«Tridel» Tribunal fédéral du 31 mars 2015

«Tridel»

Tribunal fédéral du 31 mars 2015

Restrictions à la liberté d’accès au marché public du traitement des déchets urbains

LTF 89 II c; LMI 9 II^bis. Le droit de recours dont dispose la COMCO pour faire constater qu’une décision restreint indûment l’accès au marché doit être limité dans le domaine des marchés publics et se porter uniquement sur les décisions soulevant des questions juridiques d’importance fondamentale et concernant des marchés excédant les valeurs seuils déterminantes (consid. 1.5).

LMI 3, 5. La mise en œuvre d’une procédure sur invitation au lieu d’une procédure ouverte ou sélective est propre à constituer une restriction au libre accès au marché, qui n’est licite que si elle satisfait aux conditions cumulatives de l’art. 3 LMI (consid. 3.1.2, 5).

BGG 89 II c; BGBM 9 II^bis. Das Beschwerderecht, welches der WEKO zusteht, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt, ist im Bereich der öffentlichen Beschaffungen auf Entscheide limitiert, die Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen und Märkte betreffen, welche die massgebenden Schwellenwerte überschreiten (E. 1.5).

BGBM 3, 5. Die Durchführung eines Einladungsverfahrens anstelle eines offenen oder selektiven Verfahrens ist geeignet, eine Beschränkung des freien Zugangs zum Markt darzustellen, welche nur zulässig ist, wenn sie die kumulativen Bedingungen von Art. 3 BGBM erfüllt (E. 3.1.2, 5).

II^e Cour de droit public; admission du recours; réf. 2C_1131/2013

Tridel SA est une société anonyme sise à Lausanne, ayant pour but statutaire le traitement des déchets urbains et dont le capital-actions est détenu par les communes faisant partie des périmètres de gestion des déchets qui lui sont assignés par la loi vaudoise.

En avril 2012, Tridel SA a invité sept sociétés sélectionnées à lui soumettre une offre pour l’adjudication d’un système de distribution, facturation et encaissement de sacs spéciaux pour l’élimination des déchets, dans le cadre de l’introduction d’une taxe dite «au sac».

La Commission fédérale de la concurrence (COMCO) a contesté le fait que Tridel SA avait adopté une procédure d’invitation au lieu de lancer un appel d’offres selon la procédure ouverte prévue par la LMI.

Suite à la décision de Tridel SA de persister dans sa position quant au choix de la procédure d’adjudication, la COMCO a recouru devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud et, n’ayant pas obtenu gain de cause, devant le TF.

Celui-ci a constaté que la décision de Tridel SA d’adjuger le marché selon la procédure sur invitation a indûment restreint l’accès à ce même marché et a finalement admis le recours.

1.5 La qualité de la Commission fédérale pour interjeter le présent recours devant le TF se fonde sur l’art. 89 al. 2 let. d LTF en lien avec l’art. 9 al. 2^bis LMI |(cf. aussi FF 2005, 445; T. Zwald, Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in: T. Cottier/M. Oesch (2^e éd.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bâle 2006, t. XI, 456 ss). Aux termes de cette dernière disposition, la Commission de la concurrence peut, pour faire constater qu’une décision restreint indûment l’accès au marché, déposer un recours. L’accès non discriminatoire aux marchés publics figure parmi les «principes de la liberté d’accès au marché» (cf. art. 5 LMI, en section 2 de la LMI); la violation de ce principe constitue donc une restriction indue de l’accès au marché, au sens de l’art. 9 al. 2^bis LMI. Les travaux préparatoires relatifs à la LMI ont par ailleurs mis en évidence la «connexité matérielle» des règles sur le marché intérieur à celles sur les marchés publics, et confirmé le «rôle intégrateur» revenant à l’art. 5 LMI. Dans ce contexte, il a également été rappelé que les exigences minimales de l’art. 5 LMI avaient été concrétisées et développées dans la législation sur les marchés publics, notamment quant aux seuils à partir desquels un appel d’offres doit se dérouler selon une procédure d’adjudication spécifique (cf. FF 2005, 432 ch. 1.4.1.4.1). Cela dit, afin de tenir compte des réserves qui avaient été émises par certains acteurs institutionnels à l’égard de la création d’un droit de recours en faveur de la COMCO, le législateur fédéral a insisté pour que ce droit de recours particulier soit restreint dans le domaine des marchés publics et se limite aux seules «décisions soulevant des questions juridiques d’importance fondamentale et concernant des marchés excédant les valeurs seuils déterminantes (pour la procédure ouverte et la procédure sélective)» (FF 2005, 435 ch. 1.4.2.6 et 445 ch. 2.6). Dans la procédure de recours en matière de droit public devant le TF, ces restrictions à la qualité pour recourir de la COMCO selon l’art. 9 al. 2^bis LMI en matière de marchés publics se confondent avec les conditions de recevabilité figurant à l’art. 83 let. f ch. 1 et 2 e contrario LTF. Dès lors que le recours de la Commission fédérale soulève en l’espèce des questions juridiques de principe et concerne un marché excédant les valeurs seuils, la COMCO doit se voir reconnaître la qualité pour recourir en vertu de l’art. 9 al. 2^bis LMI et de l’art. 89 al. 2 let. d LTF.

