Internet et les réseaux numériques font partie de la vie sociale et professionnelle d’une frange toujours plus importante de la population mondiale, évolution qui n’épargne pas la Suisse. Internet a ainsi provoqué une évolution profonde et durable de la société, qui va naturellement bien au-delà du seul domaine de la propriété intellectuelle et, particulièrement du droit d’auteur. Force est d’emblée de constater que les réseaux numériques ont incontestablement été des stimulateurs d’innovations juridiques. Ils ont en effet poussé les autorités (tant les tribunaux que les régulateurs) à adapter le cadre légal à l’environnement numérique afin de faire face aux menaces créées par l’univers en ligne et à lancer des initiatives dans ce but. Qu’il s’agisse de droit d’auteur, ou d’autres droits de propriété intellectuelle (particulièrement le droit des marques), les autorités publiques et privées, internationales, régionales et nationales, n’ont pas tardé à réagir afin de répondre à ces nouveaux défis, en adoptant des textes légaux ou des lignes directrices (sans force contraignante). L’existence de ces normes n’a toutefois pas empêché le recours fréquent aux tribunaux qui ont ainsi été amenés à définir les contours et les limites de la protection des droits de propriété intellectuelle sur les réseaux numériques, en dépassant d’ailleurs parfois le domaine propre du droit de la propriété intellectuelle. Preuve en est le récent arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l’homme qui a confirmé (à l’unanimité) dans l’affaire «Neil et Sunde Kolmisoppi c. Suède» (requête no 40397/12) que la condamnation pénale des deux cofondateurs de «The Pirate Bay» (une plate-forme en ligne qui permet la mise à disposition et l’échange de fichiers numériques) pour complicité de violation de droit d’auteur ne violait pas leur liberté d’expression.

Peut-on dès lors considérer aujourd’hui, compte tenu de (et grâce à) cette importante activité réglementaire et à l’abondance de la jurisprudence rendue, que le droit d’auteur a atteint une phase de maturité et répond ainsi efficacement aux défis posés par les réseaux numériques? La modestie et l’honnêteté forcent à répondre par la négative.

|Il suffit ainsi de prêter attention aux nombreuses questions soumises à la Cour de Justice de l’Union européenne par les tribunaux de différents Etats membres ou récemment tranchées par cette dernière et aux travaux de révision du droit d’auteur en cours dans nombre de systèmes juridiques pour constater que des volets importants de la protection du droit d’auteur sur les réseaux restent encore incertains, voire nébuleux. Il en va ainsi en particulier de la question de la légalité sous l’angle du droit d’auteur de la mise à disposition d’une œuvre par le moyen de liens hypertextes (soit la prestation de fournir un lien cliquable, linking) ou de cadrage (framing) au contenu protégé d’un site tiers, de même que celle de la faculté de se prévaloir d’une exception au droit d’auteur pour usage privé en cas de téléchargement lorsque la mise à disposition originelle de l’œuvre était illicite.

La présente contribution ne pouvant prétendre faire un état des lieux complet en droit suisse de l’application du droit d’auteur sur les réseaux numériques, elle se concentrera sur quelques défis particuliers posés par les réseaux, soit la gestion individuelle ou collective des droits (II), le rôle des intermédiaires (III), la circulation des biens numériques (IV), l’innovation ouverte (V) et la protection des logiciels (VI).

Le monde connecté qu’ouvre Internet est un monde désintermédié: il permet une communication globale et instantanée qui s’affranchit largement des intermédiaires traditionnels de diffusion des œuvres (qui ont ou avaient la fonction de distribuer les biens culturels au public – sous la forme de produits physiques) et des autres contenus protégés par le droit d’auteur. Les moyens |technologiques permettent ainsi à tout à chacun de diffuser en ligne ses créations à sa guise aux conditions qu’il peut librement définir (notamment sur le plan financier). Dans cette perspective, Internet permet une gestion individuelle de leurs œuvres par les titulaires de droits. Internet ne fait toutefois pas disparaître la légitimité et l’intérêt de la gestion collective, la technologie numérique – qui s’affranchit naturellement des frontières – requérant toutefois certaines adaptations, exigées notamment par le droit de la concurrence. Telle est précisément l’évolution au sein de l’Union européenne, dans laquelle une directive sur la gestion collective des droits d’auteur et des droits voisins et la concession de licences multi-territoriales de droits portant sur des œuvres musicales en vue de leur utilisation en ligne dans le marché intérieur vient d’être adoptée.

La gestion collective offre naturellement l’avantage de réduire, voire de faire disparaître les coûts de transaction grâce à la mise en œuvre des tarifs. Les tarifs, résultant primairement de négociations conduites entre les parties intéressées sous le contrôle des autorités compétentes, matérialisent ainsi l’avantage de la gestion collective. Or, il faut relever que cet avantage ne se concrétise qu’une fois que les tarifs ont été adoptés et qu’ils sont entrés en vigueur. En effet, force est de constater que la mise en œuvre des tarifs peut susciter certaines difficultés, compte tenu du temps qui peut s’écouler jusqu’à leur adoption définitive, ceci résultant des voies de droit et des moyens de procédure offerts aux parties. Le facteur temps pose ainsi des questions dans la mesure où la technologie et les usages des consommateurs évoluent rapidement, ce qui est susceptible de rendre désuet ou inadapté le tarif concerné, ceci valant tout particulièrement pour les rémunérations perçues sur les supports de données (art. 20 al. 3 LDA). Il existe ainsi un risque de décalage entre la réalité technologique et commerciale et le tarif (finalement) en vigueur. En somme, si la gestion collective réduit manifestement les coûts de transaction entre utilisateurs et titulaires de droits, elle laisse néanmoins subsister le coût d’adoption des tarifs qui peut être assez élevé (même s’il est difficilement estimable). On pourrait ainsi songer à offrir une procédure de renvoi préjudiciel directement au Tribunal fédéral en vue de l’interprétation de la portée de certaines normes légales en matière de gestion collective, tout par|ticulièrement lorsqu’il s’agit de décider si un usage relève ou non de la gestion collective et est ainsi susceptible de donner lieu au prélèvement d’une rémunération et de faire dès lors l’objet d’un tarif.

