5|2018
Rechtsprechung | Jurisprudence
«Publikation von Sanktionsverfügungen I»
Bundesverwaltungsgericht vom 24. Oktober 2017
Rechtmässigkeit der Publikation von Sanktionsverfügungen der Weko

7. Wettbewerbsrecht

7.2 Kartellrecht

KG 48. Auch nicht rechtskräftige Sanktionsverfügungen der Weko sollen bei genügendem Interesse (Prävention und Rechtssicherheit, Transparenz der Verwaltungsaktivitäten, Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden) veröffentlicht werden (E. 3).

KG 48; GR-Weko 35 I. Es besteht keine Pflicht zur Publikation von Verfügungen. Die Weko hat den Entscheid, eine Veröffentlichung (hier: Sanktionsverfügung) zu publizieren, im Einzelfall zu begründen (E. 4.1).

KG 48; GR-Weko 35 I. Die Veröffentlichung auch einer nicht rechtskräftigen Sanktionsverfügung ist verhältnismässig: Sie ist geeignet (weil sie i.S.e. Warnpraxis das Wettbewerbsverhalten beeinflusst, das Verwaltungshandeln öffentlich macht und die Behörden über die Entscheidung informiert), erforderlich (weil blosse Medienmitteilungen den Veröffentlichungsweck nicht erreichen) und zumutbar (weil das öffentliche Interesse das private Interesse an der Vermeidung eines allfälligen Reputationsschadens überwiegt) (E. 4.2).

KG 48; GR-Weko 35 I. Die Sanktionsverfügung ist als Ganzes und nicht bloss auszugsweise oder zusammenfassend zu publizieren (E. 4.3).

KG 25 IV; VwVG 13. Die Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen in einer Sanktionsverfügung ist selbst bei fragwürdigem Umfang (hier: 700 Seiten) zumutbar. Wer trotz mehrfacher Aufforderung weder Anträge stellt noch Geschäftsgeheimnisse näher bezeichnet, hat auf das Recht zur Mitwirkung bei der Sachverhaltsfeststellung (hier: Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen) verzichtet (E. 4.4).

7. Droit de la concurrence

7.2 Droit des cartels

LCart 48. Même les décisions de sanction prononcées par la COMCO qui ne sont pas entrées en force doivent être publiées si un intérêt suffisant le justifie (prévention et sécurité du droit, transparence de l’activité administrative, information sur la pratique des autorités en matière de concurrence) (consid. 3).

LCart 48; RI-COMCO 35 I. Il n’existe aucune obligation de publier des décisions. La COMCO doit motiver au cas par cas sa décision de publier une décision (en l’espèce: décision de sanction) (consid. 4.1).

LCart 48; RI-COMCO 35 I. Même la publication d’une décision de sanction qui n’est pas entrée en force respecte le principe de la proportionnalité : elle est justifiée (parce qu’elle a une influence sur les comportements en matière de concurrence en remplissant une fonction d’avertissement, qu’elle permet au public d’être renseigné sur l’activité administrative et qu’elle informe les autorités de la décision), nécessaire (parce que de simples communications dans les | médias ne remplissent pas le but d’une publication) et admissible (parce que l’intérêt public l’emporte sur l’intérêt privé à éviter une éventuelle atteinte dommageable à la réputation) (consid. 4.2).

LCart 48; RI-COMCO 35 I. La décision de sanction doit être intégralement publiée et non simplement sous forme d’extrait ou de résumé (consid. 4.3).

LCart 25 IV; PA 13. On peut attendre d’une partie qu’elle désigne les secrets d’affaires dans une décision de sanction, même si l’ampleur de la décision est discutable (en l’espèce: 700 pages). Celui qui ne formule aucune conclusion ni ne désigne plus précisément les secrets d’affaires alors qu’il a été exhorté à maintes reprises à le faire, est réputé avoir renoncé à son droit de participer à l’établissement des faits (en l’espèce: la désignation de secrets d’affaires) (consid. 4.4).

