Veranstaltung des Zentrums für Informations- und Kommunikationsrecht der Universität Zürich (ZIK) vom 27. Oktober 2008, Zürich

Orsolya Fercsik Schnyder

Inhaltsverzeichnis

I.Spannungsfeld zwischen Informationsansprüchen und Geheimhaltungsinteressen – Prof. Rolf H. Weber

1. Bedeutungsvarianten der «Freiheit der Information»

2. Spannungsfelder

II.Chancen und Risiken des IDG für die Verwaltung – Dr. Bruno Baeriswyl

1. Entstehung des IDG

2. Neuerungen und Herausforderungen

3. Chancen und Risiken

III.Chancen und Risiken des IDG aus der Sicht der Anwaltschaft – Fürsprecher Urs Maurer-Lambrou, LL.M.

1. Entstehung und Zweck des IDG

2. Unterschiede in der Regelung der einzelnen Fragen

3. Fragen des Informationszugangsrechts

4. Ausblick

IV.Diskussion

Das Gesetz über die Information und den Datenschutz ist am 1. Oktober 2008 im Kanton Zürich in Kraft getreten. Aus diesem aktuellen Anlass führte das vor zehn Jahren von Prof. Rolf H. Weber gegründete Zentrum für Informations- und Kommunikationsrecht (ZIK) am 27. Oktober 2008 eine Veranstaltung an der Universität Zürich mit dem Titel «Gesetz über die Information und den Datenschutz (IDG) – neue Herausforderungen» durch. Die Veranstaltung wurde zusammen mit der Fachgruppe Verwaltungsrecht des Zürcher Anwaltsverbandes (ZAV) organisiert und vom Schweizer Forum für Kommunikationsrecht (SF•ꟻƧ) unterstützt.

Nach den einleitenden Worten und dem Referat über das Spannungsfeld zwischen Informationsansprüchen und Geheimhaltungsinteressen von Prof. Rolf H. Weber, Professor an der Universität Zürich, präsentierten Dr. Bruno Baeriswyl, Datenschutzbeauftragter des Kantons Zürich, das IDG aus der Sicht der Verwaltung und Urs Maurer-Lambrou, LL.M., Rechtsanwalt, aus der Sicht der Anwaltschaft.

Prof. Rolf H. Weber eröffnete seinen Vortrag damit, dass die Lehre den Grundsatz der «Freiheit der Information» in verschiedenen Weisen verstehe. Der Grundsatz bedeute einerseits die Zugangsfreiheit zu bestimmten Informationen und Informationsträgern, andererseits erscheine der Begriff auch als der freie Fluss der Information. Eine weitere Verwendungsweise des Begriffes sei sein Verständnis als Kommunikationsfreiheit oder als freier Informationsmarkt. Zudem könne der Grundsatz auch als das Recht auf informationelle Selbstbestimmung verstanden werden.

Im Rahmen seines Vortrags zeichnete Prof. Rolf H. Weber vier Spannungsfelder von Freiheit und Recht auf:

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  Der erste solche Bereich betreffe die Informationshoheit und die Informationsfreiheit; als Beispiel sei der Konflikt zwischen Inhaberschaft an Daten und der Meinungsäusserungsfreiheit zu erwähnen.

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  Das zweite Spannungsfeld würde zwischen dem Anspruch auf Wahrheit und Transparenz (z.B. die Offenlegung der Vergangenheit) und dem Daten- und Geheimnisschutz (z.B. Recht auf Vergessen) bestehen. Mit Bezug auf dieses Problem sei es genau eine Aufgabe des IDG die Anspruchsberechtigung auf Information effizient und konkret so auszugestalten, dass die Regelung beiden Interessenseiten Rechnung trage.

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  Zwischen dem Wahrheitsgebot (z.B. Anspruch auf volle Transparenz) und dem Irreführungsverbot (z.B. Fairness) liege das dritte Spannungsfeld vor, weil zu viel unklare oder missverständliche Information der Wahrheitsfindung abträglich sein könnte.

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  Zudem könne sich ein Konflikt zwischen der Senderfreiheit (z.B. Recht auf Meinungsfreiheit) und der Empfängerfreiheit (z.B. Recht in Ruhe gelassen zu werden) ergeben.