Si les internautes sont en mesure de diffuser directement des œuvres en ligne en faveur d’un public planétaire, ce qui peut constituer une violation des droits d’auteur de tiers, la communication en ligne suppose néanmoins le recours à différents intermédiaires, dont les services facilitent sensiblement l’utilisation d’Internet, voire sont immanents aux réseaux numériques, qu’il s’agisse de moteurs de recherche, ou de fournisseurs d’autres types de services en ligne (notamment d’accès et d’hébergement). Se pose ainsi la question de la responsabilité de ces intermédiaires (ci-dessous III.2).

On doit en outre garder à l’esprit que les intermédiaires sont susceptibles d’ouvrir de nouvelles perspectives qui peuvent être favorables tant aux titulaires de droit qu’aux utilisateurs (cidessous III.3), les intermédiaires ne devant dès lors pas être perçus seulement comme des entités dont la responsabilité peut (ou doit) être recherchée.

Même si la question de la responsabilité des intermédiaires offrant des services sur les réseaux numériques n’est assurément pas nouvelle, ni en Suisse, ni à l’étranger, force est de constater que la situation actuelle existant dans notre pays qui se caractérise par l’absence de réglementation spécifique n’est pas optimale en termes de sécurité du droit. Le Conseil fédéral s’en est fait l’écho dans son rapport concernant le cadre juridique pour les médias sociaux. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs renvoyé la balle au législateur dans un récent arrêt rendu en matière de droit de la personnalité dans lequel il a exposé qu’ «[…] il n’appartient pas à la justice, mais au législateur, de réparer les ‹graves conséquences› pour internet et pour les hébergeurs de blogs auxquelles pourrait conduire l’application du droit actuel».

Il semble en tout état que l’existence éventuelle et l’étendue de la responsabilité des intermédiaires ne pourront pas être définies dans l’abstrait. L’analyse à conduire supposera une compréhension correcte de la nature exacte et de l’ampleur des activités et services fournis par l’intermédiaire concerné sur les plans technique et juridique, ce qui n’est pas nécessairement aisé. L’on devrait ainsi envisager une responsabilité différenciée selon le type d’intermédiaire en cause. Même si une catégorisation nette des différents types de prestations des intermédiaires aurait assurément l’avantage de la simplicité, une telle approche suppose une compréhension précise de la nature et de la portée des prestations et activités |concernées. Ainsi peut-on douter qu’il soit approprié d’imposer par principe une responsabilité renforcée à la charge des exploitants de réseaux sociaux par rapport aux hébergeurs au motif qu’ils joueraient un «rôle plus actif» et qu’ils «réglementent la mise en forme, l’étendue et la teneur des contenus générés par les utilisateurs» et sont dès lors «souvent en mesure d’exercer une fonction de surveillance et d’intervenir si nécessaire». En effet, on ne devrait pas admettre avec légèreté une responsabilité étendue des opérateurs de platesformes de réseaux sociaux, déjà au vu du nombre (parfois) phénoménal des utilisateurs qu’ils rassemblent qui fait qu’ils ne peuvent légitimement pas être tenus de surveiller pro-activement la légalité des informations et documents constamment mis en ligne par leurs utilisateurs.

Le principe d’une responsabilité adaptée des intermédiaires ne doit au demeurant pas être limité au seul droit de la propriété intellectuelle (et encore moins au droit d’auteur), mais devrait également s’appliquer dans d’autres domaines, de sorte qu’une approche horizontale serait indiquée. On en voit ainsi la trace dans un récent arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme ayant tranché qu’il n’y avait pas d’atteinte à la liberté d’expression en cas de sanction d’une plate-forme en ligne (absence de violation de l’art. 10 CEDH). Cette affaire portait sur la mise en cause de la responsabilité d’une société propriétaire d’un portail Internet d’informations à raison des messages insultants publiés par certains des lecteurs de ce site sous l’un des articles de presse qui y figurait. Selon la société concernée, la mise en cause de sa responsabilité à raison des messages de ses lecteurs portait atteinte à sa liberté d’expression. La Cour a estimé que la reconnaissance, par les juridictions estoniennes, de la responsabilité de la société requérante s’analyse en une restriction justifiée et proportionnée à la liberté d’expression de celle-ci, compte tenu notamment du caractère extrêmement insultant des messages incriminés, du manquement de la société propriétaire du portail à empêcher leur divulgation, du profit tiré par cette société des messages en question, de la garantie d’anonymat qu’elle offrait aux auteurs des messages et du caractère raisonnable de la condamnation infligée par les tribunaux estoniens. On relève ainsi que la Cour a constaté que la responsabilité de la requérante dépendait notamment des possibilités techniques et organisationnelles d’intervention en amont ainsi que du gain économique tiré de l’activité litigieuse. Ces critères tirés de la proportionnalité et du profit économique semblent applicables dans le contexte du droit civil également, et ainsi être utilisables afin d’apprécier la portée de la responsabilité d’un intermédiaire de services sur Internet.

