Ralph Schlosser présente un exposé consacré aux débats transactionnels qui se tiennent en audience.

Les avantages de la transaction tiennent à la certitude qu’elle apporte aux parties sur le sort de leur litige ainsi qu’à l’économie de coûts, à la paix anticipée et à la discrétion. La transaction peut en outre offrir davantage de flexibilité car son objet n’est pas nécessairement limité par les conclusions prises par les parties.

La transaction présente également des inconvénients, le principal étant que l’une ou l’autre partie pourrait craindre un règlement du litige moins favorable qu’en cas de jugement.

Ralph Schlosser relève que le taux de transactions varie selon les régions de Suisse. Ainsi, devant les tribunaux de commerce de Suisse alémanique, on compte 60 à 70% de transac|tions (cf. sic! 2013, 262), taux qui monte à plus de 80% devant le Tribunal fédéral des brevets (cf. les rapports de gestion 2013 et 2014). En Suisse romande, le taux est apparemment inférieur à 50%, même si l’on ne dispose pas de statistiques officielles.

Il est possible que ces différences de taux s’expliquent par les différentes approches des juges concernant l’appréciation provisoire du litige. En Suisse alémanique, le juge communique une appréciation provisoire à moins que les deux parties ne s’y opposent (on parle de système du rapport). En Suisse romande, on observe la tendance inverse: le juge ne communique aucune appréciation du litige et s’exprime dans son jugement.

Le Tribunal fédéral a approuvé le système du rapport pour autant qu’il respecte certaines cautèles. On ne peut en effet empêcher le juge instructeur de se forger une opinion provisoire sur la base du dossier tant qu’il se sent intérieurement libre d’aboutir à un autre résultat en fonction des arguments qui seront plaidés et de l’administration des preuves (TF du 9 janvier 2006, 1P.687/2005 consid. 7.1). Les conditions fixées par le Tribunal fédéral sont les suivantes (ATF 134 I 238 ss consid. 4):

• – Le juge doit communiquer son appréciation en présence des conseils des parties.
• – Il doit préciser que son appréciation est provisoire et ce à deux titres. D’une part, elle intervient à un stade où tous les arguments n’ont pas été plaidés. D’autre part, la décision sera en général prise par un collège de juges et non par le seul juge instructeur.
• – Le juge ne donne pas l’impression de vouloir éviter de rendre un jugement.
• – Il démontre un examen approfondi des écritures et des pièces.

Le système du rapport mène à un taux de transaction élevé. Il peut contribuer à ce que les parties ressentent la transaction comme juste si elle est en lien avec l’avis provisoire. De plus, l’appréciation provisoire ayant lieu en général après le premier échange d’écritures, le système du rapport favorise une transaction à un stade peu avancé de la procédure.

Les détracteurs de ce système relèvent toutefois que le cadre esquissé par le juge peut avoir pour effet d’emprisonner les parties à un moment où elles n’ont pas présenté tous leurs arguments et d’exercer sur elles une certaine pression.

S’agissant du moment des débats transactionnels devant le juge, plusieurs types d’audience entrent en considération, à savoir les audiences d’instruction (art. 226 CPC), les audiences de débats principaux (art. 228 et 232 CPC) et les audiences de conciliation (art. 124 al. 3 CPC). Ralph Schlosser relève que certains juges soumettent aux parties des propositions de transaction alors que d’autres s’en abstiennent. Il conclut en exprimant l’opinion que les juges peuvent contribuer à un bon arrangement entre les parties, ce qui permet de remplacer l’adage selon lequel un mauvais arrangement vaut mieux qu’on bon procès par une maxime qui voudrait qu’un bon arrangement vaut mieux qu’un bon procès.

Pratique des tribunaux

À Berne, deux pratiques différentes ont cours. Les juges alémaniques ont plutôt tendance à procéder à un double échange d’écritures suivi d’une audience de plaidoiries sur les faits. À ce stade, les pourparlers transactionnels sont entamés si les parties sont d’accord. Les juges francophones de Berne ont plutôt pour pratique d’ordonner un échange d’écritures puis de tenir une audience d’instruction au cours de laquelle se tiendront les éventuels pourparlers (après les premières plaidoiries). Un préavis est communiqué simultanément aux parties au sujet de l’appréciation des preuves et du droit. Dans tous les cas, des pourparlers séparés entre une partie et le juge sont envisageables pour autant que tout le monde soit d’accord. De tels pourparlers ont pour but d’obtenir des éléments additionnels ou de discuter d’aspects qu’une partie ne veut pas dévoiler devant l’autre.

