Virginie Rodieux,

Avocate, LL.M (Nottingham), Lausanne.

Le Congrès de la Ligue internationale du droit de la concurrence (LIDC) s’est tenu à Londres du 7 au 9 novembre 2024. Le Congrès avait cette année pour thème: «New Legal Order – Antitrust, IP and data regulation in a deglobalized world». La Suisse y était représentée par l’Association suisse du droit de la concurrence (ASAS).

En tant que déléguée de l’ASAS, l’autrice de la présente contribution a préparé le rapport national suisse sur la question B dont le sujet était: «Comment devons-nous aborder la question des emballages copiés?»

Les propriétaires de marques investissent massivement pour assurer à leurs produits une place de premier plan sur le marché permettant à ces produits de se démarquer de produits concurrents. Ils cherchent ensuite à protéger ces investissements via le système de protection de la propriété intellectuelle, en particulier de la protection des marques. Or, le caractère distinctif d’un produit peut relever de la marque sous laquelle ce produit est commercialisé – que cette marque soit une marque verbale, figurative ou combinée – mais également de la forme du produit ou de son emballage.​¹ Se pose alors la question de savoir si le droit suisse |fournit une protection suffisante pour protéger l’apparences des produits contre la copie par des tiers.

En droit suisse, la question de la protection de l’apparence d’un produit (du conditionnement) («Austattung») a été abordée de longue date par la jurisprudence. Cette protection n’est cependant pas absolue mais dépend de la réunion des conditions d’application du régime légal invoqué (droit des marques, concurrence déloyale, droit d’auteur et droit du design).

Le droit des marques et le droit de la concurrence déloyale sont destinés à coexister. Les dispositions de la LCD ne sont pas subsidiaires aux dispositions de la LPM; chaque base légale a son propre champ d’application.​² Les dispositions de la LCD doivent cependant être interprétées et appliquées de manière à maintenir la cohérence entre les régimes juridiques. Il ressort donc de la jurisprudence un certain nombre de règles et principes communs au droit des marques et au droit de la concurrence déloyale.

Sous l’angle de ces deux droits, c’est l’impression générale de l’apparence du produit, respectivement de l’emballage, dans son ensemble qui est déterminante pour établir le caractère protégeable ou non et, cas échéant, l’étendue de la protection. On comparera l’apparence des produits dans leur ensemble sans considérer individuellement chaque élément qui les compose. Lorsque l’apparence d’un produit est composée d’éléments verbaux et figuratifs, une attention égale est accordée à tous ces éléments sans qu’une catégorie d’éléments soit reconnue en principe comme plus importante. Ces sont les éléments distinctifs quelle que soit leur nature qui déterminent l’impression générale de l’apparence d’un produit. Dans l’affaire Lindt/Lidl, le Tribunal fédéral a jugé que dans le contexte des produits alimentaires, on ne pouvait pas présumer que le choix d’un consommateur d’une attention moyenne se fonderait uniquement sur la lecture de l’étiquette apposées sur le produit mais que les consommateurs sélectionnent les produits familiers en se basant principalement sur leur forme et autres caractéristiques essentielles sans attention particulière à l’étiquette.​³

Tant le droit des marques que le droit de la concurrence déloyale reconnaissent un risque de confusion aussi bien en cas de confusion directe qu’en cas de confusion indirecte. Ainsi, un risque de confusion (indirecte) peut également exister lorsque le public est tout à fait en mesure de distinguer les deux signes, mais établit des rapprochements erronés sur la base de leur similitude, p.ex. en concluant à tort à l’existence de marques de série qui caractériseraient différentes lignes de produits de la même entreprise ou d’entreprises économiquement liées entre elles. En outre, un risque de confusion peut également découler du fait que la marque postérieure véhicule sans équivoque un message du genre «en remplacement de» ou «aussi bon que».​⁴

Le public cible est un facteur pertinent dans l’appréciation du risque de confusion. Pour les produits de grande consommation, tel que les produits alimentaires, il faut s’attendre à une attention et capacité de différenciation moindres de la part des consommateurs en comparaison des produits spécialisés dont le marché est limité à un cercle plus ou moins limité de professionnels. Cependant, ce qui est décisif c’est le public cible et non pas le positionnement du produit sur le marché.​⁵

Même si la notion de risque de confusion est la même en droit des marques et en droit de la concurrence, cela n’empêche pas une évaluation différente des circonstances. En droit des marques, c’est l’apparence du produit tel qu’il est enregistré comme marque qui sera déterminante tandis qu’en droit de la concurrence c’est sa présentation générale qui est décisive. Pour évaluer le risque de confusion, on comparera les signes (apparences des produits) en tenant compte, en droit des marques, des circonstances générales dans lesquelles les consommateurs perçoivent les signes (apparences des produits) en question et comment ils s’en souviennent sans tenir compte d’éléments extérieurs comme par exemple le comportement prétendument déloyal du concurrent.​⁶ En droit de la concurrence, l’examen s’étend aux éléments extérieurs qui permettent à un consommateur moyen de distinguer des produits. Une étiquette apposée sur le produit ou son emballage pourrait, si elle n’est pas immédiatement ôtée du produit avant utilisation, permettre de distinguer un produit.​⁷

La protection à titre de marque de la forme d’un produit ou de son emballage est soumise aux mêmes exigences que la protection d’une marque tridimensionnelle; la forme en question doit principalement identifier l’origine commerciale d’un produit. L’apparence d’un produit n’est pas considérée comme suffisamment distinctive sous l’angle du droit des marques du seul fait que la presentation est différente. Encore faut-il que les éléments frappants et caractéristiques de l’apparence du produit remplissent la fonction d’indication d’origine. Or, pour être perçue comme indication d’origine, l’apparence d’un produit doit se distinguer clairement des formes usuelles sur le marché au moment de l’examen de la marque.​⁸ L’exigence de caractère distinctif est plus élevée pour les marques de forme car celles-ci sont plus souvent confondues avec l’apparence du produit dans l’esprit du public.​⁹ C’est le lieu de relever que la nouveauté et l’originalité selon le droit du design ne sont pas des critères dé|terminants pour l’éligibilité de la protection d’une forme par le droit des marques.