On doit au demeurant garder à l’esprit que le régime de responsabilité des intermédiaires tend à refléter également la place du droit constitutionnel et de la liberté d’expression dans l’architecture des réseaux numériques: plus un Etat impose une responsabilité stricte aux intermédiaires, plus cet Etat sera susceptible de museler la liberté d’expression en ligne. Il convient dès lors de se montrer prudent dans la définition de la portée de la responsabilité des intermédiaires afin de préserver leur contribution essentielle au fonctionnement et à l’utilité des réseaux numériques.

Comme y invite la réglementation européenne correspondante et conformément à la propension classique du marché à s’auto-réguler (aussi afin d’éviter une intervention étatique), les opérateurs de l’industrie des services Internet sont en mesure d’adopter certaines réglementations privées qui définissent des standards de comportement et visent ainsi à esquisser les contours |de leur responsabilité sous la forme de bonnes (ou même de meilleures) pratiques (best practices). Ainsi, Simsa (Swiss Internet Industry Association) a-t-elle récemment adopté (février 2013) un «Code de conduite hébergement (CCH)». Il est dès lors important de mesurer la portée et l’intérêt de telles réglementations privées. Sur le plan du principe, il faut saluer ces efforts entrepris par des entités privées et des groupes qui les représentent qui visent à encadrer leurs activités en l’absence de réglementation étatique spécifique applicable. Ces réglementations constituent ainsi un apport bienvenu, et leurs objectifs sont louables. On notera en outre, sur le plan de la responsabilité de droit civil (contractuelle et extra-contractuelle), que ces normes peuvent avoir une certaine portée et ainsi définir juridiquement le standard de diligence attendu des opérateurs concernés, même s’il ne s’agit pas d’une source du droit objectif, comme le Tribunal fédéral l’a reconnu dans d’autres contextes.

On ne doit toutefois pas se méprendre sur les limites de telles normes privées et sur leur caractère protecteur. Ainsi, comme le reconnaît sagement et adéquatement le CCH, le respect des règles de comportement qui y sont définies ne permettent pas d’exclure toute poursuite pénale ou civile. Dans cette perspective, il paraît important que les entités publiques concernées soient en mesure de participer au processus de définition des standards privés de responsabilité, afin de contribuer à leur légitimité et ainsi à leur pertinence juridique.

Il serait erroné de concevoir de manière étroite le rôle des intermédiaires et de limiter la réflexion à la seule question de leur éventuelle responsabilité civile et/ou pénale pour des agissements de leurs utilisateurs/clients, et à leur éventuel rôle réactif et défensif dans des procédures judiciaires, même si ceci ne doit pas être sous-estimé (notamment sous l’angle des injonctions de blocage). Il est ainsi acquis que les intermédiaires jouent un rôle central dans la mise en œuvre judiciaire de la protection des droits sur Internet. Mais, il faut aussi réaliser que les actions judiciaires (moyen ordinaire de mise en œuvre de la protection juridique) ne constituent pas la seule manière de bénéficier d’une protection dans l’environnement numérique. En effet, nombre de fournisseurs de services en ligne (qui servent d’intermédiaires dans la communication et la diffusion d’informations entre Internautes) offrent des mécanismes de plainte à leurs utilisateurs. On notera à cet égard que ces mécanismes ne sont pas nécessairement |prévus dans les conditions générales qui lient les plates-formes concernées (p. ex. un opérateur de réseau social) à leurs clients, mais qu’ils sont au contraire offerts à tout internaute qui souhaite se plaindre d’un comportement donné commis sur la plate-forme concernée (notamment d’une violation de ses droits de propriété intellectuelle). En tout état, même si ces procédures extra-judiciaires ne sont pas contractuellement imposées, elles constituent en pratique la voie la plus accessible pour les victimes en raison des difficultés et du coût des procédures judiciaires. Dans cette mesure, on doit bien admettre que les opérateurs définissent eux-mêmes les droits des Internautes et régulent ainsi le marché en dehors des réglementations étatiques, ce qui donne assurément à réfléchir. Il reste que les autorités, et tout particulièrement les tribunaux, gardent le pouvoir de définir quels moyens de protection (extra-judiciaires) devraient être mis à disposition des personnes lésées par les plates-formes.

Contrairement à ce qu’on pourrait estimer de prime abord, la reconnaissance du rôle central des intermédiaires ne constitue pas nécessairement une mauvaise nouvelle pour les internautes et pour les titulaires de droits de propriété intellectuelle en particulier. En effet, les opérateurs de plates-formes en ligne sont également susceptibles d’offrir des solutions technologiques et commerciales que ne donne pas nécessairement le droit positif. Aussi les intermédiaires peuvent-ils utilement contribuer à la mise en œuvre de la protection des droits des titulaires, en permettant à leurs utilisateurs de tirer profit de leurs spécificités. A titre d’exemple, une célèbre plate-forme de diffusion de vidéos en ligne offre aux titulaires de droits d’auteur, qui sont confrontés à une exploitation sans autorisation de leur œuvre sur la plate-forme concernée, la possibilité de choisir de tirer économiquement profit de la diffusion de leur œuvre par un tiers (qui n’avait pas été autorisé à le faire) par des revenus publicitaires, la diffusion de l’œuvre en cause étant alors précédée d’un spot publicitaire. Dans cette mesure, la plate-forme offre aux titulaires de droits d’auteur une possibilité de bénéficier de la visibilité en ligne de leur œuvre qui est susceptible de les intéresser car elle est financièrement plus attractive que la seule possibilité (que leur donne le droit matériel) de faire retirer leur œuvre de la plate-forme concernée, les plates-formes permettant en outre d’obtenir des informations (assurément précieuses) sur les statistiques d’usage et de consultation des contenus offerts sur celles-ci.

