschwerde an das Bundesgericht erhoben.

4.Die Beschwerdegegnerinnen erhoben im kantonalen Verfahren die Einrede der Schutzunfähigkeit gemäss Art. 2 MSchG. Sie vertraten die Auffassung, die im Markenregister eingetragenen Zeichen der Beschwerdeführerin seien Gemeingut und aus diesem Grund vom Markenschutz ausgeschlossen.

4.1.Diese Einrede ist im Zivilprozess zulässig (BGE 147 III 326 ff. E. 2.3; 128 III 447 ff. E. 1.4; je mit Hinweisen). Dass die klägerischen Zeichen als «durchgesetzte Marken» im Markenregister eingetragen sind, ändert daran nichts (BGE 130 III ff. 478 E. 3.3).

[…]

4.6.

4.6.1.Es stellt sich die Frage, wie sich ein allfälliger Interessenkonflikt der Verfasserin einer demoskopischen Erhebung auf deren Beweismittelqualität oder Beweiskraft auswirkt.

In casu lebt die Erstellerin der eingereichten Umfragen in einer Lebensgemeinschaft mit einem Anwalt, der in der gleichen (grossen) Anwaltskanzlei wie die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin als Partner tätig ist.

4.6.2.Nach Auffassung der Vorinstanz sind – soweit es sich bei privat in Auftrag gegebenen Umfragen überhaupt um zulässige Beweismittel handle – jedenfalls die Ausstandsgründe zu beachten, die für sachverständige Personen gelten (Art. 183 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 47 ZPO).

4.6.3.Um eine sachverständige Person im Sinne der Art. 183 ff. ZPO handelt es sich bei einer Privatgutachterin im Allgemeinen und der Erstellerin einer demoskopischen Erhebung im Besonderen indes gerade nicht, ist sie doch nicht vom Gericht bestellt (vgl. Art. 183 und Art. 185 ZPO) und im Übrigen auch nicht gerichtlich auf ihre (Wahrheits-) Pflichten und die Straffolgen hingewiesen worden (vgl. Art. 184 Abs. 1 und 2 ZPO). Auch im vorliegenden Fall gilt nichts anderes: Wohl hat Dr. A. die Umfragen nach den Feststellungen der Vorinstanz «konzipiert und ausgewertet», was – mit der Beschwerdegegnerin – durchaus so zu verstehen ist, dass sie «für die Ausarbeitung der Fragen verantwortlich war». Dies macht sie indes nicht zur sachverständigen Person gemäss Art. 183 ff. ZPO.

4.6.4.Der Beweiswert eines als Urkunde (Art. 177 ZPO) zu qualifizierenden Privatgutachtens kann im Vergleich zu einer gerichtlich eingeholten Expertise herabgesetzt sein. Dies betrifft aber die freie Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO). Zu beachten bleibt dabei insbesondere, dass die Verfasserin einer Umfrage zur markenrechtlichen Verkehrsdurchsetzung nicht als Fachperson eine Einschätzung vornimmt, sondern lediglich die ermittelten objektiven Daten reproduziert. Die Ergebnisse sind daher für das Gericht nachprüfbar, was die aus allfälligen Interessenkonflikten resultierenden Gefahren relativiert. Umgekehrt scheint eine enge Beziehung zwischen einer Partei und jener Person, welche die Umfrage durchführt und die demoskopische Erhebung verantwortet, in der Tat nicht unproblematisch. Allfälligen diesbezüglichen Bedenken ist indes – nur, aber immerhin – im Zuge der konkreten Beweiswürdigung Rechnung zu tragen; analog den |Grundsätzen zum Zeugnis, bei dem die Nähe eines Zeugen zu einer Prozesspartei oder ein eigenes Interesse des Zeugen am Ausgang des Verfahrens Fragen der Beweiswürdigung und nicht der Beweismittelqualität sind (BGer vom 27. August 2019, 4A_239/2019, E. 2.2.3). Dies ist auch die Meinung des Bundesrats, wie er sie im Rahmen des Vorschlags zur «Ausdehnung» des Urkundenbegriffs auf Privatgutachten zum Ausdruck gebracht hat (Botschaft rev. ZPO, BBl 2020, 2752 zu E-Art. 177 ZPO: «ihr Beweiswert [jener der Privatgutachten] ergibt sich daher im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände (z.B. Beziehungen der Parteien zum Gutachter […])».

