Bei vorsorglichen und insbesondere auch bei superprovisorischen Massnahmen findet in der Regel keine Anhörung der Parteien statt. Die Anordnung wird ausschliesslich auf der Grundlage des Inhaltes, den die Klägerin vorträgt, erlassen. Die Anhörung wird erst nach der Anordnung in einem sogenannten Bestätigungsverfahren nachgeholt. Erst in diesem Stadium, nachdem bereits die Anordnung verfügt worden ist, besteht auch für die Beklagte die Möglichkeit, Stellung zu nehmen. Ein in der Schweiz noch nicht sehr bekanntes Mittel, um sich prophylaktisch gegen befürchtete Massnahmen (insbesondere superprovisorische Massnahmen) zu verteidigen, ist die sogenannte Schutzschrift. Der Zweck einer solchen Schutzschrift ist, möglicherweise den Erlass solcher Massnahmen zu verhindern, indem dem zuständigen Gericht bereits im Voraus die Standpunkte der Beklagten vorgetragen werden. Die Schutzschrift eignet sich somit für alle Verfahren, die vom Gericht ohne vorherige Anhörung der Beklagtenseite angeordnet werden. Insbesondere in den Bereichen des Immaterialgüterrechtes (Marken und Patente sowie Designschutz) ist die Anwendung der Schutzschrift von Vorteil, da auf diese Weise die Standpunkte der Beklagtenseite auch umfangreich vorgetragen werden können.

Gesetzlich sieht das schweizerische Zivilgesetzbuch in Art. 28d ZGB​¹ vorsorgliche Massnahmen zur Durchsetzung insbesondere von Immaterialgüterrecht im Bereich des lauteren Wettbewerbs vor. Im Zuge der Vereinheitlichung des schweizerischen Zivilprozessrechts ist auch eine Regelung des Instruments der Schutzschrift vorgesehen​². Daher wird die Schutzschrift mehr und mehr an Bedeutung gewinnen.

Die Anwendung des prophylaktischen Verteidigungsmittels hat jedoch einen entscheidenden Nachteil, nämlich dass die Schutzschrift bei dem jeweils zuständigen Gericht hinterlegt werden muss. Insbesondere bei der Zugrundelegung des Ubiquitätsprinzips, das insbesondere dann auftritt, wenn Verletzungen im Internet stattfinden, ist es notwendig, die Schutzschriften bei allen möglichen Gerichten zu hinterlegen, da nahezu alle Gerichte für eine Klage zuständig sein können. Dies ist jedoch ein erheblicher administrativer Aufwand und je nach Klagegrund können Bezirksgerichte oder auch Handelsgerichte für den Erlass einer solchen Anordnung zuständig sein. Dies bedeutet insbesondere für denjenigen, der die Verteidigung durchführen muss, zum einen, neben dem hohen administrativen und kostenintensiven Aufwand, eine Rechtsunsicherheit dahingehend, dass möglicherweise nicht alle Gerichte mit der entsprechenden Schutzschrift versorgt worden sind. Ein anderer wesentlicher Nachteil ist dabei, dass das Gericht aufgrund der gesetzlichen Grundlage nicht verpflichtet ist, die Schutzschrift auch entsprechend zu sichten. Dies bedeutet für den Beklagten, dass auch hier für ihn eine erhebliche Rechtsunsicherheit besteht, da er im «worst case» davon ausgehen muss, dass trotz Vorlage der Schutzschrift beim zuständigen Gericht sein Vortrag keine Beachtung findet.

Somit kann der Hinterleger nur hoffen, dass seine Schutzschrift zum einen beim zuständigen Gericht eingegangen ist und zum anderen, dass der zuständige Richter auch tatsächlich von dieser Schutzschrift aus dem «grossen Schrank», in dem die Schutzschriften lagern, Kenntnis bekommt.

Der praktische Nutzen einer solchen Schutzschrift ist an sich nicht von der Hand zu weisen. Nur auf diese Weise kann der Richter Informationen von der Beklagtenseite erhalten, um eine objektive Entscheidung fällen zu können. Der entscheidende Schwachpunkt der Schutzschriften ist und bleibt die Verteilung und die Verwaltung der Schutzschriften bei Gericht.

Bereits im Jahre 2006 hat Rechtsanwalt Axel Richter, zugelassen beim Bundesgerichtshof in Karlsruhe​³, dazu aufgerufen, ein sogenanntes Schutzschriftenregister in Deutschland ins Leben zu rufen. Er begründete es damit, dass Register wie das Bundeszentralregister, das Handelsregister, Insolvenzveröffentlichungen oder Ähnliches bereits zeigen, dass Online-Einsichtnahmen von Vorteil sind. Damit könnte auch ein zentrales Schutzschriftenregister von Erfolg gekrönt sein. Bereits ein Jahr später hat in Zusammenarbeit mit der Europäischen EDV Akademie des Rechtes gGmbH (EEAR) dieser Aufruf gegriffen und es ist ein Schutzschriftenregister entwickelt worden, das bereits eine Testphase erfolgreich bestanden hat. Unter der Domain www.schutzschriftenregister. de wird eindrucksvoll gezeigt, wie der Ablauf des Schutzschriftenregisters ist. Inzwischen haben sich schon mehrere Gerichte in Deutschland​⁴ dazu verpflichtet, obwohl noch keine gesetzliche Grundlage hierfür vorhanden ist, vor Erlass einer superprovisorischen Massnahme das Schutzschriftenregister nach Antragsteller beziehungsweise Beklagtenseite zu konsultieren.

Somit ist an sich schon heute ein funktionsfähiges zentrales Schutzschriftenregister für Deutschland online erreichbar.

Es wäre wünschenswert, wenn dieses System in der Schweiz ebenfalls seinen vollen Nutzen entfalten könnte. Ein solches Schutzschriftenregister kann jedoch nur dann von Erfolg gekrönt sein, wenn damit bundesweit gearbeitet wird. In rechtlicher (resp. tatsächlicher) Hinsicht muss sichergestellt sein, dass die Gerichte verpflichtet sind (resp. sich wie in Deutschland freiwillig dazu verpflichten), vor Erlass einer superprovisorischen Massnahme eine Abfrage beim Schutzschriftenregister vorzunehmen. Im Interesse des attraktiven Standortes Schweiz wäre damit ein effektiver weiterer Baustein bereitgestellt, der die schnelle Gerichtsbarkeit der Schweiz unterstützt. Das Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtsinformatik, welchem die Projekt-Idee eines Schutzschriftenregisters für die Schweiz unterbreitet wurde, begrüsst grundsätzlich diese Initiative, verweist für die Umsetzung aber auf die involvierten Interessenverbände (z. B. Verband Schweizerischer Patent- und Markenanwälte, Schweizer Verband der Richter in Handelssachen). Nun sind Wirtschafts- und Anwaltsverbände an der Reihe, das System zu prüfen und eine einheitliche Regelung für die Hinterlegung der Schutzschriften zu fordern. Die Beteiligten sind zu überzeugen, sich freiwillig zur Konsultation eines schweizerischen Schutzschriftenregisters zur verpflichten.