«GT 12: Catch-up-TV» Bundesverwaltungsgericht vom 27. Juni 2014

2.4 Verwertungsrecht | Gestion des droits

«GT 12: Catch-up-TV»

Bundesverwaltungsgericht vom 27. Juni 2014

Beschwerdelegitimation des Rechtsinhabers gegen Tarifgenehmigungsentscheid

VwVG 48 I; URG 46 II, 56 II; BV 29 I. Zur Beschwerde gegen einen Tarifgenehmigungsentscheid ist nur legitimiert, wer sich um die Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren zumindest bemüht hat. Das Beharren auf dieser Beschwerdevoraussetzung ist selbst dann kein überspitzter Formalismus, wenn unklar, aber nicht von vornherein ausgeschlossen war, ob der Beschwerdeführer tatsächlich einen Teilnahmeanspruch gehabt hätte (E. 2.1.1, 2.1.3–2.1.5.2).

URG 46 II, 56 II. Ein Rechtsinhaber kann nur dann unmittelbar, d.h. nicht bloss vertreten durch eine Verwertungsgesellschaft, an einem Tarifgenehmigungsverfahren teilnehmen, wenn er nachweist, dass sich seine eigenen Interessen von jenen anderer Rechtsinhaber bzw. von jenen der Verwertungsgesellschaften unterscheiden. Dieser Nachweis ist nicht erbracht, wenn bloss auf unterschiedliche Rechtsauffassungen verwiesen wird (E. 2.1.2, 2.1.5.3).

PA 48 I; LDA 46 II, 56 II; Cst. 29 I. Seule est légitimée à recourir contre une décision d’approbation d’un tarif la personne qui s’est au moins efforcée de participer à la procédure devant l’autorité inférieure. Le fait de s’en tenir à cette condition de recours ne constitue pas un formalisme excessif, même dans les cas dans lesquels il n’était pas clair, mais pas exclu d’avance, que le recourant pouvait effectivement prétendre participer à la procédure (consid. 2.1.1, 2.1.3–2.1.5.2).

LDA 46 II, 56 II. Un titulaire de droit peut participer directement à une procédure d’approbation d’un tarif – et donc pas par le biais d’une société de gestion – uniquement s’il peut prouver que ses propres intérêts se distinguent de ceux d’autres titulaires de droits, respectivement de ceux des sociétés de gestion. Cette preuve n’est pas apportée lorsqu’il est simplement fait référence à des points de vue juridiques divergents (consid. 2.1.2, 2.1.5.3).

Abteilung II; Nichteintreten auf Beschwerde; Akten-Nr. B-2385/2013

Mit Beschluss vom 17. Dezember 2012 genehmigte die ESchK einen revidierten GT 12 (Vergütung für die Gebrauchsüberlassung von Set-Top-Boxen mit Speicher und vPVR) für die Jahre 2013 und 2014. Im Vorfeld dazu hatten sich die Tarifpartner darauf geeinigt, dass neu auch das sog. «Catch-up-TV» vom GT 12 erfasst sein sollte. Wie beim «virtual Private Video Recorder» (vPVR), der bereits vom Vorgängertarif abgedeckt war, werden Fernsehsendungen dabei nicht lokal auf einem Speichermedium des zum Privatgebrauch Berechtigten aufgezeichnet, sondern in einem zentralen Speicher eines Dienstanbieters (des Vergütungsschuldners). Im Unterschied zum vPVR erteilt der zum Privatgebrauch Berechtigte den Aufzeichnungsbefehl beim Catch-up-TV allerdings nicht sendungs-, sondern – pauschaler – programmbezogen. Die ESchK kam im Rahmen einer vorfrageweisen Prüfung zum Schluss, dass auch diese Nutzungsform qua Art. 19 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 2 und 4 URG der kollektiven Verwertung untersteht und daher berechtigterweise Eingang in den GT 12 gefunden hat (s. dazu auch Abschnitt I nachstehender Anmerkung).

Die Beschwerdeführerin betreibt mehrere Fernsehsender und ist damit Inhaberin von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten, die von den vom GT 12 erfassten Nutzungsformen betroffen sind. Sie ist der Auffassung, die Tarifpartner und die ESchK hätten das Catch-up-TV zu Unrecht der kollektiven Verwertung zugeordnet. Deshalb erhob sie beim BVGer Beschwerde gegen den Genehmigungsentscheid. Dies ungeachtet des Umstands, dass sie weder in die Tarifverhandlungen noch in das Genehmigungsverfahren vor der ESchK persönlich involviert war und sich auch nicht um eine solche Teilnahme bemüht hatte.