4.6.5.Die Vorinstanz hat Bundesrecht verletzt, indem sie den eingereichten demoskopischen Erhebungen von vornherein unter Verweis auf BGE 141 III 433 ff. E. 2 und die Ausstandsregeln bei gerichtlich bestellten Sachverständigen die Beweiseignung abgesprochen hat.

4.7.Als prozentualen Richtwert, der in Umfragen erreicht werden muss, um die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens zu bejahen, nahm das Bundesgericht in einem Fall zwei Drittel der repräsentativ Befragten an (BGE 128 III 441 ff. E. 1.2; vgl. auch BGE 131 III 121 ff. E. 6 und E. 7.4). In einem weiteren Entscheid, der allerdings die Frage einer notorisch bekannten Marke betraf, ging es von einem Richtwert von jedenfalls über 50% aus (BGE 130 III 267 ff. E. 4.7.3). Letzterer Prozentwert findet auch in der Doktrin Zustimmung (siehe etwa M. Kaiser/D. Rüetschi, in: M. Noth/G. Bühler/F. Thouvenin (Hg.), Markenschutzgesetz (MSchG), 2. Aufl., Bern 2017, N 32 zu Beweisrecht; S. Fraefel/E. Meier,, in: J. de Werra/P. Guilleron (éd.) Commentaire romand, Propriété intellectuelle, Bâle 2013, LPM 2 N 115).

4.8.Nun äussern die Beschwerdegegnerinnen in methodischer Hinsicht zwar Zweifel an den Umfragen. Sie stören sich namentlich daran, dass die demoskopischen Erhebungen auf im Internet durchgeführten Befragungen beruhen. Die Vorinstanz teilte diese Bedenken, ohne abschliessend dazu Stellung zu nehmen. Soweit die Umfragen wissenschaftlichen Standards entsprachen – was die Beschwerdegegnerinnen gemäss den handelsgerichtlichen Feststellungen im vorinstanzlichen Verfahren nicht grundsätzlich in Abrede stellten –, kann allein der Umstand, dass sie im Internet durchgeführt wurden, nicht zur Beweisuntauglichkeit der demoskopischen Erhebungen führen. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb Online-Umfragen, die hinsichtlich der befragten Personen und gestellten Fragen nach anerkannten Methoden erfolgen, weniger verlässliche Ergebnisse erzielen sollen als beispielsweise telefonische Abfragen, bei denen die dreidimensionale Form ebenfalls nicht wahrnehmbar ist. Zudem weist die Beschwerdeführerin zu Recht auf eine Aktenwidrigkeit hin: Die Vorinstanz hat nicht beachtet, dass Personen ausgeschlossen wurden, welche die Umfrage auf einem Smartphone durchführen wollten, da die meisten dieser Geräte ein zu kleines Display aufweisen, um die eingeblendete Abbildung in adäquater Grösse wahrzunehmen. Mithin spricht auch die Tatsache, dass die eingereichten Umfragen im Internet durchgeführt wurden, nicht gegen deren Eignung zum Beweis der Verkehrsdurchsetzung.