Prof. Rolf H. Weber fuhr damit fort, dass man aus den Spannungsfeldern zwei Themenkreise herauskristallisieren könne, nämlich einerseits die Problematik bezüglich des Schutzbedürfnisses von Personen, andererseits bezüglich des Schutzes personenbezogener Information.

Das Schutzbedürfnis von Personen sei infolge der schnellen Entwicklung und Verbreitung der Informationstechnologien und der Zunahme an Möglichkeiten der Informationsbeschaffung und -verwendung gestiegen. Dies demonstrierte Prof. Rolf H. Weber anhand des Entscheides des Deutschen Bundesverfassungsgerichtes vom Februar 2008 zur Online-Überwachung. Prof. Rolf H. Weber erklärte, dass aus diesem Grund normative Realtypen (Verhaltensnormen) geschaffen werden sollten, welche in leicht verständliche Rollen, d.h. in Funktionen mit generell-abstrakten Rechten und Pflichten, zu überführen wären, um rechtlich anerkannte Interaktionsmuster zu formulieren.

Bezüglich des Schutzes personenbezogener Information sei die Bedeutung der informationellen Selbstbestimmung und einer informationellen Rechtsstruktur zu betonen. Dabei sei der informationelle Rechtsschutz der Person, welcher anhand der Sphärentheorie definiert werde, überholt, weil er den Erfordernissen des demokratischen Rechtsstaates nicht genüge. Aufgabe der Rechtssetzung sei es deshalb, die sich aus den Spannungsfeldern ergebenden Fragen und damit den informationellen Schutz von Personen zu regeln.

Dr. Bruno Baeriswyl setzte die Veranstaltung mit der Analyse des IDG fort. Gleich zu Beginn betonte er, dass, weil der gesetzgeberische Wille nicht immer klar zu erkennen sei, es bei den Vorschriften des IDG auf die Umsetzung in der Praxis ankomme. Anhand eines Beispiels über archivierte Akten in einem Bauverfahren zeigte Dr. Bruno Baeriswyl jedoch auch die Komplexität der sich bei der Rechtsanwendung stellenden Fragen auf.

Zur Entstehung des IDG sei zu erwähnen, dass bereits in der Kantonsverfassung des Kantons Zürich (KV ZH) die Transparenz der Verwaltung und der individuelle Informationszugang aufgenommen worden seien. Das Datenschutzgesetz des Kantons Zürich (DSG ZH) sei zudem revisionsbedürftig gewesen, weil es auf den Technologien der 60er-Jahre basiert und das Internet nicht berücksichtigt habe.

Der Gesetzgeber habe im Gesetzgebungsverfahren die Idee gehabt, die Bereiche Informationszugang und Datenschutz, welche die Kehrseiten derselben Medaille seien, im selben Gesetz zu regeln. Die einheitliche und aufeinander abgestimmte Regelung beider Themen habe der Gesetzgeber, so Dr. Bruno Baeriswyl, bei der Ausgestaltung des IDG auch bis zum Ende der gesetzgeberischen Arbeit durchgezogen. Der Gesetzgeber habe zudem versucht, die von Prof. Rolf H. Weber gezeigten Spannungsfelder zu lösen und habe auch das Internet und die Schengen-Revision berücksichtigen können.

Gemäss dem Zweckartikel in § 1 IDG solle das Gesetz mit beiden Elementen, mit der Einführung des Öffentlichkeitsprinzips und mit dem Informationszugang, mehr Transparenz für die Verwaltung schaffen, welche selber die freie Meinungsbildung, die Wahrnehmung demokratischer Rechte und die Kontrolle des staatlichen Handelns, insgesamt den Schutz der Grundrechte fördern solle.