Abteilung II; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. B-7768/2016

Aus den Erwägungen:

3.

3.1 Gemäss Art. 48 KG (Veröffentlichung von Entscheiden und Urteilen) können die Wettbewerbsbehörden ihre Entscheide veröffentlichen (Abs. 1). Die Gerichte stellen dem Sekretariat die Urteile, die in Anwendung dieses Gesetzes gefällt werden, unaufgefordert und in vollständiger Abschrift zu. Das Sekretariat sammelt diese Urteile und kann sie periodisch veröffentlichen (Abs. 2).

3.2 Das BGer hat Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Entscheiden der Wettbewerbsbehörden in BGE 142 II 268 näher bestimmt (Urteil vom 26. Mai 2016 in Sachen «Nikon AG» gegen Wettbewerbskommission). Die Entscheide, die im Sinne der genannten Bestimmung veröffentlicht werden können, sind unter anderem, wie hier, Sanktionsverfügungen nach Art. 49a Abs. 1 KG. Sofern ein genügendes Interesse an der Veröffentlichung besteht, sind die Entscheide zu veröffentlichen (BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.2).

3.3 Die Veröffentlichung von Entscheiden wird dem Ermessen der Wettbewerbsbehörden anheimgestellt. Die Handhabung dieses Ermessens ist eine Frage der Angemessenheit. Angemessenheit ist definiert als die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungsspielraum oder als Zweckmässigkeit bzw. Opportunität. Die Frage der Angemessenheit stellt sich nur dort, wo das Recht – selbst der Verhältnismässigkeitsgrundsatz – als Regulativ nicht mehr hinkommt. Hält sich die Behörde an den Ermessensspielraum und übt ihr Ermessen unzweckmässig aus, handelt sie unangemessen, aber nicht rechtswidrig. Übt sie dagegen ihr Ermessen in einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspricht, liegt Ermessensmissbrauch vor. Dazu gehört eine unverhältnismässige Handhabung des Ermessens (BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.3).

3.4 Die Bestimmung von Art. 48 Abs. 1 KG weicht vom allgemeinen Grundsatz der Nichtveröffentlichung ab, indem sie vorsieht, dass die Verfügungen der Wettbewerbsbehörden nicht nur den Parteien eröffnet werden, sondern auch veröffentlicht werden können (BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.4). Der Grund dafür, dass die Veröffentlichung der Verfügungen erfolgen kann (und bei genügendem Interesse erfolgen soll), liegt in den damit verfolgten Zwecken des Kartellgesetzes (BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.5):

  • Prävention und Rechtssicherheit: Die Entscheide haben Einfluss auf das Wirtschaften der Unternehmen, die sich daran orientieren können sollen (BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.5.1).
  • Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Die Öffentlichkeit soll sich über die Rechtsanwendung und Rechtsortentwicklung ein Bild machen können und die Möglichkeit erhalten, den bei der Untersuchungseröffnung erhobenen Vorwurf mit dem begründeten Resultat abzugleichen (BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.5.2).
  • Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten der Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht anwendenden Behörden (BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.5.3).

Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Verfügungen der Wettbewerbsbehörden decken sich im Wesentlichen mit Sinn und Zweck der Publikation gerichtlicher Entscheide. Die Parallelität wird als notwendig erachtet, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit wirksamen Wettbewerb verwirklichen zu können. Dabei wird in Kauf genommen, dass publizierte Verfügungen in einem späteren Verfahrensstadium auch aufgehoben oder korrigiert werden können (BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.5.4).

Der Gegenstand der Veröffentlichung betrifft nur ganze Entscheide, nicht einzelne Passagen. Hat die Behörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die Publikation einer Verfügung insgesamt angemessen ausgeübt, so bleiben dem Einzelnen nur die gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten, um sicherzustellen, dass die Verfügung rechtskonform publiziert wird, wozu der Schutz des Geschäftsgeheimnisses gehört (BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.6).

