|«Hors-Liste-Medikamente IV» Bundesgericht vom 8. Dezember 2021
Gehilfenschaft im Kartellrecht
II. öffentlich-rechtliche Abteilung; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. 2C_148/2018
KG 2, 4 I, 5, 30, 49a, 54; VStrR 5; StGB 105 II, 333 I.
Das kartellrechtliche Verfahren als Verwaltungsverfahren kennt nur in zwei Konstellationen ein dem Strafrecht ähnliches Konzept der «Gehilfenschaft». Dies zum einen gestützt auf Art. 54 KG i.V.m Art. 57 KG mit Verweis auf das VStrR (insb. Art. 5 VStrR) im Falle einer Zuwiderhandlung hinsichtlich eines erlassenen behördlichen Entscheides (in casu ist kein solcher Entscheid gegeben). Zum anderen kann eine Person, die nicht selbst an einer Abrede oder unzulässigen Abstimmung beteiligt ist (hier: Grossist in Bezug auf eine Abrede in Form einer abgestimmten Verhaltensweise zwischen den Herstellern und den Verkaufsstellen) und somit die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 i.V.m. Art. 5 KG nicht erfüllt, nur unter bestimmten (hier nicht ausgeführten) Voraussetzungen Adressat einer kartellrechtlichen Massnahme oder Sanktion sein. Eine derartige Gehilfenschaft müsste sich unter Anwendung der strafrechtsähnlichen Grundsätze gestützt auf die EMRK ergeben und nicht gestützt auf Art. 5 VStrR. Dazu bedarf es für eine Beurteilung durch das Bundesgericht mindestens der Darlegung des die Gehilfenschaft begründenden Sachverhaltes (im vorliegenden Fall nicht gegeben) (E. 3.2–3.4).&cbr;
LCart 2, 4 I, 5, 30, 49a, 54; DPA 5; CP 105 II, 333 I.
À titre de procédure administrative, la procédure cartellaire ne connaît que dans deux cas de figure un concept de «complicité» analogue à celui du droit pénal. Premièrement, en vertu de l’art. 54 LCart en relation avec l’art. 57 LCart, avec mention du DPA (en particulier l’art. 5 DPA), lorsqu’un acte constitue une infraction à une décision prise par les autorités (en l’espèce, aucune décision de cette nature n’a été prise). Deuxièmement, lorsqu’une personne n’est pas directement impliquée dans un accord ou une convention illicite (en l’espèce, un grossiste en ce qui concerne un accord dans le cadre d’une «pratique concertée» passé entre un fabricant et les points de vente d’un produit) et ne remplit par conséquent pas les conditions énoncées à l’art. 4 al. 1 en lien avec l’art. 2 en lien avec l’art. 5 LCart, elle ne peut être destinataire d’une mesure ou d’une sanction relevant du droit des cartels que dans des conditions particulières (conditions non spécifiées dans le cas présent). Une telle complicité devrait découler de l’application des principes analogues à ceux en vigueur dans le droit pénal en vertu de la CEDH, et non de l’art. 5 DPA. Par ailleurs, pour que le Tribunal fédéral procède à une appréciation juridique, le plaignant doit au moins démontrer les faits sur lesquels se fonderait la complicité (ce qui n’est pas le cas en l’espèce) (consid. 3.2-3.4).
Zum gesamten Sachverhalt und Hintergrund siehe sic! 2021, 492 ff. «Hors-Liste Medikamente» sowie sic! 2021, 124 «Hors-Liste Medikamente II» und «Hors-Liste Medikamente III».
3.2.Dem vorliegenden Fall liegt eine Abrede in Form einer abgestimmten Verhaltensweise zugrunde. Die Abrede erfolgte zwischen den Herstellern von Medikamenten gegen erektile Dysfunktion und den Verkaufsstellen (BGE 147 II 72 ff. E. 5.7). Die Beschwerdegegnerinnen sind das Scharnier zwischen den Abredeparteien, da sie im Wesentlichen das Informatikprogramm den Verkaufsstellen zur Verfügung stellen. Gestützt darauf hat die WEKO die Beschwerdegegnerinnen verpflichtet, in Zukunft weitere «Gehilfenhandlungen» zu unterlassen (Ziff. 3 des Dispositivs).
3.3.
