2|2017
Rechtsprechung | Jurisprudence

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«Mailings»
Bundesgericht vom 6. Oktober 2016
Unlauterkeit von Insertions-Formularen bejaht

7. Wettbewerbsrecht

7.1 Lauterkeitsrecht

UWG 3 I b. Um nicht unlauter zu sein, müssen Mailings an kleinere Unternehmen betreffend Einträge in Verzeichnisse bzw. deren Aktualisierungen schon bei oberflächlicher ­Lektüre in den wesentlichen Punkten ohne weiteres klar und verständlich sein. Vorliegend wurde in den ­Mailings namentlich nicht klar genug zwischen der unentgeltlichen Leistung einerseits und der entgeltlichen Leistung andererseits unterschieden (E. 5.2-5.4).

7. Droit de la concurrence

7.1 Concurrence déloyale

LCD 3 I b. Afin de ne pas être déloyaux, les publipostages envoyes à de petites entreprises concernant des inscriptions dans des annuaires, ainsi que la mise à jour de ces dernières, doivent être clairs et compréhensibles dans leurs éléments essentiels et ce déjà en procédant à une lecture superficielle. En l’espèce, les publipostages ne faisaient pas de distinction suffisamment claire entre, d’une part, le service gratuit et, d’autre part, le service payant (consid. 5.2-5.4).

Strafrechtliche Abteilung; Abweisung der Beschwerden; Akten-Nr. 6B_887/2016, 6B_888/2016, 6B_891/2016

Am 16. Dezember 2014 erhob die Staatsanwaltschaft Luzern gegen X und Y Anklagen wegen mehrfachen unlauteren Wettbewerbs i.S.v. Art. 23 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG. Beide hatten als Verantwortliche der Z AG und deren Tochtergesellschaft A AG in grossem Stil Mailings mit In­sertionsformularen durchführen lassen. Das Strafverfahren wurde wegen des Prozesshindernisses «ne bis in idem» eingestellt. Dennoch ordnete das ­BezGer Luzern gegen X, Y und die Z. AG die Einziehung der durch das Vorgehen erlangten Vermögenswerte gemäss Art. 70 StPO und staatliche Ersatzforderungen gemäss Art. 71 StPO an. Einziehung und Ersatzforderungen wurden vom KGer Luzern bestätigt. Alle drei Betroffenen erhoben dagegen ­Beschwerde beim BGer, welches diese abwies. In diesem Zusammenhang hatte das BGer u. a. zu be­urteilen, ob die Anlasstat – vor­liegend eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG – tat­bestandsmässig und rechtswidrig be­gangen worden war. Der heutige Art. 3 Abs. 1 lit. p UWG betreffend unlautere Offertformulare für Eintragungen in Verzeichnisse war zum relevanten Zeitpunkt noch nicht in Kraft.

Aus den Erwägungen:

5.2 Die Mailings vom 10., 15. und 30. Oktober 2008 waren an Ärzte und Therapeuten, das Mailing vom 24. November 2008 war an Unternehmen der Tourismusbranche (Hotels, Museen etc.) gerichtet. Die Mailings bestanden aus zwei Teilen, nämlich einem Begleitschreiben und einem Insertionsformular. Im Begleitschreiben wurde unter anderem Folgendes ausgeführt: «Datenaktualisierung […] Die regel­mäs­sige Aktualisierung Ihrer bestehenden Daten steht an, damit wir ­Ihnen garantieren können, dass wir immer Ihren richtigen Eintrag publizieren. Mit der Aktualisierung tragen Sie dazu bei, für Ihre Patienten immer erreichbar zu sein. Die Eintragung ­Ihrer Grunddaten bestehend aus Namen, vollständiger Anschrift, Telefon und Fax ist immer kostenlos! Sie können kostenlose Änderungen Ihres bestehenden, nach­stehend aufgeführten Eintrags unter www[…] vornehmen: […] Ihre derzeit verwendeten Daten finden Sie auch auf dem beigefügten Formular, das Sie bitte dann benutzen, wenn Sie einen kostenpflichtigen Auftrag erteilen. Hier können Sie weitere Angaben zu Ihrer Praxis und zudem auch Bilder und Logo zur Veröffentlichung beifügen […]».