4.

4.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Ermessensunterschreitung.

4.1.1 Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 KG ergibt («kann»), wird den Wettbewerbsbehörden beim Entscheid über die Veröffentlichung als solche ein Ermessen eingeräumt. Das Ermessen ist pflichtgemäss auszuüben; | pflichtwidrig erfolgt die Ermessensausübung, wenn die Veröffentlichung von der gesetzlichen Ordnung des Kartellgesetzes nicht gedeckt ist oder sonst wie Recht verletzt. Rechtsverletzende Formen sind Unterschreitung, Überschreitung und Missbrauch des Ermessens. Eine Ermessensunterschreitung liegt vor, wenn die Behörde von vornherein verzichtet, das ihr zustehende Ermessen auszuüben. Eine Ermessenüberschreitung besteht, wenn sie Anordnungen trifft, die durch den Ermessensspielraum nicht gedeckt sind. Ein Ermessensmissbrauch ist anzunehmen, wenn sie sich von sachfremden Überlegungen bei der Ermessensausübung leiten lässt. Die rechtsfehlerhafte Ausübung des Ermessens unterscheidet sich von der Unangemessenheit, die vorliegt, wenn die Anordnung zwar unzweckmässig ausfällt, aber nicht zweckwidrig (W. Häfelin / G. Müller / F. Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, Rz. 430 ff. m.w.H.).

4.1.2 Wohl trifft zu, dass nicht jede Veröffentlichung einer Verfügung der Wettbewerbsbehörde mit dem Zweck der kartellrechtlichen Gesetzesbestimmung übereinstimmt. Insoweit sind Veröffentlichungen nicht generell durch die gesetzliche Ordnung gedeckt. Die Behörde hat ihren Entscheid im Einzelfall zu begründen. Im hier zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz ihr Ermessen aber angemessen ausgeübt und in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Zwecken begründet, weshalb ein genügendes Interesse an der Veröffentlichung besteht. So führt sie in der angefochtenen Verfügung aus, dass mit der Sanktionsverfügung eine Grundsatzfrage zu den Bruttopreisen entschieden worden sei und es zu diesem Thema keine höchstrichterliche Rechtsprechung gebe. Sie habe ihren Standpunkt im Verfahren ausführlich dargelegt und wolle die Allgemeinheit informieren, damit sich die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer wettbewerbskonform verhalten könnten. Auch die kantonalen Gerichte und Behörden sowie die Bundesbehörden sollen die Praxis schnellstmöglich nachvollziehen können. Daraus ergebe sich ein grosses öffentliches Interesse an der Veröffentlichung der Sanktionsverfügung. Diese Erwägungen sind durch die mit der Veröffentlichung verfolgten Zwecke gedeckt. Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid im Rahmen der kartellgesetzlichen Ordnung mit der präventiven Orientierung, dem Öffentlichkeitsgrundsatz und der Informationsfunktion für Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden. Sie hat das ihr zustehende Ermessen angemessen ausgeübt.

4.1.3 Auf die Reglementsbestimmung von Art. 35 Abs. 1 GR-Weko berufen sich die Beschwerdeführerinnen vergeblich. Die Bestimmung sieht vor, dass Endverfügungen und Ergebnisse aus Zusammenschlusskontrollverfahren publiziert werden (Abs. 1). Weitere Entscheide und Stellungnahmen, namentlich aus Vorabklärungen und Beratungen, werden publiziert, sofern sie für die Praxis der Wettbewerbsbehörden von Bedeutung sind (Abs. 2). Dass Endverfügungen nicht zwingend zu veröffentlichen sind, ergibt sich aus dem Wortlaut (dt. «werden veröffentlicht»; fz. «sont publiés»; ital. «sono pubblicati»). Die Bestimmung enthält mit anderen Worten keine Pflicht zur Publikation. Sie statuiert lediglich einen allgemeinen Grundsatz, die in Art. 35 Abs. 1 GR-Weko genannten Entscheide zu publizieren, und setzt ein genügendes Interesse an der Publikation stillschweigend voraus. Da die Reglementsbestimmung mit der Rechtsprechung zu Art. 48 Abs. 1 KG übereinstimmt (BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.2), steht sie nicht im Widerspruch zur Gesetzesbestimmung.