[…]

3.1.2 Selon l’art. 3 al. 1 LMI, la liberté d’accès au marché ne peut être refusée à des offreurs externes. Les restrictions doivent prendre la forme de charges ou de conditions et ne sont autorisées que si elles: s’appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a), sont indispensables à la préservation d’intérêts publics prépondérants (let. b), répondent au principe de la proportionnalité (let. c). Selon l’al. 3, les restrictions visées à l’al. 1 ne doivent en aucun cas constituer une barrière déguisée à l’accès au marché destinée à favoriser les intérêts économiques locaux. Or, comme il sera vu (consid. 5 infra), la mise en œuvre d’une procédure sur invitation au lieu d’une procédure ouverte ou sélective est propre à constituer une restriction au libre accès au marché, qui n’est licite que si elle satisfait aux conditions cumulatives de l’art. 3 LMI (E. Clerc, Commentaire Romand – Droit de la concurrence, Bâle 2013, LMI 5 N 141, 169).

[…]

5. […]

5.1 Tridel SA a en l’occurrence opté pour une procédure sur invitation (cf. art. 12 al. 1 let. b bis AIMP; à ne pas confondre avec la procédure sélective précitée, qui est assimilable à une procédure ouverte, cf. art. 12 al. 1 let. a AIMP), que l’art. 12^bis al. 2 AIMP autorise en général par rapport aux seuls marchés publics qui ne sont pas soumis aux traités internationaux. Or, comme on l’a vu, le présent marché tombe sous le coup de l’AMP. L’organisation d’une procédure sur invitation au lieu d’une procédure ouverte ou sélective constitue par définition une entorse aux principes d’égalité de traitement entre les soumissionnaires concurrents et à la liberté d’accès au marché (cf. art. XV AMP concernant l’appel d’offre limité), que la COMCO est habilitée à faire constater (cf. consid. 1.5 supra). Pour que cette restriction soit admissible, il faut donc vérifier en premier lieu si la mise en place de la procédure sur invitation s’est conformée aux règles sur les marchés publics régissant la procédure applicable, plus particulièrement aux critères de dérogation qui sont prévus par le droit des marchés publics lui-même. Ce n’est qu’en tant que le droit (inter-) cantonal ou international admettrait une telle dérogation et que les critères par lui posés seraient considérés comme remplis, qu’il conviendrait encore d’examiner si cette procédure qui limite l’accès au marché remplit les conditions générales de restriction à la liberté d’accès au marché prévues à l’art. 3 LMI et auxquelles renvoie l’art. 5 al. 1 LMI (cf. Clerc, LMI 5 N 169, E. Clerc, L’ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Zurich 1997, 394; N. F. Diebold, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, RDS 2014 I, 251; N.F. Diebold, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, RSJ 2013, 180). La LMI s’applique dans cette hypothèse en tant que loi subsidiaire, posant un standard minimum.

5.2 Pour justifier l’absence de procédure ouverte au profit d’une procédure sur invitation non publiée, l’intimée a invoqué l’urgence à mettre en place le système de la «taxe au sac» dans un délai très bref, motif de restriction que le Tribunal cantonal a admis dans son arrêt entrepris, mais que conteste la COMCO.