À Genève, le système du rapport n’a absolument pas cours. On y suit le principe français selon lequel le juge ne s’exprime que dans sa décision. Le juge est donc très en retrait et ne donne pas son opinion, afin de ne pas donner lieu à une demande de récusation. Au Tribunal de première instance, le taux de conciliation est nettement plus élevé que sous l’ancienne loi de procédure civile. Depuis qu’il y a une Chambre de conciliation tenant de véritables audiences de conciliation, le taux est d’environ 50%. Le fait que le juge de la conciliation ne soit pas le juge du fond lui donne aussi davantage de liberté pour donner son avis. Les juges saisis d’une affaire à juger en instance unique ordonnent un double échange d’écritures avant de convoquer une audience d’instruction, lors de laquelle le juge entamera la discussion avec les parties afin d’explorer les possibilités d’accord. Le taux de conciliation reste confortable. Il ne paraît pas exclu de donner une opinion provisoire si les deux parties le demandent. Les discussions séparées entre une partie et le juge n’ont pas cours à Genève. En revanche, le juge peut aussi faire sortir les avocats pour ne garder que les parties en vue d’une discussion «en Chambre du Conseil» (pour autant que tout le monde soit d’accord). Ensuite, les parties discutent avec leurs avocats et si ceux-ci entérinent l’accord trouvé avec le juge, la Cour protocole l’accord sur le siège.

À Neuchâtel, les juges d’instance unique s’imposent une grande réserve et ne donnent pas leur avis sur le fond du litige. La juge neuchâteloise relève |que le taux de conciliation est bas, d’environ 20%.

Dans le canton de Vaud, les pourparlers transactionnels peuvent avoir lieu à toutes les audiences. Le taux de transaction est d’environ 30 à 40% en instance unique, comme devant les autres tribunaux de première instance. S’agissant d’une éventuelle appréciation de l’affaire, le juge vaudois s’abstient en principe de donner un avis sur les chances de succès. Il peut toutefois demander aux parties si elles souhaitent une opinion provisoire, qui peut impliquer une audience spécifique. Mais si l’un ou l’autre avocat ne souhaite pas d’opinion provisoire, le juge s’abstient. Le juge vaudois relève que le rapport suppose non seulement d’identifier les questions juridiques – lesquelles déterminent les faits pertinents qui devront être instruits – mais aussi d’y répondre, ce qui suppose un travail différent de la part du juge. Quant aux auditions séparées, il n’y en avait jamais auparavant mais cela s’est fait dans quelques cas récents.

Devant le Tribunal fédéral des brevets, le juge intervient régulièrement dans les pourparlers. Après un premier échange d’écritures, les débats d’instruction sont organisés en deux parties. Durant la première partie, on détermine l’objet du litige. Dans la seconde partie, on demande aux parties s’il y a un intérêt à discuter d’une transaction et si elles veulent une opinion provisoire. Si les parties sont d’accord, le juge fait part de son appréciation provisoire hors procès-verbal, par oral. Cette appréciation est détaillée. Ensuite, les parties réfléchissent et le juge leur demande s’il y a un intérêt à discuter d’une transaction et si elles veulent des propositions spécifiques qui peuvent être chiffrées. Le juge explique aussi les coûts à prévoir et le déroulement de la procédure si le procès suit son cours. Si les parties ne veulent pas l’avis du juge, le juge ne le donnera pas. Le taux de transaction est le plus élevé quand les parties se sont exprimées une fois sur chaque question et qu’il y a une opinion provisoire. Si les parties ne transigent pas à ce stade, un second échange d’écritures a lieu, puis le juge technique rend un avis spécialisé écrit.

Le Prof. François Bohnet présente un exposé sur l’action échelonnée. Il s’agit d’une action visant à faciliter l’exercice par le demandeur d’un droit dont il ignore l’étendue, lorsque l’ignorance repose sur des faits qui se trouvent dans la sphère du défendeur.

L’ATF 123III140, rendu sous l’ancien droit de procédure civile, demeure pertinent. L’action échelonnée n’était pas réglementée dans les codes cantonaux avant le CPC. Selon le système préconisé dans l’ATF123III140, une conclusion en reddition de comptes serait liée à une action – indéterminée dans un premier temps quant à ses conclusions – en paiement de la somme due. Contraindre le demandeur à agir en reddition de comptes dans un premier procès puis à intenter par la suite une deuxième action condamnatoire contredirait en effet le principe d’économie de la procédure et celui de la proportionnalité.

La reddition de comptes ne peut être directement obtenue par la voie de l’exécution forcée s’agissant d’une obligation de faire. Toutefois, le comportement du défendeur sera pris en compte pour la suite de la procédure dans le sens d’un renversement du fardeau de la preuve, et l’évaluation approximative de la valeur litigieuse se fondera sur les renseignements fournis par le demandeur au tribunal.

Une condition de l’action échelonnée est l’existence d’un droit matériel aux informations. Ce droit matériel, à l’inverse d’un droit procédural, doit donner au demandeur le droit d’obtenir des informations de la part du défendeur. C’est le cas par exemple du droit du mandant d’obtenir des informations de son mandataire, ou alors celui d’un conjoint d’obtenir des informations sur la situation financière de l’autre conjoint en droit matrimonial.