4.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen einen Ermessensmissbrauch in der Form der Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes.

4.2.1 Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss staatliches Handeln im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Die Verhältnismässigkeit verlangt, dass das Handeln einer Behörde mit Blick auf den angestrebten Zweck geeignet, erforderlich und zumutbar ist. Die Zumutbarkeit ist eine Zweck / Mittel-Relation. Sie besteht, wenn nach vergleichender Abwägung das öffentliche Interesse das entgegenstehende private Interesse überwiegt (Häfelin / ​Müller / Uhlmann, Rz. 514 ff. m.w.H.).

4.2.2 Das BGer hält in BGE 142 II 268 fest, dass die Verfügungen zu veröffentlichen sind, sofern ein genügendes Interesse besteht (E. 4.2.2). Der Entscheid über die Veröffentlichung wird als Ermessen, die Handhabung dieses Ermessens als Frage der Angemessenheit qualifiziert; die Frage der Angemessenheit stellt sich nur dort, wo das Recht – selbst der Verhältnismässigkeitsgrundsatz – als Regulativ nicht mehr hinkommt (E. 4.2.3). Hat die Behörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die Publikation einer Verfügung insgesamt angemessen ausgeübt, so bleiben dem Einzelnen dementsprechend nur die gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten, um sicherzustellen, dass die Verfügung rechtskonform publiziert wird (E. 4.2.6). Die unverhältnismässige (aber nicht die bloss unangemessene) Ausübung des Ermessens gehört zur rechtsverletzenden Form des Ermessensmissbrauchs (P. Tschannen / ​U. Zimmerli / M. Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2014, § 26 N 18).

4.2.3 Die Vorinstanz hat ihr Ermessen in Übereinstimmung mit der kartellgesetzlichen Ordnung insgesamt angemessen ausgeübt (vgl. vorne E. 4.1). Die Verhältnismässigkeitsprüfung, wie sie die Beschwerdeführerinnen verlangen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Veröffentlichung ist vorliegend geeignet, erforderlich und zumutbar. Sie ist zur Zweckerreichung geeignet, weil die Veröffentlichung im Sinne einer Warnpraxis das Wettbewerbsverhalten beeinflusst, das Verwaltungshandeln öffent- | lich macht sowie die Behörden über die Entscheidung informiert. Die Eignung kann nicht mit dem Argument der Beschwerdeführerinnen, dass die Sanktionsverfügung zu unerwünschten Effekten im Wettbewerb führe, verneint werden. Das vorliegende Beschwerdeverfahren hat nur die Publikationsverfügung zum Gegenstand, nicht den Inhalt der Sanktionsverfügung. Dass diese nicht rechtskräftig ist, ändert nichts daran, dass ihre Veröffentlichung geeignet ist, die Unternehmen und die weiteren Adressatenkreise zu informieren. Dabei nimmt das Gesetz in Kauf, dass die Sanktionsverfügung in einem späteren Verfahrensschritt geändert oder aufgehoben werden kann (BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.5.4 a. E.). Die Veröffentlichung ist sodann erforderlich. Entgegen der Beschwerdeführerinnen sind die Veröffentlichungszwecke durch die Medienmitteilungen nicht erreicht. Der Zweck, die Verwaltungsbehörden zu informieren, lässt sich über Medienberichte überhaupt nicht erreichen, denn das fachkundige Publikum ist darauf angewiesen, die Verfügung als Ganzes zur Kenntnis nehmen zu können. Die Beschwerdeführerinnen können deshalb aus den eingereichten Beweismitteln nichts zu ihren Gunsten ableiten (Medienmitteilung vom […], Presserohstoff vom […] und verschiedene Zeitungsartikel). Die Veröffentlichung ist schliesslich zumutbar. Das öffentliche Interesse überwiegt das private Interesse der Beschwerdeführerinnen, einen allfälligen Reputationsschaden zu vermeiden. Dem Privatinteresse wird ausreichend Rechnung getragen dadurch, dass für jedermann ersichtlich ist, dass die Sanktionsverfügung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Würde man die Zumutbarkeit wegen der damit verbundenen Publizität verneinen, wären Publikationsverfügungen überhaupt nicht mehr möglich, was mit dem Kartellgesetz unvereinbar wäre. Ob der Verhältnismässigkeitsgrundsatz die Ermessensausübung in Bezug auf die Veröffentlichung als solche überhaupt zu regulieren vermag, kann offen bleiben, weil sie vorliegend verhältnismässig ist.