5.2.1 L’art. 12^bis al. 1, 2^e phrase, AIMP – applicable en la présence d’un marché public soumis à l’AMP – précise |que, dans des cas particuliers déterminés par les traités internationaux euxmêmes, les marchés qui leur sont soumis «peuvent être passés selon la procédure de gré à gré», selon laquelle l’adjudicateur adjuge le marché directement à un soumissionnaire, sans procéder à un appel d’offres (art. 12 al. 1 let. c AIMP). Cette précision ne revient cependant pas à interdire la mise en place d’une procédure plus «étendue», telle une procédure sur invitation, en vertu de laquelle l’adjudicateur invite des soumissionnaires déterminés à présenter une offre dans un délai donné, sans publication, l’adjudicateur devant si possible demander au moins trois offres (cf. art. 12 al. 1 let. b^bis AIMP; art. 7 al. 1 let. b^bis LMP/VD). Il s’agit en définitive de la concrétisation de l’adage a maiore minus. La formulation potestative de l’art. 12^bis al. 1, 2^e phrase, AIMP implique donc que l’adjudicateur puisse choisir un mode d’adjudication plus ouvert. Cette conception correspond au demeurant à celle de la doctrine et à la jurisprudence d’instances inférieures, à laquelle celle-ci se réfère; ces sources retiennent en effet, à juste titre, qu’en tant que procédure plus respectueuse du principe de la libre concurrence (mise en concurrence limitée), la procédure sur invitation peut en règle générale être ordonnée là où une procédure de gré à gré s’avère licite (cf. M. Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurich 2012, 1593; P. Galli/A. Moser/E. Lang/M. Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3^e éd., Zurich 2013, 123, 145, 156, ainsi que les jurisprudences et auteurs cités; voir également D. Kuonen, Das Einladungsverfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, Berne 2005, 85; E. Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, 154, 157).

5.2.2 L’AMP ne consacre pas explicitement de procédure sur invitation. Hormis la procédure d’appel d’offres ouverte (art. VII par. 3 let. a AMP), cet accord connaît la procédure d’appel d’offres sélective mentionnée précédemment, en vertu de laquelle, conformément au par. 3 de l’art. X et aux autres dispositions pertinentes de l’AMP, les fournisseurs admis à soumissionner sont ceux qui sont invités à le faire par l’entité (art. VII par. 3 let. b AMP), de même que la procédure d’appel d’offres limitée, selon laquelle l’entité s’adresse à des fournisseurs individuellement, dans les seules circonstances énoncées à l’art. XV (art. VII par. 3 let. c AMP). La procédure sur invitation de l’AIMP se situe à mi-chemin entre les procédures sélective et limitée de l’AMP. Contrairement à la procédure sélective, la première procédure s’effectue toutefois sans publication; cela dit, il peut être renoncé à la publication officielle également pour la procédure sélective lorsque les conditions de la procédure de gré à gré seraient réunies (cf. art. IX par. 3 AMP, renvoyant aux conditions dérogatoires de l’art. XV AMP). Par ailleurs, à la différence de la procédure sélective, la procédure sur invitation ne permet en principe pas de prendre en considération les fournisseurs demandant à soumissionner pour le marché envisagé; selon l’art. X par. 3 AMP, il pourra néanmoins être dérogé à cette condition si la procédure de qualification ne peut être accomplie en temps voulu. Il en découle que, pour se conformer à l’AMP, le pouvoir adjudicateur doit avoir appliqué la procédure sur invitation prévue par l’AIMP en observant les dérogations permises par l’AMP, en l’occurrence celles permettant d’organiser un appel d’offres limité (art. XV AMP).

5.2.3 Selon l’art. XV par. 1 let. c AMP, les dispositions des art. VII à XIV (cf., en particulier, art. IX – invitation à soumissionner; art. XI – délais pour la présentation des soumissions et la livraison), qui s’appliquent aux procédures d’appel d’offres ouvertes ou sélectives, ne seront pas nécessairement applicables, un appel d’offres limité étant envisageable (cf. art. IX par. 1 AMP):

«pour autant que cela sera strictement nécessaire lorsque, pour des raisons d’extrême urgence dues à des événements qui ne pouvaient être prévus par l’entité, les procédures ouvertes ou sélectives ne permettraient pas d’obtenir les produits ou services en temps voulu».

En d’autres termes, lorsque des «raisons d’extrême urgence» sont établies au sens de l’art. XV par. 1 let. c AMP, le pouvoir adjudicateur d’un marché public régi par les traités internationaux sera en droit de déroger aux procédures de soumission usuelles. Il pourra ainsi, en particulier, opter pour une procédure d’appel d’offres limitée, en vertu de laquelle l’entité s’adresse à des fournisseurs individuellement (cf. art. VII par. 3 let. c AMP), sans publication préalable (cf. Message du 19 septembre 1994 relatif à l’approbation des accords du GATT/OMC [Cycle d’Uruguay], FF 1994 IV 350 ch. 2.6.2.3.2 in fine; ci-après: Message 1 GATT).