Les intermédiaires proposent ainsi leurs propres mécanismes de mise en |œuvre de la protection qui, s’ils n’offrent assurément pas les garanties légitimement attendues d’une procédure judiciaire, peuvent néanmoins être utiles aux parties concernées, et particulièrement aux titulaires de droits: ils leurs donnent un moyen de préserver la visibilité de leur création et ainsi d’atteindre leur public, tout en leur permettant d’en profiter. Les intermédiaires jouent ainsi un rôle qui peut être utile.

L’intervention des intermédiaires est parfois non seulement utile, mais proprement indispensable. En effet, la mise en œuvre judiciaire de la protection des droits sur les réseaux numériques, et particulièrement celle du droit d’auteur, peut dans certaines circonstances totalement dépendre d’une intervention active des intermédiaires concernés. La nécessité de l’intervention des titulaires s’explique par le fait que souvent seuls ces derniers (avec leurs experts) sont technologiquement capables de donner plein effet aux mesures ordonnées par une instance judiciaire, voire même de déterminer quelles mesures peuvent (ou doivent) être ordonnées afin d’atteindre l’objectif juridique recherché. Pour illustrer ce phénomène, on peut se référer à une récente affaire irlandaise concernant une atteinte au droit de la personnalité en ligne. La procédure judiciaire intentée par le lésé contre différentes platesformes en ligne (en particulier Facebook, Google, Youtube et Yahoo) visait à faire supprimer les informations portant atteinte à sa personnalité. Dans son arrêt du 16 mai 2013, la High Court of Ireland a souligné la nécessaire créativité attendue des tribunaux afin de permettre une réparation adéquate du préjudice, l’objectif étant d’enlever des réseaux numériques tout propos diffamatoire à l’encontre de la victime de manière permanente et globale. Sur cette base, le tribunal saisi a invité les experts mandatés par les parties à se réunir afin de proposer les mesures techniques devant être adoptées pour donner effet à l’injonction requise ou à tout le moins pour identifier les mesures possibles permettant d’atteindre au mieux cet objectif. Cet arrêt démontre ainsi que les tribunaux étatiques saisis de litiges relatifs aux réseaux numériques ont intérêt à solliciter largement l’expertise des parties dans la détermination des moyens de mettre efficacement en œuvre la protection requise, ceci valant non seulement pour les questions de droit matériel, mais également pour celles relatives à la mise en œuvre de la protection. Les autorités étatiques, et particulièrement les tribunaux, peuvent ainsi largement dépendre de l’expertise des intermédiaires et doivent dès lors être en mesure de tirer profit de celle-ci. La tâche des tribunaux reste toutefois délicate, malgré l’assistance des parties concernées, dès lors que le standard de comportement qui serait attendu des intermédiaires par les tribunaux devrait idéalement être adapté aux développements technologiques à venir, ce qui implique que les décisions des autorités soient conçues dans une telle perspective évolutive.

Quoi qu’il en soit, les parties et leurs avocats, mais également les tribunaux, seraient bien inspirés d’exploiter pleinement le potentiel des platesformes en ligne. Aussi peut-on souhaiter que les victimes de violations (notamment – mais pas seulement – de droits d’auteur) puissent utiliser au mieux la visibilité des plates-formes en ligne. On pourrait en particulier songer à une utilisation plus fréquente de conclusions en publication du jugement (art. 66 LDA), ce indépendamment des éventuelles prétentions pécuniaires de la |victime d’une violation du droit d’auteur. Dans l’univers connecté, une communication efficace sur des médias électroniques visibles vaudra en effet probablement bien plus pour la victime que la (faible) réparation de son préjudice financier (qui reste au demeurant fort difficile à estimer). Il conviendra alors de spécifier avec précision les modalités de la publication attendue, qui devront tenir compte des caractéristiques et spécificités du médium concerné. Il s’agira là encore de conduire une réflexion transversale, sachant que ce moyen existe également en dehors du droit de la propriété intellectuelle (art. 28a al. 2 CC). On peut ainsi saluer l’injonction rendue par le Tribunal fédéral dans une affaire concernant une atteinte au droit de la personnalité par voie de presse, par laquelle notre Haute Court a ordonné que «[l]a publication figurera en première page de la Tribune de Genève en support papier, format 10 cm x 15 cm au moins, […]» et que «dans le même délai et sans commentaires, la même publication, […], figurera sur le site internet du journal («www.tdg.ch»), dans lequel ladite publication durera six mois». On notera toutefois, pour ce qui concerne la publication en ligne, que les modalités de celle-ci auraient pu être précisées dans l’intérêt de la victime, sachant que la plate-forme en ligne sera, faute de précision dans l’injonction du Tribunal fédéral, en mesure de reléguer la publication judiciaire concernée à un endroit peu ou pas visible de sa page Internet pour l’y garder pendant les six mois imposés. En somme, les spécificités des intermédiaires doivent être mises à profit pour assurer une mise en œuvre efficace des droits sur les réseaux numériques.

Il apparaît ainsi que les intermédiaires, au-delà de la seule question de leur responsabilité (qui reste assurément importante), jouent également un rôle essentiel dans la mise en œuvre du droit sur les réseaux numériques, parce qu’ils peuvent mettre à disposition des moyens innovateurs en faveur des parties prenantes, ce qui confirme qu’ils constituent un pilier central dans l’architecture des réseaux numériques sur lequel l’on doit pouvoir s’appuyer.

La prise d’importance croissante des réseaux numériques dans la distribution et la consommation d’informations et d’œuvres protégées par les internautes pose la question de la libre circulation des biens numériques et des limites posées à celle-ci. Dans le monde connecté, les services remplacent progressivement les produits et les clients tendent à ne plus bénéficier d’un droit de propriété sur les biens qu’ils consomment (p. ex. un livre), dès lors qu’ils n’ont que des droits d’usage qui sont définis dans les conditions générales proposées (en réalité imposées) par les fournisseurs des services en ligne concernés.

