Mischa Ch. Senn

Die Schweizerische Lauterkeitskommission (SLK) hat den bisherigen einleitenden Grundsätzen neue Bestimmungen zum Geltungsbereich sowie Anwendungsregeln vorangestellt. Die Grundsätze zum Begriff und zu den Formen von kommerzieller Kommunikation erhalten damit eine Renummerierung in der Systematik.

Nachfolgend an den Wortlaut der neuen Bestimmungen folgen Anmerkungen im Sinne von Kommentaren und Erläuterungen.

Grundsatz 1.1

1. Geltungsbereich

1) Diese Grundsätze bezwecken die Beachtung fairer Geschäftspraktiken in der kommerziellen Kommunikation; sie dienen damit der Vertrauensbildung der Öffentlichkeit in die kommerzielle Kommunikation.

2) Kommerzielle Kommunikation soll rechtmässig, wahrheitsgemäss und nicht diskriminierend sein sowie den Grundsätzen von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr entsprechen.

2. Anwendungsregeln

Für die Beurteilung einer kommerziellen Kommunikation sind insbesondere folgende Kriterien zu berücksichtigen:

• – das Verständnis der Zielgruppe

• – der Gesamteindruck

• – die Grundaussage

• – die Art des beworbenen Produktes

• – der Charakter des Mediums

• – der Vergleich zur dargestellten Wirklichkeit

• – ironische Aussagen oder Parodien sind entsprechend ihrem Charakter auszulegen

• – die aktuelle und tatsächlich herrschende Auffassung über Ethik, Sitte und Moral in der Gesellschaft

Während der Geltungsbereich (Ziffer 1) die hauptsächlichen Prinzipien von lauterkeitsrechtlichem Verhalten festhält, sollen die Anwendungsregeln (Ziffer 2) als Anleitung zur Beurteilung von werblichen Äusserungen – oder allgemein einer kommerziellen Kommunikation – dienen.

Unter dem Titel Geltungsbereich werden die lauterkeitsrechtlichen Grundsätze für kommerzielle Kommunikation beschrieben. Diese Bestimmung stellt insofern eine Art Generalklausel analog jener von Art. 2 UWG dar.

Die Anwendungsregeln halten Kriterien fest, welche generell für die Beurteilung einer Werbung gelten. Diese entsprechen einem Bedürfnis der Praktiker der Kommunikationsbranche und dienen den Anwendern dieser Grundsätze, sprich den Spruchkörpern der SLK.

Ist eine konkrete Werbung hinsichtlich ihrer lauterkeitsrechtlichen Relevanz zu beurteilen, ist grundsätzlich zuerst zu prüfen, ob einer der Spezialtatbestände von Art. 3 UWG zur Anwendung gelangt. Da die – nicht abschliessend aufgezählten – Spezialtatbestände die Generalklausel konkretisieren, kann aber «auch ein Verhalten als unlauter in Betracht fallen, das keinen der Tatbestände nach Art. 3 bis 8 UWG erfüllt». Entsprechend kann ein Sachverhalt auch nur unter die Generalklausel fallen, womit beispielsweise eine allgemein diskriminierende Werbung im Licht der Generalklausel von Art. 2 UWG zu beurteilen ist.

Es geht hierbei also um die Frage, unter welchen Tatbestand eine werbliche Aussage fallen kann und somit darum, welche Gesetzesbestimmung bzw. welche Grundsätze der SLK zur Anwendung gelangen. Ist dieser Bereich soweit einmal festgelegt, gilt es in einem nächsten Schritt zu untersuchen, nach welchen weiteren Kriterien die Rechtsanwendung erfolgt.

Zum methodischen Vorgehen liefern die lauterkeitsrechtlichen Grundlagen, wie beispielsweise Art. 2 UWG, keine Anhaltspunkte. Eine Beurteilung erfolgt vielmehr aufgrund der durch Lehre und Rechtsprechung erarbeiteten Auslegungsgrundsätze. Eine Zusammenfassung besteht – soweit bekannt – nicht. Deshalb hat die Lauterkeitskommission in ihren Grundsätzen dazu sog. Anwendungsregeln aufge|stellt, die auch als eine Handreichung oder Anleitung zu verstehen sind.

