Das vor gut einem Jahr beschlossene Patentpaket der EU bringt bekanntlich eine paneuropäische Patentgerichtsbarkeit und ein «Einheitspatent», d.h. ein europäisches Patent mit einheitlicher Wirkung. Weil man sich beim Einheitspatent in der Sprachenfrage nicht hat einigen können, stützt sich letzteres formell auf das europarechtliche Instrument der verstärkten Zusammenarbeit («Union in der Union»), sodass sich seine Wirkung auf die teilnehmenden Mitgliedstaaten der EU beschränkt. Aus verfassungsrechtlichen Gründen waren dafür zwei Verordnungen notwendig, die eine zur Schaffung des Einheitspatents und die andere zur Festlegung der darauf anwendbaren Sprachenregelung. Demgegenüber beruht das Einheitliche Patentgericht auf einem Staatsvertrag, dem Unified Patent Court Agreement (UPCA), wobei auch dieser nur für die daran teilnehmenden Mitgliedstaaten der EU verbindlich ist. |Die Verordnungen sind insofern an den Staatsvertrag gebunden, als sie erst mit dem Inkrafttreten des Staatsvertrages angewendet werden, obwohl sie schon vorher in Kraft treten – ohne Einheitsgericht also kein Einheitspatent. Darüber hinaus haben Einheitspatente nur in denjenigen teilnehmenden Mitgliedstaaten der EU einheitliche Wirkung, in denen im Zeitpunkt der Eintragung der einheitlichen Wirkung das Einheitliche Patentgericht für solche Einheitspatente ausschliesslich zuständig ist. Man geht heute trotz der noch bestehenden Hürden überwiegend davon aus, dass das Einheitsgericht mit oder ohne Einheitspatent in ein paar Jahren Realität sein wird.

Im Rahmen dieses Patentpakets werden für die teilnehmenden Mitgliedstaaten der EU unter anderem auch Aspekte des materiellen Rechts der Patentverletzung vereinheitlicht. Bemerkenswert daran ist primär, dass diese Vereinheitlichung nicht nur für die neuen Einheitspatente, sondern auch für die traditionellen europäischen Bündelpatente ohne einheitliche Wirkung gilt. Bisher war das materielle Recht der Patentverletzung bei europäischen Patenten in erheblichem Masse Sache des im konkreten Streitfall anwendbaren nationalen Rechts. Für die Schweiz ist diese Entwicklung nicht ganz irrelevant, denn der Blick über die Grenzen hat in der Schweiz ja durchaus Tradition, gerade im Patentrecht. Vor diesem Hintergrund soll nachfolgend die künftige europäische Regelung mit der Rechtslage in der Schweiz verglichen und untersucht werden, inwiefern gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht. Gegenstand des vorliegenden Beitrags ist dabei einzig der Kern des materiellen Rechts der Patentverletzung, also die Definition der Rechte (Verletzungstatbestände) und der Schranken. Nicht berücksichtigt werden demgegenüber andere Fragen, die sich in Patentprozessen auch regelmässig stellen, z.B. die Frage nach den Patentierungsvoraussetzungen, dem sachlichen Schutzumfang eines Patents oder dem Umfang des Rechtsschutzes für den Fall des Vorliegens einer Patentverletzung.

Die paneuropäische Vereinheitlichung der Rechte und Schranken war während der Ausarbeitung des Patentpakets ein äusserst kontrovers diskutiertes Thema, aber nicht etwa wegen des Inhalts der betreffenden Normen, sondern weil ein Teil der interessierten Fachkreise verhindern wollte, dass sich der EuGH im Rahmen von Vorabentscheidungsverfahren neu auch zu Kernfragen des Patentverletzungsrechts würde äussern können. Wenn man schon ein spezialisiertes Einheitspatentgericht schafft, so die Überlegung der Kritiker, dann soll diese historische Errungenschaft nicht |durch die fachliche Unerfahrenheit und notorische Trägheit des EuGH wieder zunichte gemacht werden. Auf das zeitaufwendige Orakel aus Luxemburg will man im Patentrecht offenbar lieber verzichten. Soweit allerdings auf der Ebene der EU ein einheitlicher Schutztitel geschaffen wird, der einheitlichen Regeln folgt, wäre es eigentlich nur konsequent, wenn der EuGH mit Bezug auf die Auslegung der entsprechenden Normen auch das letzte Wort hätte. Damit soll nicht gesagt sein, dass dem EuGH im europäischen Patentrecht von Rechts wegen zwingend eine überragende Rolle zukommen muss, wohl aber, dass man unter diesen Umständen auf die Schaffung eines einheitlichen Schutztitels hätte verzichten können.