Allfällige Zweifel oder Mängel wären im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung zu berücksichtigen, ebenso die Bedenken hinsichtlich des Näheverhältnisses der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zur Erstellerin der demoskopischen Erhebungen (E. 4.6.4). Dabei hätte die Vorinstanz aber auch die weiteren von der Beschwerdeführerin genannten Tatsachen beachten müssen, namentlich die Umsatz- und Vertriebszahlen sowie die Werbemassnahmen. Die Beschwerdegegnerinnen bestritten verschiedene diesbezügliche Behauptungen der Beschwerdeführerin. Das Handelsgericht verzichtete auf die Abnahme der angebotenen Beweismittel, teilweise in antizipierter Beweiswürdigung, da sie letztlich offenliess, ob der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung erbracht sei. Dies wird von der Beschwerdeführerin grundsätzlich zu Recht gerügt. Es erübrigt sich aber, darauf zurückzukommen und die diesbezüglichen Beweise abzunehmen. Denn die Umfrageergebnisse, die nach dem vorstehend Ausgeführten in erster Linie zu berücksichtigen sind, sind derart hoch, dass selbst bei allfälligen Mängeln und selbst bei herabgesetztem Beweiswert zufolge des Näheverhältnisses der Umfrageerstellerin zu den Parteien immer noch ein klarer Schluss daraus gezogen werden kann: Angesichts der sehr deutlichen Ergebnisse der Umfragen (gemäss klägerischer Darstellung: aktive Bekanntheit von 94% respektive 95%; ungestützte Zuordnung von 87% respektive 89%) hätte die Vorinstanz in ihrer Beweiswürdigung demnach jedenfalls schliessen müssen, dass der Beweis der Verkehrsdurchsetzung hinsichtlich der beiden klägerischen Zeichen gelungen ist.

4.9.Ohnehin ist Folgendes zu beachten:

Bekannte Tatsachen bedürfen keines Beweises (Art. 151 ZPO). In Rechtsprechung und Lehre ist anerkannt, dass die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens notorisch sein kann (BGer vom 1. Dezember 2008, 4A_370/2008, E. 6.3; BGer vom 8. Februar 2008, 4A_467/2007, E. 4.4; ferner BGE 130 III 748 ff. E. 1.2; M. Städeli/S. Brauchbar Birkhäuser, in: L. David/M. R. Frick (Hg.), Basler Kommentar zum Markenschutzgesetz [MSchG[/Wappenschutzgesetz [WSchG], 3. Aufl., Basel 2017, MSchG 2 N 214). So verhält es sich hier: Es darf als offenkundig gelten, dass die beiden von der Beschwerdeführerin beanspruchten Zeichen – ob mit oder ohne Farbanspruch – von den massgebenden Verkehrskreisen (Abnehmer von Schokoladewaren) in Alleinstellung als Marken erkannt und verstanden werden. Es ist notorisch, dass die beiden Formen (mit den figurativen Elementen) nicht nur eine hohe Marktpräsenz und Bekanntheit haben, sondern von einem ganz erheblichen Teil des Publikums als betriebliche Herkunftshinweise (Art. 1 Abs. 1 MSchG) aufgefasst werden. Dass die Abnehmerkreise in einer Warenform im Allgemeinen primär die Gestaltung der Ware sehen (BGE 130 III 328 ff. E. 3.5), ändert daran nichts. In casu ist manifest, dass die im Markenregister eingetragenen Formen – zufolge der langjährigen markenmässigen Verwen|dung – als Kennzeichen wahrgenommen werden; das Publikum schreibt die Zeichen einem bestimmten Unternehmen zu, nämlich jenem der Beschwerdeführerin, und dies in der ganzen Schweiz. Es wäre somit – ungeachtet der Beweismittelqualität der im Recht liegenden demoskopischen Erhebungen – von Notorietät der Verkehrsdurchsetzung der klägerischen Zeichen auszugehen.

4.10.Die Verkehrsdurchsetzung und damit die markenrechtliche Schutzfähigkeit der streitgegenständlichen Zeichen ist zu bejahen.

5.Damit ist zu prüfen, ob der relative Ausschlussgrund von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG in Bezug auf die von den Beschwerdegegnerinnen vertriebenen Lidl-Hasen gegeben ist. Das Bestehen einer Verwechslungsgefahr im Sinne dieser Bestimmung prüft das Bundesgericht als Rechtsfrage frei (BGE 128 III 96 ff. E. 2).