Aussi la question se pose-t-elle: un bien numérique dont un client dispose (qui est sauvé sur un support dont il a le contrôle) est-il susceptible d’être transféré à un tiers aux mêmes conditions juridiques que peut l’être un bien physique (p. ex. un livre) à la lumière du principe de l’épuisement? Cette question est débattue en Suisse comme à l’étranger. Elle est d’importance car elle porte en substance sur la |légitimité du marché des biens numériques «recyclés», soit des biens numériques que l’utilisateur initial n’a plus d’intérêt à conserver et dont il souhaite ainsi se défaire au profit d’un tiers. Pour des raisons essentiellement économiques, certains tribunaux ont ainsi pu considérer que la libre circulation des biens numériques recyclés (en l’occurrence des logiciels) devait prévaloir, pour autant que le titulaire des droits ait déjà tiré profit de la première commercialisation de ces biens.

Ceci pose aussi la question de la neutralité technologique du droit de la propriété intellectuelle et particulièrement du droit d’auteur: le droit est-il technologiquement neutre? Peut-on appliquer les mêmes normes et principes juridiques aux opérations dématérialisées effectuées dans un environnement en ligne par rapport à ceux qui sont applicables hors ligne (soit dans le cadre de transactions portant sur des objets physiques)? Il s’agit ici de définir dans quelle mesure on peut considérer que l’application de la loi (et tout particulièrement le droit d’auteur) ne dépend pas du médium technologique utilisé. Si l’on en croit certains développements judiciaires récents survenus de part et d’autre de l’Atlantique, le respect d’une certaine neutralité technologique semble avoir obtenu les faveurs des tribunaux. Ainsi, la Cour suprême du Canada s’est-elle référée à ce principe en constatant l’absence de différence entre l’acquisition d’un exemplaire physique d’une œuvre (un livre) et le téléchargement d’une œuvre sur Internet.

Sur cette base, elle a considéré que la vente sur Internet d’un jeu vidéo contenant une œuvre musicale dont les redevances avaient déjà été négociées avec le titulaire du droit d’auteur n’emporte pas l’exigibilité d’une nouvelle redevance, faute d’usage tombant dans le champ du droit exclusif de l’auteur, qui seul pourrait justifier le paiement d’une nouvelle redevance.

Une approche comparable soustend également l’arrêt rendu par la CJUE dans l’affaire «Usedsoft c. Oracle» en juillet 2012. Guidée par le souci d’assurer un traitement juridique identique à des situations perçues comme étant identiques, la CJUE a, dans cet arrêt phare, confirmé la licéité du marché des logiciels d’occasion, en consacrant l’application du principe de l’épuisement du droit de distribution dans l’environnement numérique en matière de logiciels. Parmi les arguments développés par la CJUE à l’appui de sa décision, on relèvera que la CJUE a adopté des réflexions faisant écho au principe de la neutralité technologique (sans qu’elle y fasse toutefois expressément référence, au contraire de la Cour suprême du Canada). Elle a en effet retenu (dans une réflexion économique) que «la vente d’un programme d’ordinateur sur CD-ROM ou DVD et la vente d’un programme d’ordinateur par téléchargement au moyen d’Internet sont similaires» et que la transmission en ligne d’un logiciel constitue l’«équivalent fonctionnel de la remise d’un support matériel», balayant au passage la réflexion exprimée au considérant 29 de la Directive 2001/29 en vertu de laquelle «[l]a question de l’épuisement du droit ne se pose pas dans le cas des services, en particulier lorsqu’il s’agit de services en ligne. Cette considération vaut également pour la copie physique d’une œuvre ou d’un autre objet réalisée par l’utilisateur d’un tel service avec le consentement du titulaire du droit».

Il serait cependant trompeur de considérer que l’existence et la portée de l’application du principe de l’épuisement sont les seules questions (ou même les questions essentielles) auxquelles sont confrontés les utilisateurs de produits et services numériques. Certes, il est important de déterminer à quelles conditions un contenu numé|rique peut être volontairement transféré à un tiers, mais il est également nécessaire de déterminer le sort des biens numériques dans d’autres circonstances, notamment en cas de cessation d’activité du fournisseur de service ou du client concerné (p. ex. faillite). Il faut également définir dans quelle mesure ces actifs numériques peuvent être transmis à des tiers en cas de décès de leur bénéficiaire. Si ces questions dépassent le droit d’auteur et la propriété intellectuelle par certains aspects, elles n’en sont néanmoins pas totalement déconnectées. Il faut ainsi s’assurer que les solutions soient juridiquement cohérentes entre les différents domaines du droit qui sont concernés. A titre d’illustration, il faut assurer que le régime juridique qui serait adopté en matière de droit de révocation dans le cadre du commerce électronique permette d’assurer une protection équitable des titulaires de droits. Il ne serait ainsi pas adéquat qu’un consommateur puisse révoquer un contrat de commerce électronique sur le fondement des normes protectrices du droit des obligations, alors que le bien numérique ainsi obtenu (avant révocation) pourrait ensuite librement circuler et être transféré à un tiers en vertu d’une application extensive du principe de l’épuisement. Il convient ainsi de prendre en compte la portée interdisciplinaire de ces questions et d’en mesurer dûment les conséquences (en particulier dans le contexte de projets réglementaires). Aussi faut-il prêter attention au projet en cours de modification du Code des obligations (art. 40a ss) concernant le droit de révocation qui a fait l’objet du Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats daté du 14 novembre 2013.