4.3 Die Beschwerdeführerinnen beantragen im ersten Eventualantrag, es sei lediglich eine Zusammenfassung und nicht die Sanktionsverfügung als Ganzes zu publizieren.

Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern (Art. 62 Abs. 1 VwVG). Sie ist an die Parteianträge nicht gebunden, muss aber den Sachzusammenhang zum Streitgegenstand wahren. Dieser wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und durch die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefochtene Entscheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BGE 133 II 35 ff. E. 2). Die Beschwerdeführerinnen haben den Antrag, die Verfügung höchstens in einer Zusammenfassung zu publizieren, im vorinstanzlichen Verfahren zwar nicht gestellt. Der Antrag ist aber in der Aufforderung, die Publikation ganz zu verbieten, enthalten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz wird mit dem Eventualantrag daher keine Streitgegenstandserweiterung vorgenommen, weshalb er zu behandeln ist.

Die Rechtsprechung des BGer hat klargestellt, dass die Veröffentlichung nur ganze Verfügungen, nicht einzelne Passagen, zum Gegenstand hat (BGE 142 II 268 ff. E. 3.3). Wie bei Urteilen erstreckt sich die Kenntnisnahme grundsätzlich auf die Verfügung als Ganzes, inklusive Sachverhalt, rechtliche Erwägungen und Dispositiv (vgl. BGE 139 I 129 ff. E. 3.6). Die Kenntnis der Argumentation der Wettbewerbsbehörden ist für das Fachpublikum wichtig, um sich mit dieser auseinandersetzen zu können. Als Adressaten verstehen sich neben Akteuren der Wirtschaft insbesondere die weiteren rechtsanwendenden Behörden, aber auch die Rechts- und Wirtschaftswissenschaft. Eine Veröffentlichung einer Zusammenfassung oder lediglich eine Medienmitteilung könnten diesen Interessen nicht gerecht werden. Die Beschwerdeführerinnen substantiieren nicht ansatzweise, inwiefern die Sanktionsverfügung Einzelheiten offenbaren würde, die nicht sanktionsrelevant seien. Daher hat es beim Grundsatz zu bleiben, dass die Verfügung als Ganzes zu publizieren ist.

4.4 Die Beschwerdeführerinnen stellen zweitens den Eventualantrag, die Vorinstanz sei anzuweisen, ihnen unter Ansetzung einer angemessenen Frist Gelegenheit einzuräumen, vorgängig allfällige Geschäftsgeheimnisse zu identifizieren.