3.3.1.Das KG kennt textlich weder das Wort «Gehilfe» noch das Wort «Gehilfenhandlung». Im Rahmen des KG gibt es indes grundsätzlich zwei – nachfolgend darzustellende – Konstellationen (E. 3.3.2 und 3.3.3), bei welcher von einem Gehilfen bzw. von Gehilfenschaft gesprochen werden kann:
3.3.2.In Art. 54 ff. KG sind die Strafsanktionen geregelt, welche in Form einer Busse ergehen. Für die Verfolgung und die Beurteilung verweist Art. 57 KG auf das VStrR. Art. 5 VStrR kennt die Rechtsfigur der Gehilfenschaft. Gehilfenschaft zu einer Übertretung nach Art. 54 bzw. 55 KG wäre strafbar (vgl. auch C. Riedo/M. Niggli, in: M. Amstutz/M. Reinert [Hg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz [KG], Basel 2010, KG 54 N 81; Vor KG 49a-53 N 174). Damit der von der Konstellation her in casu relevante Art. 54 KG aber überhaupt Anwendung finden kann, bedarf es eines vorgängig erlassenen behördlichen Entscheids, dem zuwidergehandelt wurde.
|3.3.3.Adressat von verwaltungsrechtlichen Massnahmen nach Art. 30 KG oder von verwaltungsrechtlichen Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG kann nur sein, wer durch das Gesetz angehalten wird, sich wettbewerbskonform zu verhalten. Das KG spricht – wie bereits erwähnt – nicht ausdrücklich vom Gehilfen. «Gehilfe» kann daher nur sein, wer die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 i.V.m. Art. 5 KG erfüllt. In vorliegenden Fall heisst dies: Unternehmen, die sich i.S. von Art. 5 KG unzulässigerweise aufeinander abgestimmt haben; oder in den Worten von Art. 49a Abs. 1 KG: Unternehmen, die sich an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 beteiligt haben. Neben den Hauptakteuren können unter bestimmten Voraussetzungen – wie auch im Rahmen von Art. 101 Abs. 1 AEUV – weitere Akteure als Gesetzesadressaten verstanden werden (siehe dazu etwa die rechtliche Auseinandersetzung von B. Schwarzkopf, Externe Kartellunterstützer im Europäischen Kartellrecht, Baden-Baden 2018, 69 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die Auseinandersetzung in der EU).
Auch wenn die Massnahme nach Art. 49a Abs. 1 KG strafrechtsähnlich ist und damit gewisse strafrechtliche Grundsätze anwendbar sind (vgl. BGE 146 II 217 ff. E. 8.2, E. 8.5; BGer vom 3. August 2020, 2C_845/2018, E. 4.1.3), bleibt das kartellrechtliche Verfahren ein Verwaltungsverfahren (BGE 145 II 259 ff. E. 2.6.2; 144 II 194 ff. E. 4.4.2; 142 II 268 ff. E. 4.2.5.2). Die Anwendbarkeit der strafrechtsähnlichen Grundsätze stützen sich direkt auf die EMRK und nicht auf das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht. Art. 5 VStrR ist deshalb nicht anwendbar. Das Gleiche würde auch für Art. 333 Abs. 1 StGB gelten, wobei in diesem Fall Art. 105 Abs. 2 StGB die Gehilfenschaft ohnehin nur in den vom Gesetz ausdrücklich bestimmten Fällen bestraft, was bei Art. 49a Abs. 1 KG nicht zutrifft.
3.4.
3.4.1.Die Verfügung vom 2. November 2009 ist nicht Folge davon, dass die Beschwerdeführerinnen gegen eine vorgän&cbr;gig erlassene Verfügung der WEKO bzw. einen Entscheid einer Rechtsmittelinstanz zuwidergehandelt hat (erste Konstellation [oben E. 3.3.2]). Demnach ist Art. 54 KG und Art. 5 VStrR mit dem Begriff der Gehilfenschaft nicht anwendbar. Insofern bleibt zu prüfen, ob sich aus der zweiten Konstellation (oben E. 3.3.3) eine Grundlage ergibt, um die Beschwerdegegnerinnen zu Massnahmen (bzw. allenfalls zu Sanktionen) zu verpflichten.
3.4.2.Indem die WEKO die Beschwerdegegnerinnen verpflichtet hat, in Zukunft weitere Gehilfenhandlungen zu unterlassen, nimmt sie Bezug auf angeblich in der Vergangenheit erfolgte unzulässige Handlungen. Sie hat indessen bloss kurz und bündig festgehalten, dass die Beschwerdegegnerinnen Gehilfinnen mindestens einer der Abredeparteien seien, den diesbezüglichen Sachverhalt jedoch nicht einmal ansatzweise abgeklärt. Das Bundesverwaltungsgericht hat aufgrund seines Verständnisses, dass keine Wettbewerbsabrede vorliege, den Sachverhalt ebenfalls nicht festgestellt. Es liegt nicht am Bundesgericht, dies nachzuholen (vgl. Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG). Da das Bundesgericht Fälle zu beurteilen hat, welche sich auf einen genügend erstellten Sachverhalt stützen müssen, ist es auch nicht Aufgabe des Bundesgerichts unabhängig von einem genügend erstellten Sachverhalt in einem konkreten Fall rechtliche Ausführungen zu möglichen Konstellationen zu machen.
Da die WEKO den für die Beurteilung der Gehilfenschaft notwendigen Sachverhalt nicht einmal ansatzweise festgestellt hat, erübrigt sich auch der Eventualantrag des Beschwerdeführers (vgl. BGer vom 9. Oktober 2017, 2C_1016/2014, E. 2.2).
[…]
Mm