Sachverhalt:​¹

Ein Unternehmen erhob gegen einige Werbeaussagen eines anderen im Hotelfachbereich tätigen Unternehmens Beschwerde. Die I. Kammer hiess die Beschwerde gut. Gegen den Kammerentscheid erhob der Beschwerdegegner Rekurs (Willkürrüge). Das Plenum hat den Rekurs am 23. November 2016 abgewiesen und den Entscheid der I. Kammer im Ergebnis bestätigt.

Erwägungen der I. Kammer:

1. Die Beschwerdeführerin (eine AG) macht geltend, dass das Werben der Beschwerdegegnerin mit sogenannten TNS-Rankings bzw. Surveys und daraus abgeleiteten vergleichenden Testergebnissen wie z. B. «Best Hospitality Management School in the World» unlauter sei. Sie bezeichnet in ihrem Rechts­begehren darüber hinaus weitere konkrete Aussagen, welche nach ihrer Auffassung unzulässig sind (z. B. «Among the 3 best hospitality schools in the world»).

2. Als Begründung beruft sich die Beschwerdeführerin zusammenfassend darauf, dass diese TNS-Rankings von der Beschwerdegegnerin selber in Auftrag gegeben worden seien. Den Rankings fehle es an der notwendigen Neutralität, Objektivität, Sachlichkeit und Transparenz. Damit werde unter anderem der Grundsatz Nr. 3.3 Ziff. 2 sowie Ziff. III.1.1.1. der Testrichtlinien verletzt. Die Beschwerdeführerin geht in ihrer Beschwerde im Einzelnen auf diese Beanstandungen ein.

3. Die Beschwerdegegnerin (eine AG) beantragt die Abweisung der Beschwerde. Sie macht geltend, dass nur noch folgende Referenzen zu TNS-Rankings benutzt werden:

• – «Y– Best Hospitality Management School in the WorldY is ranked among the top three hospitality management schools in the world by the TNS Global Survey […].»
• – «Best Hospitality Management School in the World[…] Today, Glion is ranked among the top hospitality management schools in the world for an international career according to the Hospitality Management Schools Ranking Survey of 2013 (TNS) and it won […].»

4. In ihrer Stellungnahme erläutert die Beschwerdegegnerin die Hintergründe zur Vergabe dieser Titel und macht Angaben zur Testveranstalterin und zu den Testfragen. Unter anderem mittels Berufung auf den Entscheid Nr. 128/12 der Lauterkeitskommission​² macht die Beschwerdegegnerin zusammenfassend geltend, dass sämtliche Anforderungen der SLK-Grundsätze und der Testrichtlinien eingehalten worden seien.

5. Zusammenfassend kam die Kammer zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin den Nachweis der Richtigkeit der Alleinstellungsbehauptung «Best Hospitality Management School in the World» nicht erbringen konnte, weshalb die Beschwerde gutgeheissen wurde:

Der Beschluss der I. Kammer lautete:

1. Der Beschwerdegegnerin wird empfohlen, die Alleinstellungsbehauptung «Best Hospitality Management School in the World» und ähnliche ­Alleinstellungsbehauptungen in der kommer­ziellen Kommunikation nicht mehr zu verwenden.

2. Der Beschwerdegegnerin wird empfohlen, die Ergebnisse der Studie «TNS Global Survey» nicht in der kommerziellen Kommunikation zu verwenden.

Aus den Erwägungen des Plenums vom 23. November 2016:

3. Nach Art. 19 Abs. 1 lit. b des Geschäftsreglements der Lauterkeitskommission ist ein Rekurs nur in Fällen von Willkür möglich. Nach herrschender Rechtsprechung und Praxis der Lauterkeitskommission liegt Willkür dann vor, wenn die Erwägungen der Vorinstanz offenbar unhaltbar sind, zur tatsächlichen Situation im Widerspruch stehen, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Wie im Tätigkeitsbericht 2002 (Seite 8) ausgeführt, wurde der Rekurs nicht dazu geschaffen, die Schweizeri­sche Lauterkeitskommission zu einer Wiedererwägung anzuhalten.

4. Zentraler Vorwurf der Rekurrentin ist, dass die Vorinstanz den TNS Survey irrtümlich als Test qua­lifizierte, zumal es sich um eine reine Meinungsumfrage gehandelt habe. Die falsche Qualifikation dieses TNS Survey käme |einem Willkürgrund gleich, weshalb diese Frage durch das Plenum zu prüfen sei.

5. Die Richtlinien für Test der Schweizerischen Lauterkeitskommission halten klar fest, dass reine Verbraucherumfragen ohne neutrale Testanlage nicht als Tests im Sinne dieser Richtlinien zu qualifizieren sind (Ziff. II, Geltungsbereich). In Abweichung von der bisherigen Praxis (insbesondere Entscheid Nr. 128/12) ist festzuhalten, dass es dem vorliegenden TNS Survey tatsächlich an einer solchen neutralen Testanlage fehlt, welche ihn zu einem Test im Sinne der Richtlinien für Tests machen würde. In diesem Sinne ist der Rekurrentin zuzustimmen.

6. Das Werben mit Umfrageergebnissen hat aber gleichwohl dem lauterkeitsrechtlichen Richtigkeitsgebot und Irreführungsverbot im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b und e UWG zu entsprechen. Soweit wie vorliegend eine Meinungsumfrage als Nachweis der Richtigkeit einer Alleinstellungsbehauptung wie « Among the 3 best hospitality schools in the world» gelten soll, sind daher die analogen Anforderungen an eine solche Meinungsumfrage zu ­stellen, wie sie sich aus dem Grundsatz Nr. 3.3 Ziff. 2 der Lauterkeitskommission für die Durchführung und Kommunikation von Tests ergeben. Dies insbesondere dann, wenn die werberische Aussage nicht als Meinungsäusserung, sondern als absolute Sachbehauptung formuliert ist.

7. In diesem Sinne sind die Kritiken der Vorinstanz an der TNS-Studie (zu geringe Anzahl der retournierten Fragebögen, Frage der Neutralität und Objektivität, Unklarheit über die Kriterien zur Ein­stufung durch die Befragten) sachlich und rechtlich berechtigt. Im Ergebnis erweist sich der angefochtene Beschluss somit als nicht willkürlich. Der Rekurs ist daher abzuweisen.

Mitgeteilt von

Mischa Senn, Prof. Dr. iur.,

Fachexperte und Vizepräsident SLK