L’article 85 CPC ne mentionne pas la notion d’action échelonnée mais parle d’action en paiement non chiffrée. On peut distinguer l’action non chiffrée au sens large, qui recouvre la notion d’action échelonnée, de l’action non chiffrée au sens étroit, dans laquelle l’information n’est pas en mains de la partie adverse et le demandeur n’a pas de droit matériel à l’obtenir (ATF 140 III 409 ss consid. 4). C’est par exemple le cas lorsque l’information résultera d’une expertise.

L’article 85 CPC, en tant qu’il permet de chiffrer les conclusions en cours de procès, n’impose pas au demandeur de prendre une conclusion en reddition de comptes (pour autant qu’il le puisse d’ailleurs). Il peut aussi attendre l’administration des preuves pour chiffrer ses conclusions. Le demandeur a donc deux options: soit il prend une conclusion en reddition de comptes fondée sur un droit matériel, soit il requiert la production de documents dans son bordereau des preuves dans le cadre de l’administration des preuves. Selon le Prof. François Bohnet, dès qu’il y a une conclusion formelle tendant à la production de documents, il faut en principe considérer qu’il y a action échelonnée.

L’avantage de la reddition de comptes est de se fonder sur le droit matériel et dès lors de permettre le prononcé d’une décision partielle donnant lieu à recours. En revanche, si les documents sont demandés dans le cadre du procès, il y aura une décision sur preuves qui ne peut être contestée séparément, à moins de causer à la partie concernée un dommage irréparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC).

Si le défendeur refuse de s’exécuter, les conséquences sont globalement les mêmes. Si la conclusion est fondée |sur un droit matériel, il peut y avoir une sanction pénale et un renversement du fardeau de la preuve. Si l’information est demandée dans les réquisitions relatives aux preuves, le juge tient compte du refus du défendeur dans son appréciation.

S’agissant des secrets d’affaires, ils devront être invoqués dans les mémoires en cas d’action échelonnée, alors qu’il faut les invoquer au moment du débat sur les preuves s’il y a une simple réquisition de production d’informations.

Ainsi les choix possibles sont les suivants pour le demandeur:

• 1. Prendre une conclusion condamnatoire non chiffrée et demander la production des documents au stade de l’administration des preuves.
• 2. Opter pour l’action échelonnée en prenant une première conclusion en reddition de comptes, liée à une conclusion indéterminée en paiement de la somme due.
• 3. Ouvrir l’action en reddition de comptes sans prendre d’autres conclusions.
• 4. Lorsque la situation juridique est évidente, déposer une requête de protection du cas clair (art. 257 CPC) pour la reddition de comptes, puis agir en paiement.

Pratique des tribunaux

À Berne, les actions échelonnées sont rares. On en voit notamment dans les domaines du droit des marques et du droit d’auteur ainsi que de la concurrence déloyale. Le demandeur doit utiliser le terme «action échelonnée» s’il désire une telle action et prendre une conclusion en reddition de documents.

À Genève, les requêtes de production de pièces sont traitées dans le cadre de l’administration des preuves. Les conclusions préalables en réquisition de pièces sont comprises comme des réquisitions de preuves et non pas comme des conclusions matérielles. L’apport de pièces se règle à l’audience de débats d’instruction.

À Neuchâtel, on n’utilise pas l’action échelonnée. Il y a plutôt des actions non chiffrées avec réquisition de preuves.

Dans le canton de Vaud, on voit des actions où l’on réserve l’augmentation des conclusions, mais pas d’actions échelonnées. Ceci dit, toutes les conclusions doivent être interprétées. Le juge peut interpeller les parties en cas d’incertitude.

Devant le Tribunal fédéral des brevets, les actions échelonnées sont courantes s’il y a une prétention en remise de gain ou en dommages-intérêts. Même en l’absence d’une conclusion spécifique en reddition de comptes, le Tribunal fédéral des brevets informe les parties qu’il considère l’action comme une action échelonnée. Il peut aussi inviter le demandeur à prendre une conclusion en reddition de comptes.

Le Tribunal fédéral des brevets a récemment rendu un arrêt admettant une conclusion en reddition de compte fondée sur l’art. 66 let. b LBI (TFB, du 25 août 2015, O2013008). Le Tribunal s’est fondé sur les travaux préparatoires de cette disposition pour admettre l’action échelonnée. La question de savoir si l’art. 66 let. b LBI fonde un droit matériel à l’information est controversée. Le Prof. François Bohnet penche plutôt pour une réponse négative à la lecture de la disposition légale, alors que selon le Prof. Ivan Cherpillod, qui prend la parole à ce sujet, on peut soutenir – avec le TFB – qu’il y a là un droit matériel dès lors qu’une loi de droit matériel donne un droit à des renseignements. En effet, en propriété intellectuelle, la prétention en renseignements ne fait sens que comme préalable à une autre conclusion.