[…]

8.2.Festzuhalten ist ferner, dass die klägerischen Marken – mögen sie auch ursprünglich kennzeichnungsschwach gewesen sein – infolge der (notorischen) Verkehrsdurchsetzung (Erwägung 4) im Laufe der Jahre zu starken Zeichen geworden sind, denen angesichts ihrer Bekanntheit eine erhebliche Individualisierungskraft eignet. Damit ist von einem weiten geschützten Ähnlichkeitsbereich auszugehen und sind an die Unterscheidbarkeit der jüngeren Zeichen der Beschwerdegegnerinnen unter dem Gesichtspunkt des Schutzbereichs der klägerischen Marken hohe Anforderungen zu stellen. Dies wird von der Beschwerdeführerin zu Recht hervorgehoben. Hinzu kommt, dass die angegriffenen Formen der Beschwerdegegnerinnen und die Marken der Beschwerdeführerin für die gleiche Ware (Schokolade) bestimmt sind. Es besteht Warenidentität. Auch dies führt zu einem strengen Massstab bei der Beurteilung der Unterscheidbarkeit (vgl. BGer vom 25. August 2015, 4A_123/2015, E. 5.2.2).

8.3.Die Vorinstanz bestimmte, welches die «den Gesamteindruck prägenden kennzeichnungskräftigen zwei- und dreidimensionalen Elemente» der klägerischen Marken sind. Sodann prüfte sie, ob «diese Elemente beim Lidl-Hasen übernommen worden sind und ob daraus ein ähnlicher Gesamteindruck resultiert». Es trifft zu, dass sich die Zeichen in verschiedenen Details unterscheiden: Plisseefalten am Halsband des Lindt-Hasen; Form der Anhänger (Glöckchen; Herzchen); etwas schmalere Postur des Lidl-Hasen; anderer Neigungswinkel der Ohren; leicht unterschiedliche Bemalung; soweit mit Farbanspruch: etwas andere Goldfarbe, andere Farbe der Maschen und der Anhänger, weisse Färbung von Pfoten-, Schwanz-, Innenohr- und Brustpartie des Lidl-Hasen. Mit Blick auf diese unterschiedlichen Details mögen die Zeichen bei aufmerksamem Vergleich unterscheidbar sein. Für die markenrechtliche Verwechselbarkeit ist indes der Gesamteindruck massgebend, den sie im Gedächtnis der Adressaten hinterlassen (BGE 128 III 441 ff. E. 3.1). Im gesamten Erinnerungsbild des durchschnittlichen Abnehmers bleibt nicht jede gestalterische Einzelheit haften, sondern die grossen Züge der Hasen: im Wesentlichen ein stilisierter, kompakter, auf allen vier Pfoten sitzender Hase mit Band und Anhänger, eher gestrengem Blick und schlichter Gesichtszeichnung, breiten, leicht schräg abstehenden Ohren sowie glatten, geschwungenen Oberflächen; soweit die farbigen Zeichen zu vergleichen sind, wird dem Publikum auch die goldene Farbe in Erinnerung bleiben. Die Proportionen der Hasen sind alles in allem ähnlich und sie entsprechen sich in der Art und Weise, wie die äussere Ausstattung angelegt ist. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die klägerischen Marken nicht aufgrund ihrer Originalität kennzeichnungskräftig sind, sondern kraft Verkehrsdurchsetzung. Es ist daher (anders als in anderen Fällen von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG) nicht zu prüfen, ob den angegriffenen Zeichen durch die Übernahme gestalterischer Elemente die «originär auffällige Eigenart» der klägerischen Marken zu eigen gemacht wurde, denn eine solche auffällige Eigenart gibt es gerade nicht. Vielmehr ist die Verwechslungsgefahr in erster Linie anhand der durch Verkehrsdurchsetzung erlangten Kennzeichnungskraft zu beurteilen (vgl. BGE 126 III 315 ff. E. 6c). Zu entscheiden ist mithin, ob der durch die Verkehrsdurchsetzung erworbene Schutzumfang tangiert ist. Vor diesem Hintergrund hätte das Handelsgericht den Schluss ziehen müssen, dass die Marken der Beschwerdeführerin als im Verkehr durchgesetzte, besonders kennzeichnungskräftige Zeichen prägende Erinnerungsvorstellungen hinterlassen, an die sich die von den Beschwerdegegnerinnen vertriebenen Hasen stark und in irreführender Weise anlehnen. Es ist daher davon auszugehen, dass die Lidl-Hasen nach dem Gesamteindruck Assoziationen zur markenrechtlich geschützten Form der Beschwerdeführerin auslösen, und die Hasen in der Erinnerung des massgebenden Publikums nicht auseinandergehalten werden können, zumal mit Blick auf die Warenidentität ein strenger Beurteilungsmassstab anzulegen ist (Erwägung 8.2). Die Vorinstanz hat dies bundesrechtswidrig gegenteilig beurteilt.