L’exception des «raisons d’extrême urgence», qui trouve son fondement en droit international, est encore développée dans le droit cantonal vaudois. Ainsi, l’art. 8 al. 1 let. e RLMP/VD prévoit que:

«L’adjudicateur peut adjuger un marché directement sans lancer d’appel d’offres pour des marchés soumis aux procédures ouvertes et sélectives, si l’une des conditions suivantes est remplie: (…) en raison d’événements imprévisibles, l’urgence du marché est telle qu’il est impossible de suivre une procédure ouverte, sélective ou sur invitation».

Bien que la disposition cantonale précitée vise spécifiquement la procédure de gré à gré, elle trouve à s’appliquer par analogie à la procédure sur invitation à la faveur d’une interprétation e contrario des exceptions (concernant les délais et publications) énumérées à l’art. 9 RLMP/VD, aux termes duquel:

«Les règles régissant les procédures ouvertes et sélectives sont applicables par analo|gie à la procédure sur invitation à l’exception des art. 13, 20 et 39 du présent règlement qui se rapportent aux délais et publications».

5.3 À la lumière de ce qui précède, il convient de déterminer les conditions qui fondent une situation d’urgence au sens de l’art. XV AMP et de l’art. 8 al. 1 let. e RLMP/VD par analogie, ainsi que d’examiner si l’adjudicateur Tridel SA pouvait en l’espèce s’en prévaloir légitimement.

[…]

5.4 Le Tribunal cantonal a, dans le cas d’espèce, admis que la condition de l’urgence était remplie. En substance, il a considéré que ce n’était qu’à partir de la modification de la LGD/VD du 3 juillet 2012 (introduction de l’art. 30a obligeant les communes à adapter leurs règlements sur la gestion des déchets, notamment, pour certaines d’entre elles, par l’introduction d’une «taxe au sac»), adoptée à la suite de l’ATF 137 I 257, que Tridel SA pouvait organiser un appel d’offres. Or, ce délai «extrêmement court» de cinq mois entre l’adoption et l’entrée en vigueur, fixée au 1^er janvier 2013, de l’art. 30a LGD/VD rendait impossible la configuration d’une procédure ouverte par Tridel SA, qui avait agi sans atermoiement et par ailleurs opté pour la procédure sur invitation moins restrictive que celle de gré à gré.

5.5 À l’aune des principes dégagés et des positions défendues ci-avant, il sied d’examiner si les conditions pour admettre une dérogation, basée sur l’urgence, à l’organisation d’un appel d’offres ouvert sont concrètement remplies.

5.5.1 Dans son arrêt du 4 juillet 2011 relatif à la gestion des déchets par Romanel-sur-Lausanne, la Cour de céans a, notamment, jugé que la disposition communale instituant une taxe forfaitaire indépendante de la quantité de déchets urbains remise était contraire à l’art. 32a al. 2 de la loi fédérale sur la protection de l’environnement du 7 octobre 1983 (LPE; RS 814.01), en vertu duquel les cantons veillent à ce que les coûts de l’élimination des déchets urbains, pour autant que celle-ci leur soit confiée, soient mis, par l’intermédiaire d’émoluments ou d’autres taxes, à la charge de ceux qui sont à l’origine de ces déchets (ATF 137 I 257 ss consid. 6). Cet arrêt confirme le principe du pollueurpayeur ainsi que l’obligation des cantons ou, sur délégation par ceux-ci (cf. art. 11 et 14 LGD/VD), des communes de prévoir des taxes causales incitatives en matière de déchets urbains, qui avaient déjà été mis en évidence dans l’ATF 125 I 449 ss consid. 3b/bb. Après l’écoulement de plus de dix ans depuis l’entrée en vigueur, le 1^er novembre 1997, de l’art. 32a LPE (RO 1997, 2243, 2248), les cantons ne pouvaient plus se prévaloir d’un quelconque régime transitoire pour faire exception au principe de causalité (ATF 137 I 257 ss consid. 4.3.2). L’ATF 137 I 257 a en outre insisté sur la circonstance que l’art. 32a LPE constituait une disposition-cadre posant des principes généraux sur le financement des installations de ramassage et d’élimination des déchets que les cantons et les communes devaient concrétiser dans leur législation, si bien qu’il laissait à la collectivité publique une grande liberté dans l’aménagement des taxes, sans lui prescrire un modèle spécifique, notamment sous la forme d’une «taxe au sac» (cf. ATF 137 I 257 ss consid. 6.1; 129 I 290 ss consid. 3.2).