Im Begleitschreiben wird mithin lediglich in einem Nebensatz darauf hingewiesen, dass zur Erteilung eines kostenpflichtigen Auftrags das bei­gefügte Formular zu verwenden ist. Daraus wird aber nicht beziehungsweise jedenfalls nicht klar ersichtlich, dass mit der Retournierung des unterzeichneten Formulars automatisch ein kostenpflichtiger Vertrag eingegangen wird.

Im beigefügten Formular ist unten links ein längerer, 26 Zeilen umfassender Text enthalten. Darin wird unter anderem Folgendes ausgeführt: «Wir bestätigen, dass das beigelegte Bild- und Textmaterial dem neuesten Informationsstand entspricht. Zudem nehmen wir davon Kenntnis, dass alle Formen von Eintragungen immer im Rahmen eventuell gültiger Datenschutzgesetze gem. Art. 12 DSG vor­genommen werden. Ich/wir erteilen hiermit der A. AG (Verlag) den Auftrag, die auf diesem Formular gemachten Angaben (Mindestgrösse 500 × 500 Pi- | xel ­inklusive Logo und Bild) während der nächsten 12 Monate und den danach folgenden 24 Monaten als Anzeige auf der Internetseite www […] zu publizieren […] (es folgen Angaben zur Ausübung des Widerrufsrechts) […] Die Kosten für die Anzeige betragen 983 EUR pro Jahr und werden jährlich im Voraus berechnet […] (es folgen unter anderem Angaben zum Gerichtsstand, zum Erfüllungsort und zum anwendbaren Recht)[…]»

Die Angaben über die Kosten für die Anzeige sind unauffällig mitten in einem längeren Text enthalten, der im Übrigen unter anderem Angaben zum Datenschutz, zum Gerichtsstand und zum anwendbaren Recht enthält. Die «essentialia» des Vertrags sind nicht ­sofort klar erkennbar und in einem Text verborgen, in dem sie nicht vermutet werden.

5.3

5.3.1 In Anbetracht des Gegenstandes der Mailings (Einträge in Verzeichnisse respektive Aktualisierung der Einträge) und des angesprochenen Personenkreises (vorwiegend kleinere Unternehmen) können keine hohen Erwartungen an die Aufmerksamkeit der Adressaten gestellt werden. Die Dokumente müssen daher schon bei oberflächlicher Lektüre in den wesentlichen Punkten ohne weiteres klar und verständlich sein. Dieser Anforderung genügen die inkriminierten Mailings nicht.

5.3.2 Es gibt keinen sachlichen Grund, die Werbung beziehungsweise das Angebot für Einträge in ein Verzeichnis so umständlich und kompliziert darzustellen, wie es in den inkriminierten Mailings geschehen ist. Aufmachung und Inhalt der Mailings können vernünftigerweise nur damit erklärt werden, dass es darum ging, die Adressaten zu täuschen.

In den Mailings wird nicht klar ­genug zwischen der unentgeltlichen Leistung einerseits und der entgelt­lichen Leistung andererseits unterschieden. Diese Unterscheidung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Mailings aus zwei Teilen, nämlich dem Begleitbrief und dem Formular bestehen. Der Adressat erkennt nicht ohne weiteres auf den ersten Blick, dass er durch Rücksendung des unterzeichneten Formulars einen entgeltlichen Vertrag eingeht und dass zur kostenlosen Aktualisierung der Grunddaten die Rücksendung des unterzeichneten Formulars nicht erforderlich ist. Zudem sind die «essentialia» des Vertrags nicht ohne weiteres klar erkennbar.

5.3.3 […]

5.4 Die Mailings waren auch geeignet, das Verhältnis zwischen Mitbewerbern beziehungsweise zwischen Anbietern und Abnehmern zu beeinflussen. Daran ändert nichts, dass die Rücklaufquote lediglich 0,24 % betrug. Diese Quote war bei den Gegenstand von BGE 136 III 23 bildenden Formularen nicht wesentlich grösser. Immerhin sandten einige Tausend Adressaten das Formular unterzeichnet zurück, und die Beschwerdeführer erzielten dadurch Einnahmen im Umfang von mehreren Millionen Franken für eine Leistung, die ihren Preis von knapp CHF 1000 offensichtlich nicht wert war. Die Beschwerdeführer verschafften sich durch ihr Verhalten einen Wettbewerbsvorteil gegenüber den lauter operierenden Konkurrenten.

[…]

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