Nichtsdestotrotz wurde versucht, im Rahmen des Patentpakets eine materielle Vereinheitlichung der Rechte und Schranken herbeizuführen, ohne dem EuGH eine entsprechende Auslegungskompetenz zuzugestehen. Um dieses Ziel zu erreichen, wurden praktisch alle materiellen Normen aus den Entwürfen der Verordnung über das Einheitspatent entfernt und in der definitiven Fassung durch die Selbstverständlichkeit ersetzt, dass die Schutzwirkung des Einheitspatents einheitlich ist. Diese Inhaltsleere lässt vermuten, dass die relevanten Kreise das Einheitspatent (im Unterschied zum Einheitlichen Patentgericht) nicht wirklich wollten und dass es in erster Linie aus binnenmarktideologischen Gründen ins Patentpaket aufgenommen wurde. Die vereinheitlichten materiellen Normen betreffend die Wirkung von Patenten finden sich deshalb – mit Ausnahme namentlich der Erschöpfung – nicht in den beiden Verordnungen, sondern praktisch ausschliesslich im UPCA. Weil das UPCA als ein von der EU nicht unterzeichneter Staatsvertrag kein genuines Recht der EU darstellt, so die Überlegung, soll die Auslegung der darin enthaltenen materiellen Normen auch nicht dem Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV unterstehen. Ob sich der EuGH mit Blick auf seine Rolle als «Hüter des Unionsrechts» in diesem Punkt wirklich zurückhalten wird, steht freilich auf einem anderen Blatt, denn der EuGH ist – jedenfalls im Immaterialgüterrecht – nicht gerade für seine besondere Zurückhaltung bekannt. Darüber hinaus intervenierte er in seinem Gutachten vom 8. März 2011 im Zusammenhang mit den ursprünglichen Plänen zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Patentgerichts schon einmal zu seinen eigenen Gunsten. Nun hat er im Rahmen der hängigen Klagen Spaniens gegen die beiden Verordnungen des Patentpakets erneut Gelegenheit dazu. Im Übrigen wäre es durchaus denkbar, dass der EuGH den verdeckten Verweis auf das UPCA in Art. 5 Abs. 3 VO 1257/2012 dazu benutzt, sich bei Einheitspatenten auch für die Auslegung der materiellen Vorschriften des UPCA für zuständig zu erachten. Das letzte Wort dürfte in diesem Punkt also noch nicht gesprochen sein.

Ein Blick auf den Text des neuen paneuropäischen Staatsvertrags zeigt, |dass die für diesen Beitrag relevanten Rechte und Schranken in Art. 25–27 UPCA geregelt sind. Dass im Vorfeld nicht über den Inhalt, sondern nur über die Frage der formellen Platzierung dieser Artikel diskutiert wurde, hängt vor allem damit zusammen, dass diese Normen für sämtliche patentrechtlich relevanten Mitgliedstaaten der EU – allen voran Deutschland, England und Frankreich – materiell gar nicht neu sind. Die Definition der verbotenen Benutzungshandlungen in Art. 25 und 26 UPCA stammt beinahe wörtlich aus dem Gemeinschaftspatentübereinkommen (GPÜ) von 1975 bzw. 1989. Das GPÜ ist zwar nie in Kraft getreten, hat aber dennoch eine harmonisierende Wirkung entfaltet, weil die (damaligen) Mitgliedstaaten der EWG ihr nationales Patentrecht auf der Grundlage einer gemeinsamen Erklärung und in Erwartung des Inkrafttretens des GPÜ anpassten; andere europäische Länder haben sich dieser Entwicklung seither angeschlossen. Dasselbe gilt im Grundsatz auch für die Schrankenregelungen. Die Definition der Verletzungstatbestände und der Ausnahmen davon war damit in den meisten Mitgliedstaaten der EU bereits vor Annahme des neuen europäischen Patentpakets materiell harmonisiert. Das UPCA stellt diese Regeln mithin nur, aber immerhin, auf eine neue formelle Grundlage, nämlich die eines europäischen Staatsvertrags. Entsprechend überrascht es nicht, dass Art. 25–27 UPCA im Zuge der Erarbeitung des Patentpakets in der EU inhaltlich nicht diskutiert wurden.