Das BVGer trat auf die Beschwerde mangels Beschwerdelegitimation nicht ein.

2.1 Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer

• a)
  vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
• b)
  durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
• c)
  ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.

Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BVGer vom |21. April 2011, B-4632/2010, E. 1.2; A. Kölz/I. Häner/M. Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, 327).

2.1.1 Die Pflicht zur Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren entfällt, wenn der beschwerdeführenden Person die Möglichkeit der Teilnahme verwehrt ist. Dies ist etwa dann der Fall, wenn es der betroffenen Partei wegen eines Fehlers der Behörde nicht möglich war, sich als Partei zu konstituieren, obwohl sie dazu befugt gewesen wäre (Kölz/Häner/Bertschi, 328; V. Marantelli-Sonanini/S. Huber, in: B. Waldmann/P. Weissenberger [Hg.], Praxiskommentar zum VwVG, Zürich 2009, VwVG 48 N 23).

2.1.2 Die beschwerdeführende Person muss ferner mehr betroffen sein als die Allgemeinheit. Es reicht nicht, wenn nur ein allgemeines Interesse oder ein Interesse Dritter geltend gemacht wird. Ausserdem muss die Beeinträchtigung rechtlicher oder tatsächlicher Interessen geltend gemacht werden (Kölz/Häner/Bertschi, 329 f.).

Das BGer hat diese Vorgaben für das Urheberrecht konkretisiert: In der Regel ist davon auszugehen, dass die Verwertungsgesellschaften die Anliegen der Bezugsberechtigten in den Tarifverhandlungen bzw. im Rahmen der Verteilreglemente wahrnehmen. Doch können divergierende (im Verhältnis zu den Verwertungsgesellschaften) eigenständige Interessen einzelner Rechteinhaber bestehen, welche es rechtfertigen, diesen Rechteinhabern ausnahmsweise den verwaltungsrechtlichen Beschwerdeweg dennoch zu öffnen (BGE 135 II 172 ff. E. 2.3.4, «Public-Viewing-Tarif II»). Dementsprechend ist im Urheberrecht neben der allgemeinen Betroffenheit erforderlich, dass die beschwerdeführende Person zu den Verwertungsgesellschaften bzw. Nutzerverbänden divergierende Interessen nachweist. Die Gefahr divergierender Interessen zwischen einzelnen Nutzern und den sie repräsentierenden Nutzerverbänden ist in Bezug auf die Entschädigungshöhe weniger hoch als diejenige auf Seiten der Berechtigten im Verhältnis zu den Verwertungsgesellschaften. Das wirtschaftliche Interesse, aufgrund der zu vereinbarenden Tarife möglichst tiefe Gebühren zu entrichten, verbindet alle Nutzenden. Einzelne wirtschaftlich stärkere Urheberrechts-Berechtigte haben demgegenüber unter Umständen ein Interesse an einer individuellen Rechtewahrnehmung, da sie einzeln mehr verlangen könnten als im Rahmen einer kollektiven (Tarif-)Verhandlung (BVGer, sic! 2011, 583 ff. E. 1.2.4, «Musikhandys GT 4e»).

Hinzuweisen ist ausserdem, dass sich der zitierte Fall des BGer auf die SRG und die UEFA bezog, [welche] die tariflich geregelten Rechte («Public Viewing») bisher weitgehend selber wahrgenommen haben und sich im Rahmen des Tarifgenehmigungsverfahrens aktiv um Parteistellung bemühten (BGE 135 II 172 ff. E. 2.2.1 und 2.3.1, «Public-Viewing-Tarif II»).

2.1.3 Ein nach Art. 29 Abs. 1 BV verpönter überspitzter Formalismus liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein derartiges Vorgehen wird die Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert würde (BVGE 2007/13 E. 3.2; BVGer vom 28. Februar 2013, B-5563/2012, E. 2.2; BGE 135 I 6 ff. E. 2.1 m.w.H).

2.1.4 Zunächst ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin nicht am vorinstanzlichen Verfahren teilnahm. Zudem erklärt die Beschwerdeführerin, sie habe sich nicht um die Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren bemüht. Deshalb stützt sie sich auf die Ausnahme, wonach die formelle Beschwer gegeben ist, wenn die Beschwerdeführerin ohne eigenes Verschulden nicht am vorinstanzlichen Verfahren teilnehmen konnte. Ihrer Ansicht nach würde diese Ausnahme vorliegend greifen, weil ihr nicht zugemutet werden könne, sich um eine Teilnahme vor der Vorinstanz zu bemühen, wohl wissend, dass die Bemühungen erfolglos bleiben würden. Würde man trotzdem eine entsprechende Bemühung von ihr verlangen, würde dies einem überspitzten Formalismus gleichkommen.