4.4.1 Gemäss Art. 25 Abs. 4 KG dürfen Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. Gegenstand eines Geschäftsgeheimnisses bilden alle weder offenkundig noch allgemein zugänglichen Tatsachen, die der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will und an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat (BGE 142 II 268 ff. E. 5.2). Das Geschäftsgeheimnis muss geschäftlich relevante Informationen bettreffen, d.h. Informationen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisationen, Preiskalkulationen usw. betreffen und demnach einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen (BGE 142 II 268 ff. E. 5.3). In der Regel weisen die folgenden Tatsachen ein objektives Geheimhaltungsinteresse auf: Marktanteile eines einzelnen Unternehmens, Umsätze, Preiskalkulationen, Rabatte und Prämien, Bezugs- und Absatzquellen, interne Organisation eines Unternehmens, allerdings nicht diejenige eines unzulässigen Kartells, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten und Kundenbeziehungen (BGE 142 II 268 ff. E. 5.4).

Die Parteien haben das Recht, an der Sachverhaltsfeststellung mitzuwirken, was aus dem Anspruch auf recht- | liches Gehör fliesst (Art. 29 VwVG; BGE 142 I 86 ff. E. 2.2). Nach Art. 13 Abs. 1 VwVG sind sie verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken: in einem Verfahren, das sie durch ihr Begehren einleiten (lit. a); in anderen Verfahren, soweit sie darin selbständige Begehren stellen (lit. b); soweit ihnen nach einem andere Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- oder Offenbarungspflicht obliegt (lit. c). Nach Art. 13 Abs. 2 VwVG braucht die Behörde auf Begehren im Sinne von Abs. 1 lit. a oder b nicht einzutreten, wenn die Parteien die notwendig und zumutbare Mitwirkung verweigern.

4.4.2 Die Vorinstanz erwägt in der angefochtenen Verfügung, das Verhalten der Beschwerdeführerinnen sei nicht darauf gerichtet, ihre Geschäftsgeheimnisse zu wahren. Vielmehr sei daraus zu schliessen, dass sie die Publikation der Sanktionsverfügung hinauszögern wollten. Die erwähnten Randziffern würden keine Geschäftsgeheimnisse enthalten und seien auch nicht persönlichkeitsverletzend.

Die Beschwerde enthält keine nähere Begründung des Eventualantrags. Mit unaufgefordert eingereichter Eingabe vom 23. Juni 2017 bringen die Beschwerdeführerinnen nunmehr vor, die Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen in einer rund 700-seitigen Verfügung sei unzumutbar und aus verfahrensökonomischen Gründen unverhältnismässig. Sie weisen darauf hin, dass die Verfügung nicht um alle Geschäftsgeheimnisse bereinigt und Frist anzusetzen sei.

4.4.3 Das BVGer behandelt Beschwerden im Rahmen der gestellten Begehren. Die Beschwerdeführerinnen haben mit Eingabe vom 23. Juni 2017 ihre Beschwerdeanträge nicht ergänzt. Sie weisen auf eine Fristansetzung hin, ohne einen förmlichen Antrag zu stellen. Entsprechend ist der Eventualantrag auf Rückweisung, wie in der Beschwerde gestellt, zu behandeln.

Die Vorinstanz machte die Beschwerdeführerinnen erstmals mit Schreiben vom 10. Mai 2016 darauf aufmerksam, dass sie beabsichtige, die Sanktionsverfügung vom […] zu publizieren. Das Schreiben enthält einen Hyperlink. Die Vorinstanz hielt fest, dass die Beschwerdeführerinnen die zur Publikation vorgesehene Version, die vom Sekretariat der Weko bereits um die Geschäftsgeheimnisse bereinigt worden sei, unter diesem Hyperlink konsultieren könnten. Die Vorinstanz gab ihnen die Möglichkeit, allfällige Schwärzungsanträge zu stellen. Die Beschwerdeführerinnen teilten der Vorinstanz mit Schreiben vom 10. Juni 2016 mit, dass die zur Publikation vorgesehene Verfügung weitere Geschäftsgeheimnisse sowie falsch wiedergegebene, zu berichtigende und persönlichkeitsverletzende Ausführungen enthalte, ohne konkrete Anträge zu stellen. Sie erwähnten in Klammerbemerkungen drei Randziffern, welche angebliche Geschäftsgeheimnisse enthalten würden oder falsch wiedergegeben worden seien. Mit Schreiben vom 4. Juli 2016 gab die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen erneut Gelegenheit, Schwärzungsanträge zu stellen. Mit Eingabe vom 22. August 2016 antworteten die Beschwerdeführerinnen, sie seien mit der Veröffentlichung der Verfügung nach wie vor nicht einverstanden. Schwärzungsanträge stellten sie keine.