Une forme qui consistue la nature même du produit ne pourra par ailleurs pas être protégée à titre de marque car il existe un besoin absolu de libre disposition de cette forme laquelle ne peut donc pas être monopolisée par un concurrent.​¹⁰ Une forme est techniquement nécessaire lorsqu’il s’agit du seul moyen de réaliser le produit ou l’emballage avec les fonctionnalités souhaitées ou si une autre option existe mais que celle-ci implique une exécution moins commode, moins résistante ou plus onéreuse.​¹¹

Le droit suisse reconnaît le droit de la concurrence déloyale comme motif de protection de l’apparence d’un produit, étant toutefois rappelé que l’objectif principal de la LCD reste la garantie d’une concurrence loyale plutôt que la protection de l’apparence d’un produit.

La protection de l’apparence d’un produit peut relever de l’article 3 al. 1 let. d LCD (risque de confusion) mais aussi de l’article 3 al. 1 let. e LCD (comparaison parasitaire). La création d’un risque de confusion avec l’apparence d’un produit d’un concurrent sanctionné par l’article 3 al. 1 let. d LCD présuppose que l’apparence du produit présente un caractère suffisamment distinctif, sans quoi peu importe le risque de confusion. L’article 3 al. 1 let. e LCD peut, quant à lui, s’appliquer même en l’absence de risque de confusion lorsque l’apparence d’un produit est similaire à l’apparence d’un produit concurrent dans une mesure telle que le produit copieur bénéficie ainsi de l’image favorable du produit tiers.​¹² Ce sera notamment le cas lorsque la similitude entre les apparences respectives des produits est telle qu’elle suscite auprès du public une association avec le produit copié et évoque un message du type «produit de remplacement pour» ou «aussi bien que». Dans ce cas, pour que la protection de la LCD s’applique, encore faut-il que la comparaison parasitaire soit déloyale, en d’autres termes la similitude de l’apparence des produits ne doit pas être nécessaire, à savoir ne pas se justifier par un besoin d’information du public sur une ou des caractéristiques du produit ou résulter de la reprise d’éléments techniquement nécessaires et requis par la finalité du produit.​¹³ A contrario, dans l’affaire Maltesers/Kit Kat, le Tribunal fédéral a nié tout risque de confusion entre les emballages respectifs des produits au motif que les désignations «Maltesers» respectivement «Kit Kat Choc Pop» qui apparaissaient de manière prédominante sur les emballages, étaient suffisamment fantaisistes pour s’inscrire dans la mémoire des consommateurs et apportaient donc à chaque emballage un caractère distinctif propre.​¹⁴

Les qualités respectives des produits en cause peuvent, dans certaines circonstances, être prises en considération dans le contexte d’un transfert d’image jugé déloyal. En effet, un transfert d’image n’est a priori envisageable que dans des circonstances où le produit copieur est reconnu de moins bonne qualité que le produit copié. Parce qu’il est de moins bonne qualité, le produit copieur se pare des vertus du produit copié de sorte que l’on peut imputer au copieur l’intention d’exploiter à son profit l’image du produit copié.​¹⁵

Le droit du design peut également servir à protéger l’apparence du produit lorsque l’apparence copiée a été déposée comme design protégé au sens de LDes. Pour déterminer si un design est violé, on se basera sur l’impression d’ensemble sur le public cible. La preuve de différences portant sur des détails n’est pas déterminante.​¹⁶

Enfin, l’apparence d’un produit peut bénéficier de la protection du droit d’auteur si les exigences d’individualité et d’originalité sont réunies.

Dans son rapport national, l’autrice présente quelques exemples tirés de la jurisprudence dans lequel la protection de l’apparence d’un produit sous l’angle du droit du design, respectivement du droit d’auteur a été abordée.

Fussnoten:
1	La dénomination «apparence d’un produit» sera utilisée ci-après pour désigner tant l’apparence d’un produit lui-même que de l’emballage d’un produit.
2	ATF 135 III 446 ss, «Maltesers/Kit Kat Pop Choc II».
3	ATF 148 III 409 ss, «Goldhase II».
4	ATF 126 III 315 ss, «Rivella/Apiella III».
5	ATF 148 III 409 ss, «Goldhase II»; Handelsgericht Argovie, sic! 2018, 423, «Getreideriegel».
6	TAF du 17 août 2012, B-5120/2011.
7	TF du 8 septembre 2004, 4C.169/2004, «Limmi II».
8	TF du 6 janvier 2020, 4A_483/2019.
9	ATF 134 III 547 ss.
10	Article 28 let. b LPM; ATF 129 III 514 ss.
11	ATF 131 III 121 ss, «Smarties (3D)/M&Ms (3D)».
12	ATF 135 III 446 ss, «Maltesers/Kit Kat Pop Choc II».
13	ATF 148 III 409 ss, «Goldhase II».
14	ATF 135 III 446, «Maltesers/Kit Kat Pop Choc II».
15	TF du 8 février 2007, 4A_467/2007 et 4A_469/2007.
16	ATF 130 III 636.