Bei der Vorstellung des Geltungsbereiches gemäss § 2 IDG hob Dr. Bruno Baeriswyl hervor, dass Gerichte nur dann unter den Geltungsbereich des IDG fallen würden, wenn sie Verwaltungsaufgaben erfüllten; die Rechtsprechungstätigkeit unterstehe dem IDG nicht. Genauso gelte das IDG nicht, wenn öffentliche Organe des Kantons im Wettbewerb stehen und nicht hoheitlich handeln würden. Bei nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungsverfahren werde der Geltungsbereich des IDG beim individuellen Zugangsrecht eingeschränkt. Das IDG beziehe sich auf sämtliche Dokumente, nicht nur auf die nach dem Inkrafttreten des IDG entstandenen Dokumente. Bei der Interessenabwägung sei jedoch zu beachten, dass der Zugang zur Information anders beurteilt werden müsse, je nachdem, ob ein Dokument vor oder nach dem Inkrafttreten des IDG entstanden sei. Dies aus dem Grund, dass das Transparenzprinzip erst nach Inkrafttreten des IDG gelte.

Das Gesetz führe, so Dr. Bruno Baeriswyl weiter, in § 3 IDG neue Begriffsdefinitionen für Informationen, Personendaten und besondere Personendaten ein, die Begriffsbildung sei an die EU-Datenschutzrichtlinie angelehnt.

Dr. Bruno Baeriswyl wies weiter auf die wichtige Neuerung hin, dass, weil die Verwaltungshandlungen nachvollziehbar und rechenschaftsfähig sein sollen, die Verwaltung gemäss § 4 IDG den Umgang mit den Informationen nach dem Transparenzprinzip gestalten müsse.

In § 8 IDG sei die Gesetzmässigkeit festgeschrieben, die Anforderungen seien im Vergleich zum DSG ZH jedoch reduziert. Es gäbe bei der Gesetzmässigkeit eine Unterscheidung je nachdem, ob es um Personendaten oder um besondere Personendaten gehe. Die Personendaten sollen dann bearbeitet werden, wenn dies zur Erfüllung der im Gesetz umschriebenen Aufgaben des öffentlichen Organs geeignet und erforderlich sei, die Bearbeitung von besonderen Personendaten bedarf einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage. Bei Personendaten müssen zudem ihre Beschaffung und der Zweck der Bearbeitung erkennbar sein, bei besonderen Personendaten bestehe eine Informationspflicht. In der Praxis könne eine Einwilligung der Betroffenen die Erkennbarkeit sichern. Die Erkennbarkeit der Beschaffung habe das IDG in § 12 IDG jedoch bürokratisch ausgestaltet.

Dr. Bruno Baeriswyl betonte, dass das Instrument der Vorabkontrolle gemäss § 10 IDG aus der EU-Datenschutzrichtlinie übernommen worden sei. Wann genau Personendaten mit besonderen Risiken vorliegen, regle die Verordnung über die Information und den Datenschutz (IDV).

Bei der Informationstätigkeit von Amtes wegen (aktive Information), z.B. bei Medienmitteilungen gemäss § 14 Abs. 1 IDG oder besonders bei Informationen über hängige Verfahren gemäss § 14 Abs. 3 IDG, komme es vor, dass Personendaten bekannt gegeben werden. Deshalb rät Dr. Bruno Baeriswyl dazu, diese Bestimmung restriktiv auszulegen. Mit Bezug auf die Informationstätigkeit von Amtes wegen sei zudem die Form der Publikation ein Problem, weil nicht klar sei, was «gibt bekannt» oder «öffentlich» heisse. Diesbezüglich könnte eine Veröffentlichung im Internet in Frage kommen. Ein Abrufverfahren sei im IDG nicht geregelt worden. Weil es jedoch nicht klar sei, welche Daten an wen bekannt gegeben werden könnten, bräuchte es, wie Dr. Bruno Baeriswyl darlegte, eine formelle gesetzliche Grundlage.

Dr. Bruno Baeriswyl hob bezüglich dem individuellen Informationszugangsrecht in Art. 20 ff. IDG hervor, dass zur Bekanntgabe besonderer Personendaten eine Einwilligung der betroffenen Person und bei Personendaten im Rahmen der nicht abschliessenden Aufzählung der öffentlichen Interessen in § 23 Abs. 2 IDG eine Interessenabwägung erforderlich sei. Bezüglich des Anspruchs auf Zugang zu eigenen Personendaten und dem Akteneinsichtsrecht sei die Rechtslage im Vergleich zum alten DSG ZH unverändert.