La question du transfert des actifs numériques se pose également sous l’angle de leur portabilité, soit la possibilité pour un utilisateur d’une plateforme en ligne de changer de plateforme et de transférer ainsi ses données numériques, parmi lesquelles peuvent aussi figurer des données protégées par le droit d’auteur. Il s’agira ici de gérer la dépendance de l’utilisateur de ces plates-formes. Ce risque est ainsi évoqué dans le Rapport du Conseil fédéral relatif au cadre juridique pour les médias sociaux qui expose la dépendance de l’utilisateur envers le fournisseur de services en ligne et discute d’un «droit au transfert des données» numériques d’un utilisateur d’une plateforme en ligne à une autre.

En somme, le droit doit viser à arbitrer équitablement les intérêts des fournisseurs de contenus et ceux des utilisateurs et consommateurs afin de permettre une rémunération adéquate des services offerts tout en donnant aux consommateurs la flexibilité de disposer de leurs actifs numériques.

Dans un monde connecté, les individus et les entreprises sont en mesure d’avoir plus facilement accès à la créativité d’autrui et également de trouver de nouveaux canaux de diffusion et de communication de leurs propres créations. Le monde connecté est poreux: il permet d’intensifier les échanges et les interactions entre les intervenants à l’échelle planétaire. Il offre ainsi un terreau propice au développement de l’innovation ouverte, soit la possibilité pour tout opérateur du marché de bénéficier des connaissances externes pour enrichir son innovation interne (inbound open innovation), et celle de trouver de nouveaux marchés pour un usage externe de sa propre innovation (outbound open innovation). Dans un |monde d’innovation ouverte, l’innovation n’est plus le résultat d’efforts individuels et internes d’une entreprise, mais provient au contraire du réseau. Le monde connecté exprime ainsi le potentiel de l’innovation ouverte.

Un tel environnement est dès lors propre à créer une multiplication des relations contractuelles, par lesquelles les individus et sociétés intègrent dans leurs produits la créativité (et ainsi les droits de propriété intellectuelle) d’autrui et/ou mettent à disposition d’autrui leur savoir-faire et expertise selon des formes et modalités qui leur conviennent, qu’il s’agisse de licences (unilatérales ou croisées) ou que l’interaction avec les tiers se matérialise dans une coopération plus étroite visant des projets de recherches et développements communs. Si l’innovation ouverte constitue assurément un modèle attractif (et à la mode), elle crée également un risque d’interdépendance entre les personnes et institutions concernées. En recherchant l’innovation des tiers et/ou en mettant à disposition d’autrui le fruit de ses propres innovations, les risques de pertes de contrôle sur les actifs intellectuels des participants aux réseaux d’innovation ouverte ainsi créés augmentent sensiblement. Il faut dès lors gérer les risques de cette interdépendance.

Dans la perspective des contrats de licence, il est généralement acquis que le preneur de licence se trouve dans une situation fragile. Il ne bénéficie en effet pas d’un droit exclusif opposable à tous, mais seulement d’un droit d’usage du droit de propriété intellectuelle d’autrui (généralement le donneur de licence) qui lui a été concédé par le contrat de licence. Le preneur reste donc dépendant du contrat de licence qui peut être résilié par le donneur, ce qui est problématique si le preneur dépend totalement de l’usage des biens intellectuels d’autrui pour développer avec succès ses propres activités. Cette dépendance n’est assurément pas nouvelle. Ce qui l’est cependant c’est que les tribunaux, en Suisse et à l’étranger, semblent désormais enclins à protéger les preneurs de licences (et sous-preneurs) et les utilisateurs des biens intellectuels d’autrui, reconnaissant ainsi leur dépendance envers leurs donneurs/titulaires des droits concernés.

Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a en effet considéré qu’un contrat-cadre conclu entre des illustrateurs et une agence de publicité ne pouvait pas être résilié (pour justes motifs) par les premiers nommés, compte tenu du fait qu’un tiers (soit le client de l’agence de publicité qui s’était fait céder par cette dernière les droits sur des graphiques représentant des animaux créés par les illustrateurs) avait un besoin établi de pouvoir continuer à utiliser les biens intellectuels concernés. Ainsi le Tribunal fédéral a-t-il décidé qu’il était en l’occurrence parfaitement légitime et même nécessaire de prendre en compte les intérêts d’un tiers au contrat (soit le client de l’agence de publicité) dans l’appréciation de l’existence de justes motifs de résiliation du contrat-cadre conclu entre les illustrateurs et l’agence de publicité. On retrouve également ce souci de protéger les utilisateurs de biens intellectuels d’autrui dans deux arrêts importants rendus par le Bundesgerichtshof allemand en 2012 dans lesquels, consolidant une jurisprudence antérieure dont ces arrêts généralisent l’application, un sous-preneur s’est vu reconnaître le droit de continuer à utiliser les biens intellectuels qui faisaient l’objet de la sous-licence (des logiciels et des œuvres musicales) en dépit de la résiliation du |contrat de licence principale liant le donneur de licence principale et le preneur de licence (et donneur de souslicence). Même si ces arrêts soulèvent un certain nombre de questions et qu’ils ne sont pas nécessairement transposables dans d’autres ordres juridiques, leur portée ne doit pas être sous-estimée.

Certes, on peut estimer que les conséquences de ces développements jurisprudentiels – et les désagréments qui en résultent pour le donneur de licence qui se trouve tenu de tolérer la continuation d’une sous-licence alors qu’il a valablement résilié le contrat de licence principale – pourraient être évités par une réglementation contractuelle adéquate. Ces arrêts démontrent néanmoins la tendance des tribunaux à intervenir de manière assez incisive dans les relations des parties, dans le but de réduire le risque de dépendance des (sous-)preneurs de licence et autres utilisateurs des biens intellectuels d’autrui. On perçoit également cette même volonté, s’agissant de la protection de preneurs de licence confrontés à la faillite du donneur, manifestation typique et extrême du risque de dépendance des preneurs de licence.