Die Beschwerdegegnerinnen sind im Wesentlichen der Ansicht, die Chancen für eine Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren seien durchaus gegeben gewesen; zumindest liessen sich diese Chancen im Nachhinein nicht mehr eruieren. Ausserdem seien die Interessen der Beschwerdeführerin durch die Verwertungsgesellschaften repräsentiert worden. Interessen der Beschwerdeführerin, die über diejenigen anderer Fernsehsender hinausgingen, seien nicht ersichtlich. Schliesslich hätten sich selbst die SRG und die UEFA, welche durch den jüngsten Bundesgerichtsfall ausnahmsweise Parteistellung erhielten, um die Teilnahme am vorinstanzlichen Tarifgenehmigungsverfahren bemüht.

2.1.5 Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, ihr sei es – etwa aufgrund mangelnder Kenntnis des Verfahrens – nicht möglich gewesen, sich um die Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren zu bemühen. Ausserdem ist unklar, inwiefern es in Bezug auf den erforderlichen Aufwand unzumutbar sein soll, sich gegenüber der Vorinstanz zu erkennen zu geben und im Rahmen eines (allenfalls kurzen) Schreibens einen Antrag auf Parteistellung zu stellen. Dementsprechend wäre ihre Argumentationslinie nur dann allenfalls vertretbar, wenn zum einen die Teilnahme vor der Vorinstanz zum Vornhinein ausgeschlossen wäre und zum anderen vor dem Hin|tergrund der Chancenlosigkeit eines Antrags um Parteistellung ein entsprechendes Bemühen als blosser Selbstzweck erscheinen würde.

2.1.5.1 Dazu ist zunächst festzuhalten, dass im Nachhinein nicht festgestellt werden kann, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin als Partei zugelassen hätte. Mit hinreichender Sicherheit auszuschliessen wäre dies wohl nur, wenn die Vorinstanz eine diesbezüglich ständige und verlässliche Praxis hätte. Eine solche Praxis wäre verlässlich, wenn sie auch gerichtlich überprüft worden wäre.

Mit Bezug auf Massentarife verfolgte die Vorinstanz eine strenge Praxis (ESchK, sic! 2005, 641 ff., «Sendeunternehmen als Tarifpartner?»; ESchK, sic! 2007, 21 ff. E. 3, «MP3-Player»). Immerhin pflegte die Vorinstanz einzelne Nutzer anstelle von Nutzerverbänden stets in ihren Verfahren zuzulassen, wenn ein Tarif ausnahmsweise nur auf diesen Nutzer beschränkt genehmigt werden sollte (vgl. ESchK vom 9. November 2009, «Tarif A Fernsehen [Swissperform]»; ESchK vom 29. November 2011, «Tarif A [SUISA]»).

Jedoch zeigt gerade BGE 135 II 172 ff., «Public-Viewing-Tarif II», dass die frühere Praxis der Vorinstanz nicht vor gerichtlichen Beanstandungen gefeit war. Vielmehr musste die Vorinstanz ihre frühere Praxis zur Parteistellung anpassen. Die Vorgabe des BGer, wonach Rechteinhaber bei im Verhältnis zu Verwertungsgesellschaften divergierenden Interessen ausnahmsweise in das Verfahren mit einbezogen werden müssen, lässt ihrerseits Raum zur Konkretisierung. Dementsprechend kann zurzeit nicht von einer stehenden Praxis ausgegangen werden, die auch bereits gerichtlich überprüft ist. Folglich kann die Gutheissung eines Antrags auf Parteistellung durch die Beschwerdeführerin nicht im Vornherein ausgeschlossen werden. Selbst wenn die Vorinstanz einen entsprechenden Antrag abgewiesen hätte, könnte dieser abschlägige Entscheid unter Umständen selbständig angefochten werden (Art. 46 Abs. 1 VwVG).