Dr. Bruno Baeriswyl bemerkte, dass der Datenschutzbeauftragte nicht mehr Teil der Verwaltung sei, sondern dass er der Geschäftsleitung des Kantonsrats angegliedert sei, womit er eine neue Unabhängigkeit und eine Sicht von aussen habe. Gemäss IDG sei der Datenschutzbeauftragte für den Datenschutz und für die öffentlichen Organe, die Koordinationsstelle IDG für das Öffentlichkeitsprinzip und für die kantonale Verwaltung zuständig. Es sei im IDG jedoch nicht klar, wo genau die Schnittstelle zwischen dem Aufgabenkreis des Datenschutzbeauftragten und der Koordinationsstelle in der Praxis sein solle. Der Datenschutzbeauftragte habe jedoch, im Gegensatz zur Koordinationsstelle IDG, auch materielle Einwirkungsbefugnisse, weil er eine Verfügung, welche ein öffentliches Organ erlasse, zum Gericht weiterziehen könne.

Zum Abschluss erläuterte Dr. Bruno Baeriswyl die Chancen und Risiken des IDG. Das IDG gäbe die Chance auf eine effiziente Informationsverwaltung und enthalte eine gute Regelung betreffend Datenbearbeitung (z.B. Gesetzmässigkeit). Das IDG berge jedoch auch Risiken in den Bereichen Interessenabwägung, Verfahren und Gebühren. Im Zusammenhang mit der Beratung und Kontrolle sei zu erwähnen, dass, weil die Koordinationsstelle IDG keine verbindlichen Empfehlungen erlassen könne, eine uneinheitliche Praxis entstehen könne. Ein weiteres Risiko bestehe im unklaren Inhalt der Transparenz der Verwaltung. Eine Frage sei es ebenso, wie das Öffentlichkeitsprinzip umgesetzt werde. Bezüglich des Schutzes der Grundrechte stelle sich die Grundsatzfrage, ob man die Privatheit schützen oder eher darauf verzichten möchte. Das IDG enthalte zudem noch einige Punkte, die nicht geregelt seien, wie z.B. das Abrufverfahren oder Pilotprojekte.

Urs Maurer-Lambrou wies gleich am Anfang seines Referats darauf hin, dass, weil das IDG erst seit Kurzem in Kraft stehe, es schwer abzuschätzen sei, wie es umgesetzt werde. Es gäbe zudem gemäss § 37 IDV für die öffentlichen Organe eine zweijährige Übergangsfrist, die notwendigen Massnahmen für den Vollzug des IDG und IDV zu treffen. Nach wie vor offen sei, ob die Behörden sofort tätig würden oder nicht.

Zur Entstehung des IDG führte auch Urs Maurer-Lambrou auf, dass der Datenschutz im DSG ZH geregelt gewesen sei, der Zugang zu amtlichen Dokumenten jedoch nur in Art. 17 KV ZH, weshalb sich eine gesetzliche Regelung für das Öffentlichkeitsprinzip aufgedrängt habe. Zweck des IDG sei deshalb, das Öffentlichkeitsprinzip einzuführen, die Transparenz der Verwaltungstätigkeit sicherzustellen sowie ein Kontrollinstrument für die Bürger gegenüber den Behörden zu schaffen.