Im Verfahren vor der Vorinstanz haben sich die Beschwerdeführerinnen darauf beschränkt, drei Randziffern in Klammern anzumerken, die angeblich Geschäftsgeheimnisse enthalten oder persönlichkeitsverletzend sind. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, die Vorbringen seien offensichtlich unbegründet. Dieser Schluss wird von den Beschwerdeführerinnen zu Recht nicht in Abrede gestellt. Weitere Angaben machten sie vor Vorinstanz nicht. Auch im Beschwerdeverfahren stellen sie keine Schwärzungsanträge und substantiieren mit keinem Wort, inwiefern die bereinigte Version nicht rechtskonform sein könnte. Solches ist auch nicht ersichtlich.

Die Beschwerdeführerinnen könnten sich nach Art. 13 Abs. 2 VwVG nur dann auf eine unzumutbare Mitwirkung berufen, wenn sie eine Pflicht zur Mitwirkung hätten und die Vorinstanz auf ein Begehren nicht eingetreten wäre. Die Vorinstanz ist aber auf kein Begehren nicht eingetreten. Die Beschwerdeführerinnen trifft auch keine Pflicht, an der Bezeichnung allfälliger Geschäftsgeheimnisse mitzuwirken. Weder haben sie das vorinstanzliche Verfahren durch ein Begehren eingeleitet noch darin selbständige Begehren gestellt (Art. 13 Abs. 1 VwVG). Das Verfahren ist durch die Vorinstanz gestützt auf die Kompetenz, die Art. 48 Abs. 1 KG einräumt, eingeleitet worden. Der Antrag auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung stellt deshalb kein selbständiges Begehren dar, weil die Vorinstanz von Anfang an mitteilte, dass eine Verfügung ergehen wird. Die Beschwerdeführerinnen können somit nicht geltend machen, die Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen sei unzumutbar. Selbst wenn sie es könnten, wäre die Zumutbarkeit – trotz fragwürdigen Umfangs der Sanktionsverfügung – zu bejahen, zumal ihnen seit dem Schreiben vom 10. Mai 2016 genügend Zeit zur Verfügung stand und die Mitwirkung in ihrem eigenen Interesse lag. Entgegen ihrer Auffassung ist der Verfahrensökonomie keineswegs zuträglich, wenn über die Publikation als solche und über die strittigen Publikationspassagen in zwei verschiedenen Verfügungen entschieden werden müsste. Ob das Verhalten auf eine Verzögerung des Verfahrens abzielt, kann letztlich offen bleiben. Denn der allgemeine Vorbehalt, die Verfügung sei nicht um alle Geschäftsgeheimnisse bereinigt, ist jedenfalls nicht geeignet, das Verfahren aufzuhalten. Die Beschwerdeführerinnen haben das Recht, | an der Sachverhaltsfeststellung mitzuwirken. Dieses Recht ist verzichtbar. Wer trotz mehrfacher Aufforderung keine Anträge stellt und keine Geschäftsgeheimnisse näher bezeichnet, bringt zum Ausdruck, dass er keine rechtserheblichen Vorbringen mehr tätigen will. Das gilt unabhängig davon, ob der Geheimnisherr die Tatsachen nicht geheim halten will, kein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat oder sich im Verfahren nicht mehr einbringen will. Da nicht ersichtlich ist, inwiefern die zu publizierende Sanktionsverfügung nicht rechtskonform sein könnte, besteht kein Anlass, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

[…]

Mm