Die Schweiz hingegen hat das GPÜ nie autonom nachvollzogen. Vor diesem Hintergrund sollen Art. 25–27 UPCA nachfolgend im Sinne einer groben Übersicht mit dem schweizerischen Recht verglichen werden.

Der Grundtatbestand der Patentverletzung wird – mit Bezug auf traditionelle europäische Bündelpatente und neue Einheitspatente – auf europäischer Ebene in Art. 25 UPCA neu wie folgt normiert:

Ein Patent gewährt seinem Inhaber das Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung

a) ein Erzeugnis, das Gegenstand des Patents ist, herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen;

b) ein Verfahren, das Gegenstand des Patents ist, anzuwenden, oder, falls der Dritte weiß oder hätte wissen müssen, dass die Anwendung des Verfahrens ohne Zustimmung des Patentinhabers verboten ist, zur Anwendung im Hoheitsgebiet der Vertragsmitgliedstaaten, in denen dieses Patent Wirkung hat, anzubieten;

c) ein durch ein Verfahren, das Gegenstand des Patents ist, unmittelbar hergestelltes Erzeugnis anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen.

Ein auf das Gesetzesrecht beschränkter Vergleich zwischen Art. 25 UPCA und Art. 8 bzw. 8a Abs. 1 PatG zeigt, dass sich kaum nennenswerte materielle Unterschiede ausmachen lassen. Was die Kerntatbestände anbelangt – also das Herstellen, Anbieten, Inverkehrbringen, Gebrauchen, Einführen und Besitzen –, gibt es auf der Stufe des gesetzten Rechts im Grundsatz keine Abweichungen. Dies überrascht insofern nicht, als das Verbot dieser Benutzungshandlungen – mit Ausnahme des Anbietens von Verfahren – schon weitgehend durch Art. 28 Abs. 1 TRIPS bzw. Art. 64 Abs. 2 EPÜ vorgesehen ist. Eine genauere Betrachtung zeigt dann aber doch drei kleinere Unterschiede:

Erstens bestehen Unterschiede in der Gesetzestechnik, denn in der Schweiz wird formell nicht zwischen Erzeugnis- und Verfahrenspatenten unterschieden, und es wird in Art. 8 Abs. 1 PatG mit einer Generalklausel («gewerbsmässige Benutzung») sowie in |Art. 8 Abs. 2 PatG mit einer nur beispielhaften, nicht abschliessenden Aufzählung gearbeitet. Soweit ersichtlich, impliziert diese Gesetzestechnik indessen keine nennenswerten materiellen Unterschiede zur neuen europäischen Regelung.

Zweitens fehlen in der Schweiz die subjektiven Tatbestandselemente beim Tatbestand des Anbietens von Verfahren, während Art. 25 lit. b UPCA voraussetzt, dass der Patentverletzer «weiss oder hätte wissen müssen, dass die Anwendung des Verfahrens ohne Zustimmung des Patentinhabers verboten ist». Das Anbieten von patentgeschützten Verfahren ist in der Schweiz mithin unabhängig davon unzulässig, ob etwa dem Anbieter das Verfahrenspatent bekannt ist, oder ob er weiss, dass der potenzielle Anwender zum Gebrauch des Patents nicht berechtigt ist. Materiell dürfte dieser Unterschied indes nicht besonders ins Gewicht fallen, zumal es beim Anbieten von Verfahren primär um den in der Praxis nicht besonders häufigen Fall geht, dass ein Nichtberechtigter einem Dritten anbietet, für ihn im Sinne einer Dienstleistung ein patentgeschütztes Verfahren auszuführen, oder – nach einer anderen Lehrmeinung – allenfalls auch um den noch selteneren Fall, in dem der Nichtberechtigte einem Dritten eine Lizenz am Verfahren anbietet.