Diese Anwendungsregeln enthalten die wichtigsten Kriterien für die Beurteilung von kommerziellen Kommunikationen und dienen damit der Auslegung bei der Rechtsanwendung. Methodisch betrachtet liegt einer solchen Anwendung das hermeneutische Verfahren zugrunde, indem es hier um Verstehen und Auslegen von genereller, sprachlicher Kommunikation geht. Dabei findet ein Hin- und Herwandern zwischen einerseits den infrage kommenden Tatbeständen und Kriterien sowie andererseits dem Sachverhalt (hier in Form der werblichen Äusserungen) statt. Anhand des konkreten Einzelfalls ist darüber zu entscheiden, inwieweit bestimmte Kriterien besonders zu beachten sind.

Die Anmerkungen zu den einzelnen Kriterien folgen nicht durchwegs der Aufzählung, da sie teils im Kontext zusammenfassend erläutert werden. Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass die angeführten Kriterien weder abschliessend aufgezählt werden noch hinsichtlich ihrer Aufzählung hierarchisch zu verstehen sind; diesbezüglich kann auf die Ausführungen zu Art. 3 UWG hingewiesen werden.

Zum Kriterium der Zielgruppe ist anzumerken, dass es sich bei diesem Begriff um den massgebenden Durchschnittsadressaten handelt. Dieser Rechtsbegriff umfasst einerseits das angesprochene Zielpublikum, also jene Personengruppe, die für das konkret beworbene Produkt überhaupt infrage kommt. Andererseits ist hinsichtlich des Verständnishorizonts und des damit zusammenhängenden Konsumentenleitbilds vom durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher auszugehen.

Das Kriterium des Gesamteindrucks verweist darauf, dass nicht eine Einzelaussage oder eine Detaildarstellung der Werbung für die Beurteilung massgebend sein kann. Vielmehr ist zu untersuchen, welche Wirkung die Gesamtheit der werblichen Aussage auslöst. Es steht somit «jede Werbemassnahme unter dem Vorbehalt einer Gesamtbeurteilung der konkreten Umstände des einzelnen Falles». Die Interpretation kann somit nicht losgelöst von ihrem Kontext ausfallen, womit einzelne Aspekte in ihrem Zusammenhang nachzuvollziehen resp. zu interpretieren sind. Das gilt sowohl für die einzelne Werbung als auch für eine ganze Kampagne.

Damit einhergehend ist danach zu fragen, welches die Grundaussage der werblichen Äusserung ist. Es ist dabei bei Meinungsäusserungen nicht auf das Gesagte, sondern auf das Gemeinte abzustellen. Dieser allgemeine Auslegungsgrundsatz gilt denn auch als übergeordnetes Prinzip verschiedenster Kommunikationsformen, sei es in der Kunst, in der Literatur und selbst auch in der alltäglichen zwischenmenschlichen Kommunikation. So ist die Aussage nicht wörtlich zu verstehen, das Kind sei tatsächlich mit dem Bade ausgeschüttet worden, wenn damit gemeint ist, eine Angelegenheit nicht im Übereifer anzugehen, also beispielsweise mit dem Schlechten zugleich auch das Gute zu verwerfen. Allerdings müssen solche Aussagen auch als Idiome oder Übertreibungen erkannt werden (können). Dies hängt wiederum vom Verständnishorizont der Rezipienten ab, was auf die vorherigen Ausführungen verweist.

Schliesslich ist auch daran zu erinnern, dass Werbung mitunter den Zeitgeist überspitzt aufgreift, und die Aussage entsprechend nicht wörtlich genommen werden kann. Ähnlich verhält es sich entsprechend bei ironischen Aussagen oder bei Parodien, die nur dann richtig verstanden werden können (und müssen), wenn sie nicht wörtlich, sondern in Bezug auf ihren Aussagegehalt rezipiert werden.