Quoi qu’il en soit, l’on constate, à la lumière de ces arrêts suisses et étrangers, que le balancier, après avoir peutêtre trop généreusement penché en faveur des titulaires et donneurs de licence, semble désormais donner plus de poids aux preneurs de licence. Il faudra en fin de compte veiller à adopter un régime équilibré entre donneurs et preneurs de licence et entre titulaires de droits et utilisateurs, équilibre qui s’impose d’autant plus que les rôles sont (et seront très probablement toujours davantage à l’avenir) échangeables, un titulaire de droits utilisés par des tiers (particulièrement un auteur) étant simultanément utilisateur des œuvres d’autrui (comme preneur de licence).

Le processus d’innovation ouverte et d’intensification des échanges créatifs entre les opérateurs du marché confirme le rôle fondamental des contrats régissant ces interactions, permettant l’exploitation de différents droits de la propriété intellectuelle en général (notamment sur la base de licences de brevet et de savoir-faire), et particulièrement de droits d’auteur.

A cet égard, le droit d’auteur suisse, en harmonie avec le principe fondateur de la liberté contractuelle du Code des obligations, reste fortement empreint de libéralisme sur le plan tant matériel que formel. Cette absence de formalisme présente naturellement l’avantage de la flexibilité (ce qui paraît en soi adéquat si l’on considère que le monde de l’art et de la création n’est pas nécessairement réceptif aux formalismes quels qu’ils soient), mais présente aussi l’inconvénient d’une certaine insécurité juridique. Qu’il suffise de mentionner ici la jurisprudence (encore trop) abondante qui démontre à l’envi les difficultés (particulièrement de preuve) qui peuvent surgir en cas de litige sur l’existence ou la portée d’une cession de droits d’auteur. A défaut de volonté d’intervention législative, il faut en tout état attendre de la jurisprudence qu’elle contribue à créer un envi|ronnement propice à la sécurité des transactions portant sur le droit d’auteur.

C’est une évidence de constater que les réseaux numériques reposent sur de multiples innovations technologiques: les réseaux n’existeraient pas sans un éventail d’outils qui permettent le stockage, la transmission et la diffusion des données numériques à l’échelle planétaire. Au-delà des ressources physiques (soit le hardware, en particulier les serveurs, routeurs, câbles à haut débit, etc.) qui constituent le squelette des réseaux, il faut reconnaître la fonction centrale des logiciels (software) dans l’architecture des réseaux numériques: les logiciels constituent la chair des réseaux qui leur donnent vie et permettent ainsi aux Internautes et aux entreprises de profiter pleinement du village global numérique. Les logiciels représentent ainsi assurément un élément essentiel de l’écosystème des réseaux numériques. Ils ne sont d’ailleurs pas seulement essentiels pour les entreprises actives sur les réseaux numériques, dès lors qu’ils sont proprement indispensables à toute société commerciale (et à toute entité étatique) quelle que soit le secteur d’activité concerné.

C’est ce qu’a brillamment exposé Marc Andreeseen dans un article (très remarqué) publié dans le Wall Street Journal sous le titre provocateur «Why Software Is Eating The World»: toute offre de produits ou de services repose désormais sur des solutions informatiques. Il est dès lors évident que les conditions et l’étendue de la protection légale des logiciels sont critiques pour toute entreprise, ce qui vaut particulièrement pour celles qui opèrent sur les réseaux numériques.

Il n’est dès lors pas surprenant que les tribunaux ont été, sont et seront certainement encore à l’avenir, invités à définir les contours de la protection juridique des logiciels. En l’espace de quelques mois, la CJUE a ainsi été amenée à trancher plusieurs questions importantes concernant la protection des logiciels par le droit d’auteur, alors que cette thématique n’avait jusqu’alors pas véritablement occupé les tribunaux depuis la création du cadre juridique harmonisé par la directive sur la protection des programmes d’ordinateur il y a plus de 20 ans (cette directive datant de 1991 ayant été la première directive adoptée en matière de droit d’auteur).

|Pour ce qui concerne la Suisse, on doit constater que la jurisprudence ne reflète pas toujours la clarté qui serait souhaitée pour un objet de protection aussi fondamental que les logiciels. Ainsi, un arrêt récent de l’Obergericht de Zurich a élaboré, de manière quelque peu audacieuse, une règle de présomption de protection par le droit d’auteur, qui n’existe pas pour les autres œuvres et qui n’a pas de justification, posant d’ailleurs ici la question de la capacité de juridictions non spécialisées de trancher efficacement de tels litiges.

Au-delà de nos frontières, l’affaire SAS Institute Inc. c. World Programming Ltd tranchée par un arrêt de la CJUE du 2 mai 2012 (C-406/10) est, elle aussi, révélatrice des difficultés auxquelles les tribunaux sont susceptibles d’être confrontés lorsqu’ils sont amenés à déterminer l’objet de la protection du droit d’auteur en matière de logiciels. Dans ce litige, la CJUE a tranché que les fonctionnalités d’un logiciel et le langage de programmation ne sont pas protégés par le droit d’auteur sur les programmes d’ordinateur, laissant toutefois un certain nombre de questions ouvertes.

En outre, dans un monde interconnecté, la question de la compatibilité ou de l’interopérabilité des services est fondamentale. Or, celle-ci dépend largement de la portée de la protection des logiciels sous l’angle de leur interopérabilité. Ainsi, il est essentiel de déterminer si et dans quelle mesure les «Application Programming Interfaces» (API) sont susceptibles d’être protégées par le droit d’auteur, ce qui est au cœur du litige opposant les géants Oracle et Google devant les tribunaux californiens. Par arrêt du 31 mai 2012, le Juge Alsup (du US District Court for the Northern District of California) a considéré que tel n’était pas le cas en l’espèce s’agissant de la reprise par Google de certaines API de Java, mais l’affaire est encore en cours (un appel ayant été formé par Oracle devant la Cour d’Appel du 9^ème Circuit le 11 février 2013).