Drittens ist in der Schweiz zusätzlich zu den bereits genannten Kerntatbeständen explizit auch das Lagern sowie die Ausfuhr und – unter bestimmten Voraussetzungen – die Durchfuhr verboten. Das Lagern wird in Europa aber wohl unter den Begriff des Besitzes zu subsumieren sein, zumal in der englischen Fassung von Art. 25 UPCA explizit der Ausdruck «storing» anstelle des deutschen Wortes «besitzen» verwendet wird. Damit bleiben in der Schweiz noch die Ausfuhr und die Durchfuhr, die hierzulande im Unterschied zur Regelung gemäss Art. 25 UPCA dem Patentinhaber ebenfalls exklusiv zugewiesen werden. Wird das europäische Zollrecht mitberücksichtigt, das eine Grenzbeschlagnahme auch bei der Ausfuhr zulässt, ist es mit der materiellen Abweichung vom schweizerischen Recht im Ergebnis nicht mehr sehr weit her. Als relevanter Unterschied verbleibt daher primär noch die Durchfuhr, die anlässlich der Patentrechtsrevision von 2008 in der Schweiz in Anlehnung an die Regelung im Designgesetz aber ganz bewusst ins Patentgesetz eingefügt wurde, um die Hilfeleistung der Zollverwaltung zu erleichtern und die Schweiz als Transitland für Piraterieprodukte unattraktiv zu machen.

Insgesamt fallen diese kleineren Unterschiede materiell aber kaum ins Gewicht. Sie sind – mit Ausnahme vielleicht der bewussten Abweichung der Schweiz bei der Durchfuhr – deutlich untergeordneter Natur.

Etwas anders als beim Grundtatbestand der direkten Patentverletzung nach Art. 25 UPCA verhält es sich aus schweizerischer Sicht – jedenfalls auf den ersten Blick – beim Sondertatbestand der mittelbaren Patentverletzung nach Art. 26 UPCA, der wie folgt lautet:

(1) Ein Patent gewährt seinem Inhaber das Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im Hoheitsgebiet der Vertragsmitgliedstaaten, in denen dieses Patent Wirkung hat, anderen als zur Benutzung der patentierten Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung in diesem Gebiet anzubieten oder zu liefern, wenn der Dritte weiß oder hätte wissen müssen, dass diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden.

(2) Absatz 1 gilt nicht, wenn es sich bei den Mitteln um allgemein im Handel erhältliche Erzeugnisse handelt, es sei denn, dass der Dritte den Belieferten bewusst veranlasst, in einer nach Artikel 25 verbotenen Weise zu handeln.

(3) Personen, die die in Artikel 27 Buchstaben a bis e genannten Handlungen vornehmen, gelten nicht als zur Benutzung der Erfindung berechtigte Personen im Sinne des Absatzes 1.

Bei dieser Bestimmung handelt es sich um einen verselbständigten Gefährdungstatbestand, der bereits im Vorfeld einer direkten Patentverletzung greifen soll. Im Kern geht es darum, bereits das Schaffen einer abstrakten Gefahr für künftige Patentverletzungen zu erfassen. Diese Gefahr besteht insbesondere darin, dass an sich patentfreie Gegenstände angeboten oder geliefert werden, die von potenziellen oder aktuellen Abnehmern in einem Verfahren |oder Erzeugnis patentgemäss eingesetzt werden können. In solchen Fällen soll nicht nur der direkte Patentverletzer, sondern eben auch der betreffende Anbieter oder Lieferant ins Recht gefasst werden können, sofern er weiss oder hätte wissen müssen, dass der angebotene oder gelieferte Gegenstand dazu geeignet und bestimmt ist, vom Abnehmer patentgemäss verwendet zu werden – und zwar grundsätzlich unabhängig davon, ob eine direkte Patentverletzung im Einzelfall konkret nachgewiesen ist oder überhaupt besteht.

Einen solchen Gefährdungstatbestand kennt das schweizerische Patentgesetz bekanntlich nicht. Als funktionales Äquivalent dafür kommt nur, aber immerhin, der sachlich weiter ausgreifende zweistufige Teilnahmetatbestand von Art. 66 lit. d PatG infrage. Dieser ist aufgrund des Akzessorietätsprinzips aber gerade so ausgestaltet, dass z.B. ein Lieferant als Teilnehmer nur dann ins Recht gefasst werden kann, wenn eine direkte Patentverletzung durch den Abnehmer zumindest droht, denn ohne widerrechtliche Haupttat gibt es auch keine widerrechtliche Teilnahme. Namentlich genügt es für eine Teilnahme nach Art. 66 lit. d PatG nicht, dass der gelieferte patentfreie Gegenstand vom Abnehmer zwar patentgemäss benutzt wird, diese Benutzung aber rechtmässig ist, z.B. weil sie durch eine Schranke oder Lizenz gedeckt ist.