Au vu de ces éléments et comme le relève la recourante, l’ATF 137 I 257 n’entre pas en ligne de compte comme «événement imprévisible» déclencheur d’une situation d’urgence permettant de déroger aux règles en matière de marchés publics. En effet, ce n’est pas tant l’obligation pour les cantons et communes de transposer sans plus attendre l’art. 32a LPE qui est à la base de l’urgence litigieuse, mais l’obligation spécifique, non imposée par la LPE, d’introduire une «taxe au sac» dans un délai déterminé. Or, cette obligation découle du choix du législateur cantonal.

5.5.2 L’événement déterminant qui, selon le Tribunal cantonal et l’intimée, pouvait justifier l’urgence est donc l’adoption par le législateur cantonal, le 3 juillet 2012, de l’art. 30a LGD/VD et sa mise en vigueur fixée au 1^er janvier 2013 par le Conseil d’État vaudois.

Il est certes vrai que le délai d’environ six mois que le canton a laissé aux communes vaudoises pour veiller à ce que le 40% des coûts d’élimination des déchets urbains, au minimum, soit financé par une taxe proportionnelle à la quantité de déchets urbains produits (cf. art. 30a al. 1 et 2 LGD/VD) était, en théorie, à même de générer une situation d’urgence au sens de la réglementation sur les marchés publics. En effet, l’organisation d’un marché public en bonne et due forme (préparation d’un cahier des charges par rapport à une matière relativement complexe, détermination de la procédure de soumission, publication officielle de l’appel d’offres, délai minimum de 40 jours, selon l’art. 20 al. 1 let. a RLMP/VD, pour la présentation d’une offre depuis la publication, examen des offres et adjudication, etc.) en l’espace de quelques mois seulement est ardue. À ce titre, la suggestion de la recourante selon laquelle Tridel SA aurait pu, dans une telle hypothèse, souverainement dépasser le délai fixé pour la mise en vigueur de l’art. 30a LGD/VD afin d’organiser un marché public ouvert, dès lors que les retards dans la mise en œuvre accusés par d’autres communes vaudoises n’avaient été suivis d’aucune conséquence, ne saurait être admise, dès lors qu’elle procède d’une appréciation a posteriori de la situation et reviendrait à cautionner une violation du droit par une commune.

Quoi qu’il en soit, il résulte cependant des faits établis dans l’arrêt querellé que Tridel SA a mis en place la procédure d’appel d’offres sur invitation |le 26 avril 2012, soit déjà bien avant l’adoption de l’art. 30a LGD/VD en date du 3 juillet 2012. De plus, le contrat entre Tridel SA et l’adjudicataire retenu a été conclu le 17 juillet 2012, soit quelques jours seulement après l’adoption de la novelle et bien avant l’entrée en vigueur de cette disposition, prévue au 1^er janvier 2013. Il s’ensuit que l’appréciation des juges cantonaux selon laquelle Tridel SA se serait vue contrainte de réagir en urgence après l’adoption de l’art. 30a LGD/VD est manifestement inexacte (art. 105 al. 2 LTF). Tridel SA disposait de plusieurs mois additionnels pour mettre en œuvre le marché public de la «taxe au sac» puisqu’elle avait agi déjà au mois d’avril, de sorte qu’elle ne pouvait de bonne foi se prévaloir de la clause d’urgence pour déroger au principe d’un appel d’offres selon la procédure ouverte et respectueuse des normes de publication.

5.5.3 La renonciation à la mise en œuvre d’une procédure ouverte ou sélective au profit d’une procédure sur invitation n’était partant pas admissible. Le choix de la procédure d’adjudication par Tridel SA, mise en place en avril 2012 en lien avec des dispositions à appliquer à partir de janvier 2013, a donc violé les règles essentielles du droit des marchés publics concernant l’obligation générale d’organiser une procédure ouverte (cf. art. VII par. 3 AMP, 12^bis al. 1 AIMP et 7a al. 1 LMP/VD) et l’art. 5 al. 1 LMI.

[…]

Cm