Dans ces circonstances, un important défi auquel le droit d’auteur doit faire face sur les réseaux numériques est de définir de manière adéquate les contours de la protection des logiciels. On relèvera d’ailleurs, ce qui ne constitue toutefois pas véritablement une consolation, que l’appréhension juridique du logiciel pose également des difficultés en dehors du droit d’auteur.

Quel sera le visage du droit d’auteur demain? Même s’il n’est pas possible d’en esquisser les traits avec certitude, quelques réflexions prospectives peuvent être tentées, tenant en premier lieu au rôle des autorités dans ce contexte.

On peut tout d’abord observer une certaine évolution du rôle des autorités, qui glisse d’une fonction de régulateur à celle d’observateur, démontrant ainsi la nécessité pour les autorités de suivre avec attention et de manière continuelle l’évolution des pratiques et technologies qui ont un impact sur l’application du droit d’auteur, voire de s’assurer de l’adaptation aux développements technologiques d’une injonction donnée à un opérateur. On voit en particulier cette fonction d’observation dans l’arsenal législatif adopté en Suisse en vue de lutter contre le contournement des mesures techniques de protection dans le cadre duquel un «observatoire des mesures techniques» a été institué (art. 39b LDA), et, dans l’Union européenne, dans la création de l’Observatoire européen des atteintes aux |droits de propriété intellectuelle (OHMI).

En réalité, il ne doit pas s’agir seulement d’observer les atteintes aux droits de propriété intellectuelle dans une approche défensive et réactive (et dans une perspective étroite focalisée sur la lutte contre la contrefaçon), mais plus généralement d’apprécier l’efficacité du régime de protection dans une réflexion positive et prospective, soit en examinant aussi dans quelle mesure les mécanismes d’exploitation autorisés des œuvres (gestion collective ou gestion individuelle sur le fondement de mécanismes contractuels) sont adaptés à un environnement technologique évolutif.

En somme, le régime de protection du droit d’auteur doit également adopter une approche fondée sur l’innovation ouverte, soit un régime fondé sur le partage d’informations et d’expériences, phénomène qui, comme évoqué, vise à faciliter les interactions entre les opérateurs du marché.

Le rôle des autorités évolue aussi dans le sens où ces dernières ne sont plus nécessairement supposées prendre des décisions formelles, mais se posent au contraire en intermédiaires, afin de faciliter, voire d’arbitrer les intérêts opposés des acteurs concernés. On peut, là encore, se référer à ce que prévoit l’art. 39b LDA, qui confie à l’observatoire des mesures techniques la mission d’encourager «la recherche de solutions communes», et aussi de s’efforcer «en tant que médiateur […], de parvenir à un règlement amiable avec les parties concernées», ce qui confirme les perspectives prometteuse de développement des modes alternatifs de résolution des litiges en matière de propriété intellectuelle.

On le sait, le droit d’auteur a pour tâche de récompenser la créativité et l’innovation. Cette invitation à l’innovation lancée par le droit d’auteur devrait en réalité aussi s’appliquer à la réglementation-même de cette branche du droit. Le droit d’auteur se doit aussi d’être créatif et innovant: il doit être le fruit d’une créativité collective, qui s’enrichit des interactions et échanges entre institutions publiques et privées, des projets de soft law et d’autres sources pertinentes, et incarne ainsi une créativité décloisonnée, interdisciplinaire, évolutive et globale.

La globalité, l’interactivité et le caractère évolutif des réseaux numériques doivent en somme conduire à adopter une approche décloisonnée dans la recherche et l’élaboration de principes juridiques que l’on vise à leur appliquer: les réseaux sont des platesformes d’interactions et les règles juridiques amenées à les régir doivent aussi refléter de telles interactions. Le décloisonnement doit évidemment et en premier lieu être géographique, les solutions juridiques proposées devant idéalement tendre à l’universalité. Le décloisonnement doit toutefois aussi être normatif: les solutions ne résulteront pas d’une réflexion limitée au droit d’auteur, ni même au droit de la propriété intellectuelle, mais devront également appréhender les autres domaines du droit qui sont affectés par les réseaux numériques, en particulier les droits fondamentaux (et spécifiquement la protection de la sphère privée) et le droit des contrats (sachant que les relations qui se tissent sur les réseaux numériques sont généralement régies par des contrats – de droit privé –, dont la validité et la mise en œuvre posent parfois problème). Elles devront en outre prévoir une mise en œuvre efficace de la protection, potentiellement par des mécanismes de résolution alternatifs des conflits, qui jouent un rôle particulier dans l’environnement en ligne. Le décloisonnement signifie également que les autorités étatiques |nationales, régionales et internationales sont invitées à s’inspirer de normes et de principes développés dans le secteur privé, le décloisonnement visant ainsi à favoriser les interactions et la fertilisation croisée entre normes étatiques et normes privées (soft law), ce qui a déjà été pratiqué avec succès pour certaines questions juridiques relatives aux réseaux numériques.

En somme, il s’agit de créer et de préserver un écosystème équilibré et évolutif de la propriété intellectuelle sur les réseaux numériques. C’est assurément une tâche ambitieuse, mais elle n’est pas insurmontable, l’application du droit d’auteur sur les réseaux ne posant (heureusement) pas toujours des questions insolubles, comme le confirme, parfois, la jurisprudence.