Nun hat das Bundesgericht aber im Leitentscheid «Schiffchen-Stickmaschine» auf der Grundlage von Lehre und kantonaler Rechtsprechung und in expliziter Anlehnung an § 10 D-PatG, der im Wesentlichen Art. 26 UPCA entspricht, die Tatbestandselemente der mittelbaren Patentverletzung weitgehend in Art. 66 lit. d PatG hineingelesen, und zwar mit der lapidaren Begründung, dass es sich rechtfertige, «die beiden Bestimmungen hinsichtlich des ‹Täterverhaltens› inhaltlich übereinstimmend anzuwenden». Entsprechend soll jedenfalls beim Anbieten oder Inverkehrbringen nicht allgemein im Handel erhältlicher Gegenstände eine Teilnahme dann vorliegen, wenn der Abnehmer den Gegenstand patentverletzend einzusetzen beabsichtigt und der Anbieter oder Lieferant «weiss oder wissen muss, dass die von ihm angebotenen oder gelieferten Mittel geeignet und vom Empfänger des Angebots oder der Lieferung dazu bestimmt sind, für die Benützung der geschützten Erfindung verwendet zu werden». Diese Rechtsprechung läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass die Teilnahmeregel von Art. 66 lit. d PatG den Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung nach Art. 26 UPCA grundsätzlich mitumfasst, sodass die typischen Fälle dieser Verletzungsvariante auch in der Schweiz patentrechtlich erfasst werden können. Dazu gehören namentlich die beiden klassischen Konstellationen der mittelbaren Patentverletzung, nämlich (i) das Anbieten und Liefern von patentfreien Gegenständen, die vom Abnehmer wirtschaftlich oder technisch nur patentverletzend verwendet werden können, und (ii) das Anbieten und Liefern von Gegenständen, die sowohl patentverletzend wie auch patentfrei verwendet werden können, sofern der Anbieter oder Lieferant auf die Möglichkeit des patentverletzenden Gebrauchs hinweist oder wenn er wusste oder hätte wissen müssen, dass diese Gegenstände geeignet und vom Abnehmer dazu bestimmt sind, patentverletzend verwendet zu werden.

Nach dieser Quasi-Integration des Tatbestands der mittelbaren Patentverletzung europäischer Prägung in die Teilnahmebestimmung nach Art. 66 lit. d PatG besteht in diesem Bereich nur, aber immerhin, noch ein materieller Unterschied zum europäischen Recht, der sich direkt aus dem Akzessorietätsprinzip ergibt. Konkret geht es um die Konstellationen, die unter Art. 26 Abs. 3 UPCA fallen. Gemäss dieser Bestimmung liegt eine mittelbare Patentverletzung in bestimmten Fällen auch dann vor, wenn die belieferte Person selbst dazu berechtigt ist, das Patent auf der Grundlage einer Schranke zu benutzen, z.B. bei Handlungen im privaten Bereich zu nichtgewerblichen Zwecken. Es ist also möglich, dass nach Art. 26 Abs. 3 UPCA eine mittelbare Patentverletzung vorliegt, obwohl keine widerrechtliche Patentverletzung durch den Abnehmer gegeben ist oder droht, sondern eben nur eine rechtmässige Erfindungsbenutzung. Nach dem Teilnah|mekonzept von Art. 66 lit. d PatG ist das grundsätzlich anders. Wie bereits dargelegt, gibt es in der Schweiz – jedenfalls bei richtiger Auslegung – keine Teilnahmehaftung ohne widerrechtliche Haupttat. Wenn ein Abnehmer den gelieferten Gegenstand zwar patentgemäss verwendet, diese Verwendung aber keine widerrechtliche Patentverletzung darstellt, weil eine patentrechtliche Schranke greift, dann ist die Lieferung des betreffenden Gegenstandes für solche Handlungen auch keine Verletzung von Art. 66 lit. d PatG.