Zu unterscheiden ist im Weiteren, ob es sich bei der werblichen Aussage um eine Tatsachenbehauptung oder um eine Meinungsäusserung handelt. Denn eine Werbeaussage kann sowohl eine Tatsachenbehauptung als auch oder nur eine Meinungsäusserung darstellen. Dabei ist hinsichtlich Meinungsäusserungen bei mehrdeutigen Aussagen aufgrund des Grundsatzes der Freien Rede nicht jene Auslegung massgeblich, welche als unlauter beurteilt werden kann, solange daneben Deutungen bestehen, die zu einem anderen Ergebnis führen, also u.U. durchaus auch zugunsten des werbenden Anbieters entschieden werden kann.

Schliesslich ist im Zusammenhang mit Fragen zur Grundaussage werblicher Äusserungen die Auslegung im Licht der Grundrechtsintention vorzunehmen: Die Interessenabwägung hat unter Berücksichtigung der massgeblichen Grundrechte zu erfolgen, was zur Folge hat, dass einerseits – bezogen auf die werbliche Äusserung – sowohl die Meinungsäusserungsfreiheit als auch die Wirtschaftsfreiheit («Werbefreiheit») zu beachten sind. Andererseits hat die werbliche Äusserung insbesondere die Menschenwürde und den Persönlichkeitsschutz zu respektieren. Die Abwägung ist häufig nicht ganz einfach und bedarf daher einer sorgfältigen Vorgehensweise, insbe|sondere dann, wenn im Prozess der Abwägung auch die aktuellen Wertvorstellungen zu berücksichtigen sind. Diese betreffen selbstredend ethische, sittliche und moralische Fragestellungen, weshalb dieses Werte-Kriterium ebenfalls explizit in den Auslegungsregeln Erwähnung findet.

Entsprechend der soeben gemachten Ausführungen soll gegebenenfalls ein Vergleich zur dargestellten Wirklichkeit vorgenommen werden. Da Werbung Teil des gesellschaftlichen – und kulturellen – Lebens ist, kann sie auch und soweit mit den realen Eigenheiten einhergehen, als sie eben darin stattfindet. Deshalb ist beispielsweise «Werbung mit der Realität» (Stichwort Benetton) zulässig. Sie ist insofern den gleichen (gesellschaftlichen) Umständen wie die Medien unterworfen. Das ist gemeint, wenn (in den Medien) von dargestellter Wirklichkeit gesprochen wird, indem die Grenzen der Befindlichkeit gleich abzustecken sind für kommerzielle wie für redaktionelle Kommunikation. Selbstverständlich gilt es im Einzelfall darauf zu achten, dass die (sachgerechte) Darstellung in den Medien im Rahmen ihres Berichterstattungsauftrags u. U. weiter gehen kann, als man dies der kommerziellen Äusserung zugestehen kann (z. B. Berichterstattung über Katastrophen).

In die Gesamtbeurteilung einzufliessen hat deshalb auch der Charakter des Mediums, in dem die Werbung stattfindet. Der Werbeträger und damit sowohl die Verbreitung als auch der Kontakt sind Umstände, die zu beachten sind. So macht es beispielsweise einen Unterschied, ob die werbliche Äusserung für jedermann auf einem Plakat oder als Kinoreklame wahrnehmbar wird – und deren (wenn auch nur kurze) Beachtung damit kaum vermieden werden kann – oder ob sie auf einem Banner einer einschlägigen Website für eine anzahlmässig beschränktere Zielgruppe auftaucht.

Schliesslich ist auch die Art des beworbenen Produktes zu berücksichtigen. Eine Werbung beispielsweise für ein Auto unterliegt selbstredend anderen Aspekten als für Damenunterwäsche. Die Art des Produkts leitet letztlich wieder über zur Frage des Zielpublikums, womit sich der Kreis schliesst und die dort erwähnten Kriterien ebenfalls zu beachten sind.

Aus diesen Ausführungen sollte hervorgegangen sein, dass bei der Beurteilung werblicher Aussagen eine ganze Reihe unterschiedlicher Kriterien zu berücksichtigen sind. Ihre Gewichtung hängt vom Einzelfall ab und unterliegt letztlich – innerhalb der beschriebenen Vorgaben – dem Ermessen der urteilenden Instanz.