8.4.Daran ändert auch das auf den Lidl-Hasen aufgedruckte Etikett «FAVORINA» nichts. Die Beschwerdeführerin möchte dieses Etikett bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit gänzlich ausser Acht lassen, da «allein die Formgestaltungen miteinander zu vergleichen» seien. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Denn bei kombinierten Formmarken können auch aufgedruckte Elemente den Gesamteindruck prägen, worauf die Beschwerdegegnerinnen zu Recht hinweisen. Die Beschwerdeführerin stellt denn auch nicht in Abrede, dass die aufgedruckten Augen, Schnurrhaare, Innenohren etc. in die Beurteilung miteinzubeziehen sind. Nach der Rechtsprechung kann mit einer Etikettierung unter Umständen eine hinreichende Abgrenzung gegenüber ähnlich ausgestatteten anderen Produkten herbeigeführt werden. Entscheidend ist, ob das Etikett beim Käufer den Eindruck beseitigt, es handle sich um das von ihm gesuchte Produkt, und es so eine ansonsten zu bejahende Verwechslungsgefahr bannt (im Einzelnen: BGer, sic! |2005, 221 ff. E. 2.4, «Limmi II»). Das trifft im vorliegenden Fall jedoch nicht zu. Zwar grenzt das Etikett «FAVORINA» die Lidl-Hasen vom Hasen der Beschwerdeführerin ab; es schafft ein (zusätzliches) Unterscheidungsmerkmal. Gerade bei Lebensmitteln kann allerdings nicht ohne Weiteres angenommen werden, der mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit handelnde Käufer orientiere sich durch die Lektüre der Anschriften. Ihm bekannte Produkte wird er nicht zuletzt anhand der Form und der Ausstattung wählen, ohne sich durch die Konsultation einer Etikette zwingend zu vergewissern, dass er nicht ein Konkurrenzprodukt gewählt hat. Das erwähnte Etikette beseitigt die Verwechselbarkeit daher nicht. Auch die übrigen Unterschiede der beiden Formen beziehungsweise Ausgestaltungen, insbesondere in den zum Gemeingut gehörenden Dekorationen und Verzierungen, haben keine herkunftshinweisende Funktion und vermögen die Verwechslungsgefahr nicht zu beseitigen.

8.5.Das Gesagte gilt nicht nur für den Schwarz-Weiss-Vergleich mit der – ohne Farbanspruch registrierten – Marke Nr. 696955, sondern gleichermassen in Bezug auf die Marke Nr. P-536640 (Farbanspruch «gold, braun, rot»). Das breite, mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit agierende Publikum wird die leicht divergierenden Goldtöne («Mischton zwischen Gelbgold und Weissgold», «leichter Kupferstich», «gelbgolden») in der Erinnerung nicht auseinanderhalten können, und ebenso wenig führen die unterschiedlichen Farben von Maschen und Anhängern respektive die weinrote Farbe des FAVORINA-Zeichens zu einer ausreichenden Unterscheidbarkeit.

8.6.Demnach ist eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG zu bejahen. Die Vorinstanz verletzt Bundesrecht, indem sie dies verneint hat. Der Beschwerdeführerin sind die Verbietungsrechte nach Art. 13 Abs. 2 MSchG zuzugestehen. Ob die klägerischen Marken berühmt sind (im Sinne von Art. 15 MSchG) oder ob der Beschwerdeführerin allenfalls auch lauterkeitsrechtlich begründete Abwehransprüche gestützt auf Art. 3 Abs. 1 lit. d und lit. e UWG zustehen, wie diese geltend macht, kann bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben.

[…]

Wp