Insgesamt ist die Diskrepanz zum europäischen Recht aber auch im Bereich der mittelbaren Patentverletzung wesentlich geringer als der reine Textvergleich von Art. 26 UPCA mit Art. 66 lit. d PatG zunächst glauben machen könnte. Letztlich geht es hier nur, aber immerhin, um die Fälle von Art. 26 Abs. 3 UPCA.

Der Schrankenkatalog von Art. 27 UPCA ist relativ umfangreich. Es werden insgesamt zwölf Schranken vorgesehen, wovon die ersten fünf Schranken in Art. 27 lit. a–e UPCA materiell wohl die wichtigsten sind. Auf sie beziehen sich auch die soeben erwähnten Fälle von Art. 26 Abs. 3 UPCA. Die ersten fünf Schranken lauten wie folgt:

Die Rechte aus einem Patent erstrecken sich nicht auf

a) Handlungen, die im privaten Bereich zu nichtgewerblichen Zwecken vorgenommen werden;

b) Handlungen zu Versuchszwecken, die sich auf den Gegenstand der patentierten Erfindung beziehen;

c) die Verwendung biologischen Materials zum Zwecke der Züchtung, Entdeckung oder Entwicklung anderer Pflanzensorten;

d) erlaubte Handlungen nach Artikel 13 Absatz 6 der Richtlinie 2001/82/EG oder Artikel 10 Absatz 6 der Richtlinie 2001/83/EG, im Hinblick auf alle Patente, die das Erzeugnis im Sinne einer dieser Richtlinien erfassen;

e) die unmittelbare Einzelzubereitung von Arzneimitteln in Apotheken aufgrund ärztlicher Verordnung und auf Handlungen, welche die auf diese Weise zubereiteten Arzneimittel betreffen;

Vergleicht man diese Schranken mit dem im Zuge der Revision von 2008 ins Patentgesetz aufgenommenen Katalog von Art. 9 PatG, dann besteht mit Bezug auf die ersten vier Schranken in materieller Hinsicht weitgehend Übereinstimmung. Handlungen im privaten Bereich zu nicht gewerblichen Zwecken gemäss Art. 27 lit. a UPCA sind auch in der Schweiz explizit von den Wirkungen des Patents ausgenommen. Allerdings würde dies in der Schweiz selbst dann gelten, wenn keine explizite Schranke vorgesehen wäre, weil die Definition der verbotenen Benutzungshandlungen in Art. 8 Abs. 1 PatG die Handlungen im privaten Bereich zu nicht gewerblichen Zwecken schon gar nicht erfasst. Eine Schranke nach Art. 27 lit. b UPCA für Handlungen zu Versuchszwecken, die sich auf den Gegenstand der patentierten Erfindung beziehen, existiert auch in der Schweiz, wo sie jedoch ausführlicher und in der Sache auch breiter formuliert ist. Ebenso kennt die Schweiz eine Schranke der Verwendung biologischen Materials zum Zwecke der Züchtung anderer Pflanzensorten, die Art. 27 lit. c UPCA entspricht. Die Hinweise in Art. 27 lit. d UPCA wiederum beziehen sich auf die aus dem amerikanischen Recht stammende Bolar Exemption, also auf Benutzungshandlungen, die für die regulatorische Zulassung eines Arzneimittels erforderlich sind. Auch das schweizerische Patentrecht kennt eine entsprechende Schranke.

Die fünfte Schranke gemäss Art. 27 lit. e UPCA ist in der Schweiz demgegenüber unbekannt. Sie bezieht sich im Wesentlichen auf die Einzelzubereitung patentgeschützter Arzneimittel in Apotheken (sog. Magistralrezepturen). Allerdings ist diese Schranke relativ eng gefasst, sodass z.B. die Herstellung eines patentgeschützten Arzneimittels durch den Arzt selbst nicht privilegiert wäre. Schon gar nicht wird dadurch pauschal die ärztliche Behandlungstätigkeit einer Schranke unterstellt. Diese vom Bundesgericht im Zusammenhang mit der Frage der patentrechtlichen Schutzfähigkeit von Dosierungsregimes in der Form eines Hinweises an den Gesetzgeber thematisierte Problematik würde also selbst dann nicht entschärft, wenn die Schweiz die Schranke von Art. 27 lit. e UPCA übernehmen würde.