2.1.5.2 Von überspitzem Formalismus kann in Bezug auf die Voraussetzung der Teilnahme bei der formellen Beschwer insbesondere im vorliegenden Verfahren keine Rede sein. Das vorinstanzliche Tarifgenehmigungsverfahren zeichnet sich durch einen starken Verhandlungscharakter und durch die Tarifautonomie der Verwertungsgesellschaften aus. Das ganze Tarifverfahren ist vom Gesetzgeber darauf angelegt, dass zwischen den Verhandlungspartnern ein Kompromiss gefunden wird. Damit in den Tarifverhandlungen eine Einigungslösung zustande kommen kann, braucht es für beide Seiten die Gewissheit, dass diese im gesamten weiteren Verfahren Bestand hat und nicht später auch nur teilweise nochmals in Frage gestellt wird (D. Meier, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, Basel 2012, 103).

Deshalb ist es für die Verhandlungspartner wichtig zu wissen, wer welche Interessen anmeldet und eine Genehmigung durch die Vorinstanz allenfalls anfechten könnte. Umgekehrt würden die Verhandlungen um einen Tarif als Gesamtpaket erschwert, wenn einzelne interessierte Personen nach dem Genehmigungsverfahren und somit in Kenntnis der Entscheidung der Vorinstanz einzelne Punkte des Tarifs anfechten könnten, ohne sich vorher am Genehmigungsverfahren beteiligt zu haben. Selbst wenn die Vorinstanz einen entsprechenden Antrag auf Parteistellung abweisen würde, könnten sich die Verhandlungspartner auf eine mögliche gerichtliche Überprüfung zumindest einstellen. Dementsprechend ist das Erfordernis der Bemühung um Teilnahme für die formelle Beschwer gemäss Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG kein blosser Selbstzweck, sondern spielt eine bedeutsame Rolle für die Vorhersehbarkeit des Verfahrens für die Verhandlungspartner.

2.1.5.3 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin nicht nachweist, inwiefern sich ihre Interessen von anderen Sendeunternehmen bzw. den Verwertungsgesellschaften unterscheiden sollen. Die Beschwerdeführerin ist nicht in einer einzigartigen Situation, weshalb davon auszugehen ist, dass ihre Interessen durch andere Sendeunternehmen bzw. die Verwertungsgesellschaften im Genehmigungsverfahren vertreten wurden. Eine (allenfalls) unterschiedliche Rechtsauffassung allein kann Interessensdivergenzen jedenfalls nicht begründen. Ausserdem haben die Verwertungsgesellschaften das Catch-up-TV in der am 1. Juli 2012 vorgelegten Version des GT 12 noch ausgeschlossen gehabt. Somit haben die Verwertungsgesellschaften zunächst die Position der Beschwerdeführerin vertreten und erst im Rahmen der Verhandlungen den Begriff Catchup-TV in den Tarif aufgenommen. Schliesslich hat die Vorinstanz das Thema des Catch-up-TV ausführlich geprüft. Demnach flossen die Bedenken der Beschwerdeführerin in Bezug auf das Catch-up-TV in die Verhandlungen und das vorinstanzliche Genehmigungsverfahren durchaus ein.

2.2 Der Beschwerdeführerin kommt im vorliegenden Verfahren keine Beschwerdelegitimitation nach Art. 48 Abs. 1 VwVG zu. Folglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

[…]

Wf

Zusammenfassung

Anmerkung:

Das BVGer musste sich – mangels Eintretens auf die Beschwerde – nicht damit auseinandersetzen, wie die ESchK die Einordnung des Catch-up-TV unter die kollektive Verwertung begründet hat. Aufgrund der grundsätzlichen Bedeutung der sich dabei stellenden Rechtsfragen werden die dahingehenden Erwägungen des angefochtenen Entscheids (Ziff. 7 bis 13; im Volltext abrufbar unter www.eschk.admin.ch) nachfolgend im ersten |Teil dieser Anmerkung in geraffter Form wiedergegeben. Sodann wird in einem zweiten Abschnitt darauf hingewiesen, dass der für die Schweiz nunmehr rechtskräftig genehmigte GT 12 für das Fürstentum Liechtenstein keine Geltung hat, weil das dortige Urheberrechtsgesetz in den relevanten Punkten abweichend ausgestaltet ist.

Die ESchK sieht im Catch-up-TV einen Anwendungsfall des Privatgebrauchs (Art. 19 Abs. 1 lit. a URG), wobei der schrankenprivilegierte Private die dazu nötigen Vervielfältigungshandlungen nicht selbst vornimmt, sondern – wie in Art. 19 Abs. 2 URG vorgesehen – von einem entsprechend beauftragten Dritten vornehmen lässt (sog. Privatgebrauch im weiteren Sinne). Insofern unterscheide sich das Catch-up-TV vom tariflich bereits erfassten vPVR nur darin, dass der Aufnahmebefehl an den Dritten umfassender sei, zumal er nicht bloss auf einzelne Sendungen, sondern auf ganze Sendeprogramme ziele (Ziff. 7 f. des ESchK-Genehmigungsentscheids).