In den Kantonen sei die Regelung des Öffentlichkeitsprinzips und des Datenschutzes sehr unterschiedlich: es gäbe Regelungen in Verfassung und Gesetz, Regelungen auf Gesetzesstufe, Regelungen dieser beiden Bereiche als Teil anderer Gesetze oder gar keine Regelung. Das IDG zeige, so Urs Maurer-Lambrou, dass eine Umbruchphase bestehe. Entgegen der getrennten Regelung des Datenschutzes und des Öffentlichkeitsprinzips auf Bundesebene sei mit dem IDG der früher auch auf kantonaler Ebene in einem separaten Gesetz geregelte Datenschutz und das durch die KV ZH gewährleistete Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten in ein Einheitsgesetz zusammengeführt und damit nicht nur der Datenschutz revidiert, sondern auch der Informationszugang geregelt worden. Das IDG weiche jedoch nicht nur in diesem Punkt von der Regelung auf Bundesebene ab. Auf Bundesstufe seien die Beratungen der Bundesversammlung und der parlamentarischen Kommissionen vom Geltungsbereich des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG) sowie die Bundesversammlung vom Geltungsbereich des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung vom 17. Dezember 2004 (BGÖ) ausgenommen, im Kanton Zürich gelte das IDG auch für den Kantonsrat, die Gemeindeparlamente und die Gemeindeversammlungen. Es sei abzuwarten, wie es im Kanton Zürich politisch ausgenützt werde. Die obere Grenze für die Gebührenfreiheit sei zudem beim Bund bei CHF 100.–, beim Kanton Zürich bei CHF 50.–. Aus diesem Grund müsse man für jeden Kanton und den Bund speziell die entsprechende Regelung im Detail prüfen. Ein weiterer Unterschied bestehe darin, dass es im Bund ein Schlichtungsverfahren gäbe entgegen der Regelung im Kanton Zürich. Im Bund besteht zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung zudem eine Frist von 20 Tagen, im Gegensatz zu 30 Tagen gemäss IDG.

Das IDG kenne zwei Arten von Informationstätigkeiten der Behörden: einerseits die Informationstätigkeit von Amtes wegen und andererseits die Information auf Anfrage hin, fuhr Urs Maurer-Lambrou fort. Er bemerkte, dass bei der Informationstätigkeit von Amtes wegen bezüglich Rücksichtsnahme auf die Bedürfnisse der Medien (§ 15) das IDG schwammig formuliert sei. In der Praxis werde es sich weisen, wie dieses Thema gehandhabt werde.

Bezüglich des Zugangsrechts sei darauf hinzuweisen, dass die Erfordernis des Nachweises eines schutzwürdigen Interesses für den Fall, dass die Bearbeitung eines Informationsgesuches dem öffentlichen Organ einen unverhältnismässigen Aufwand verursache, nicht unbedingt sinnvoll sei und eine zusätzliche Hürde darstelle. Der Zugang zur Information solle nur über die Kosten des Gesuches gesteuert werden.

Zur Kostenfrage sei zu erwähnen, dass die Information im IDG dem Grundsatz nach kostenpflichtig sei, die Ansätze in der IDV seien jedoch hoch und ein Gesuch auf Zugang zu Information könne teuer werden.

Auf Bundesebene würden die Zugangsrechte Journalisten und Interessenvertreter (Verbände, Konsumentenschützer, Konkurrenten in einem Verfahren) nutzen, auch auf kantonaler Ebene sei mit einem ähnlichen Kreis zu rechnen, setzte Urs Maurer-Lambrou fort. In der Praxis werde auf Bundesebene zwei Dritteln aller eingereichter Zugangsgesuche ganz oder teilweise entsprochen: es gäbe wegen dem Bestehen des Schlichtungsverfahrens zwar mehr Verweigerungen am Anfang des Zugangsverfahrens, nach dem Schlichtungsverfahren werde eher zugunsten des Bürgers (in 14 von 16 Fällen) entschieden. Beim Bund gehe es insgesamt jedoch sehr lange, bis eine Verfügung vorliege, weil es beim Schlichtungsverfahren ein Rückstau gäbe. Das Schlichtungsverfahren habe aber auch den Vorteil, dass lange und kostspielige Gerichtsverfahren vermieden werden können. Im Kanton Zürich sei es negativ, dass es kein Malussystem für ungerechtfertigte Verweigerung des Zugangs gäbe. Dies könne nämlich dazu führen, dass die Behörden den Zugang eher verweigern, auch weil es einfacher für die Verwaltung sei. Weil es jedoch gemäss dem IDG kein Schlichtungsverfahren gäbe, überlege die Verwaltung vielleicht doch eher, ob sie den Zugang verweigere.