Mit Bezug auf die restlichen sieben Schranken des UPCA besteht wiederum eine relativ weitgehende Übereinstimmung. Es geht im Wesentlichen um (i) das Landwirteprivileg, (ii) die bestimmungsgemässe Nutzung patentgeschützten biologischen Materials und (iii) Regeln aus internationalen Ab|kommen mit einem Bezug zu Transportmitteln zwecks Erleichterung des internationalen Verkehrs. Das schweizerische Patentrecht kennt vergleichbare Schranken in der einen oder anderen Form grundsätzlich auch. Eine Ausnahme besteht immerhin bei Art. 27 lit. k UPCA, mit dem Schranken aus der urheberrechtlichen Software-Richtlinie, insbesondere betreffend Dekompilierung und Interoperabilität, neu auch im Patentrecht anerkannt werden. Die Schweiz verfügt nur im Urheberrecht, nicht aber im Patentrecht, über eine diesbezüglich relevante Schranke. Umgekehrt kennt die Schweiz im Unterschied zum UPCA noch eine Schranke zugunsten der Benützung von Erfindungen zu Unterrichtszwecken an Lehrstätten und eine Schranke zugunsten biologischen Materials, das im Bereich der Landwirtschaft zufällig oder technisch nicht vermeidbar gewonnen wird.

Insgesamt darf aber festgehalten werden, dass auch im Bereich der patentrechtlichen Schranken eine materiell relativ weitgehende, wenn auch nicht vollständige Übereinstimmung zwischen dem schweizerischen und dem künftigen paneuropäischen Recht besteht.

Mit dem europäischen Patentpaket werden materielle Normen der Patentverletzung inhaltlich zwar nicht neu geschaffen, wohl aber formell auf eine neue Grundlage gestellt und insofern paneuropäisch verfestigt. Inhaltlich ist das schweizerische Recht relativ weitgehend – wenn auch nicht vollständig – europakompatibel. Im Bereich der direkten Patentverletzung nach Art. 25 UPCA finden sich in der Schweiz nur geringfügige Abweichungen in der Form zusätzlicher verbotener Benutzungshandlungen (namentlich der Durchfuhr), während bei der mittelbaren Patentverletzung nach Art. 26 UPCA zwar ein völlig anderes dogmatisches Konzept zum Tragen kommt, aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichts aber – mit Ausnahme der Folgen des Akzessorietätsprinzips – weitgehend dieselben Resultate erzielt werden können. Auch bei den Schranken besteht im Kernbereich eine relativ umfassende Parallelität, selbst wenn Art. 27 UPCA einzelne Schranken kennt, die es in der Schweiz nicht gibt – und umgekehrt.

Vor diesem Hintergrund lässt sich das Fazit ziehen, dass das europäische Patentpaket – was die materiellen Normen über die Patentverletzung anbelangt – keine Revolution ist, auch nicht aus Sicht der Schweiz. Wenn dieses System in ein paar Jahren wie geplant in die Realität umgesetzt wird, dann besteht für die Schweiz in materieller Hinsicht jedenfalls kein unmittelbarer Anpassungsdruck. Bei künftigen Gesetzesrevisionen wird man sich freilich die Frage stellen können, ob die eine oder andere Anpassung ans neue paneuropäische Recht vorgenommen werden soll. Die Gerichte werden solche Anpassungen – sofern sie denn rechtspolitisch überhaupt erwünscht sind – nämlich kaum auf dem Wege der Rechtsprechung erreichen können, so sehr sie sich auch um Europakompatibilität bemühen mögen. Es würde jedenfalls kaum angehen, über die Rechtsprechung (i) die Durchfuhr aus dem Gesetz zu streichen, (ii) bei der mittelbaren Patentverletzung das Akzessorietätsprinzip vollständig aus den Angeln zu heben, (iii) bestehende Schranken abzuschaffen oder (iv) neue Schranken einzuführen, denn der Katalog von Art. 9 PatG ist abschliessend. Kurzfristig dürften in der Schweiz im Zusammenhang mit der laufenden Revision des Heilmittelgesetzes allerdings weniger das europäische Patentpaket als vielmehr potenzielle neue medizinrechtliche Schranken im Vordergrund der politischen Debatte stehen.