Zu klären war sodann, ob das Catch-up-TV unter die Gegenausnahme des Art. 19 Abs. 3 lit. a URG fällt. Wenn dem so wäre, würde die Schranke als Ganzes nicht greifen und die dem Catchup-TV zugrunde liegenden Nutzungen unterstünden der individuellen Verwertung. Nach Auffassung der ESchK soll die in Art. 19 Abs. 3 lit. a URG vorgesehene Variante der Gegenausnahme (Unzulässigkeit der «vollständige[n] oder weitgehend vollständige[n] Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare») verhindern, dass der Verkauf von Werkexemplaren durch schrankenprivilegierte Nutzungen zulasten der Urheber (die ESchK spricht ausdrücklich vom Urheber und nicht vom Rechtsinhaber) direkt konkurrenziert werde. Dies sei beim Catch-up-TV indes gerade nicht der Fall, zumal die TV-Programme als solche nicht im Handel erhältlich seien. Die Aufzeichnung eines TV-Programms sei folglich keine Vervielfältigung eines im Handel erhältlichen Werkexemplars, weshalb die Gegenausnahme des Art. 19 Abs. 3 lit. a URG beim Catch-up-TV nicht greife. Offenlassen konnte die ESchK vor diesem Hintergrund die grundsätzlichere – höchstrichterlich noch ungeklärte, von der wohl herrschenden Lehre aber bejahte – Frage, ob die Gegenausnahmen des Art. 19 Abs. 3 URG («Ausserhalb des privaten Kreises nach Abs. 1 lit. a sind nicht zulässig […]») auch dann Anwendung finden, wenn ein nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG schrankenprivilegierter Privater Vervielfältigungen über einen Dritten i.S. des Abs. 2 herstellen lässt (Ziff. 9 des ESchK-Genehmigungsentscheids).

Die ESchK hält die Zuweisung des Catch-up-TV zur kollektiven Verwertung für vereinbar mit den staatsvertraglichen Vorgaben; insb. dem Dreistufentest (Art. 9 Abs. 2 RBÜ, Art. 13 WPT, Art. 10 WCT bzw. Art. 16 Abs. 2 WPPT). So seien die erfassten Nutzungen aufgrund der zeitlichen Limitierung der Catch-up-TV-Angebote auf bestimmte Sonderfälle beschränkt. Und aus dem Umstand, dass die Free-TV-Verwertung von Kinofilmen ohnehin am Ende der üblichen Auswertungskaskade stehe, ergebe sich, dass das Catch-up-TV die normale Auswertung der Werke «kaum wesentlich beeinträchtigt». Schliesslich sei «[…] das Bedürfnis an einer zeitlichen Flexibilisierung des Konsums der gesendeten Inhalte stärker zu gewichten als das Interesse der Rechtsinhaber an einer individuellen Wahrnehmung ihrer Rechte» (Ziff. 10 f. des ESchK-Genehmigungsentscheids).

Üblicherweise genehmigt die liechtensteinische Aufsichtsbehörde über die kollektive Verwertung, das Amt für Volkswirtschaft (Art. 18 Abs. 1 FL-URV), die von der ESchK genehmigten Tarife, um ihnen auch für das Territorium des Fürstentums Geltung zu verleihen. Im Falle des revidierten GT 12 hat das Amt für Volkswirtschaft diese Genehmigung indes nicht erteilt. Das liechtensteinische Recht sieht nämlich nicht vor, dass die nach Art. 22 Abs. 1 lit. a FL-URG schrankenprivilegierten Privaten für die Anfertigung der Privatvervielfältigungen auf Dritte zurückgreifen können. Solches gestattet Art. 22 Abs. 2 FL-URG einzig im Zusammenhang mit dem in Art. 22 Abs. 1 lit. c FL-URG vorgesehenen Schul- und Betriebsgebrauch. Art. 22 Abs. 2 FL-URG ist mithin enger gefasst als die schweizerische Parallelnorm in Art. 19 Abs. 2 URG. Nicht abgedeckt ist der Privatgebrauch im weiteren Sinne, der nach schweizerischem Recht, wie vorstehend dargelegt, die Grundlage für die Zuweisung des Catch-up-TV zur kollektiven Verwertung darstellt.

Fabian Wigger, Rechtsanwalt,

Zürich