Abgerundet hat Urs Maurer-Lambrou das Referat mit einem Ausblick. Es könne damit gerechnet werden, dass die Nutzer des Informationszugangs die gleichen sein würden wie auf Bundesebene, doch würden im Kanton Zürich zusätzlich auch politische Interessenvertreter die vom IDG geschaffene Zugangsmöglichkeit nutzen. Bei der Umsetzung komme es auf die Handhabung der Kostentragung an. Man rechne zwar mit weniger Verweigerungen, weil kein Schlichtungsverfahren vorgesehen sei, die Verfahren würden aber länger und kostspieliger. Tendenziell sei mit einer nicht unbeträchtlichen Anzahl ungerechtfertigter Verweigerungen zu rechnen, weil es ausser der Begründungspflicht kein Malussystem für die Behörden gäbe. Ein Malussystem sei deshalb wünschenswert.

Anschliessend an die Vorträge fand eine Podiumsdiskussion unter Beteiligung der Referenten und des interessierten Publikums statt.

Auf die Frage aus dem Publikum, ob die Lösung auf Bundesebene mit den getrennten Gesetzen DSG und BGÖ nicht gut genug sei und ob es deshalb ein einheitliches Gesetz im Kanton Zürich gäbe, antwortete Dr. Bruno Baeriswyl, dass die Regelung in einem einzigen Gesetz der richtige Weg sei. Der Kanton Zürich sei der erste Kanton, welcher den Zugang zur Information und den Datenschutz in Verbindung gebracht habe. Im Kanton Solothurn gäbe es zwar das Informations- und Datenschutzgesetz (InfoDG), in dem im ersten Teil der Informationszugang und im zweiten Teil der Datenschutz geregelt sei, nicht jedoch das Zusammenspiel beider Bereiche. Im Bund habe man keine Anpassungen an das EU-Recht gemacht und das IDG sei zudem viel praxisbezogener.

Aus dem Publikum wollte man wissen, ob das Abrufverfahren im IDG absichtlich nicht geregelt worden sei. Nach Dr. Bruno Baeriswyl sei es kein bewusster Entscheid gewesen. Das Problem sei, wenn man etwas regle, dies auch eine Einschränkung für die Praxis sei.

Auf Anfrage bestätigte Dr. Bruno Baeriswyl, dass die Gewährung der Einsicht in Untersuchungsakten zwar zum allgemeinen Anwendungsbereich des neuen IDG gehöre, Dritte hätten jedoch zu Strafverfahren keinen Informationszugang, da es in diesem Fall um besondere Personendaten gehe.

Betreffend die Einführung des Öffentlichkeitsprinzips wollte man wissen, ob deshalb Protokolle anders abgefasst würden. Dr. Bruno Baeriswyl erklärte, dass beim Verfassen der Protokolle die Nachvollziehbarkeit sowie die Dokumentation des Verwaltungshandelns gewährleistet werden müsse. Zudem bestehe seitens der Verwaltung eine Rechenschaftspflicht.

Für den Fall, dass Daten aus Versehen bekannt gegeben werden, habe das IDG die Datenschutzbestimmungen aus dem DSG ZH übernommen und zudem enthalte es auch Bestimmungen, welche eine Sicherung gegen unbefugte Bearbeitung darstellen sowie einen Katalog mit Schutzzielen, welche erreicht werden müssen.

Auf die Frage, ob das IDG auch im Gesundheitsbereich ausreiche oder es ein separates Gesetz oder für Spitäler einen speziellen Datenschutzteil brauche, kam in der Antwort von Dr. Bruno Baeriswyl klar zum Ausdruck, dass für Spitäler ein spezielles Gesetz nicht notwendig sei, eher eine spezielle Regelung im Gesundheitsgesetz.

Dr. Bruno Baeriswyl entgegnete auf die letzte Frage, wer beurteile, wann die Voraussetzung von § 29 Abs. 2 lit. c IDG erfüllt sei und somit keine Gebührenpflicht bestehe, dass das öffentliche Organ diese Frage selber beurteile. In der Praxis würden meistens ein Forschungsbeschrieb und der Nachweis einer SNF-Unterstützung verlangt. Die Beurteilung dieser Frage dürfe nicht willkürlich sein und müsse einheitlich gehandhabt werden. Aus diesem Grund seien jetzt Arbeiten am Laufen, konkrete Weisungen auszuarbeiten.