4.1 Marken | Marques
«Botox | Cellcare Botocare»
Handelsgericht Zürich vom 8. Juli 2014
Kein rechtserhaltender Gebrauch einer für Arzneimittel zugelassenen Marke für Kosmetika
MSchG 2 a. Eine eingetragene Marke wird erst zum Freizeichen, wenn sämtliche involvierten Kreise das Zeichen nicht mehr als Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb oder eine spezifische Ware oder Dienstleistung verstehen, sondern als Waren- oder Gattungsbezeichnung. Der Nachweis einer Degenerierung ist an strenge Beweisanforderungen geknüpft, solange der Vorgang nicht gerichtsnotorisch ist. An diesbezügliche Feststellungen des IGE und des BVGer in Widerspruchsverfahren ist ein Zivilgericht nicht gebunden (E. 2.4.1, 2.4.2.2).
MSchG 15 I. Eine Umfrage ist zum Nachweis der Berühmtheit einer Marke ungeeignet, wenn laut dieser die Schweizer Gesamtbevölkerung einen Namen (hier Botox) zwar kennt, aber nicht mit dieser Marke assoziiert, sondern als Sachbezeichnung für eine Ware (hier das Nervengift Botulinumtoxin) oder Hinweis auf den Verwendungszweck der Ware versteht (E. 2.5.2).
MSchG 11 I, 12 I, III. Die Verwendung einer für ein Arzneimittel zugelassenen Marke (hier Botox) ist nicht rechtserhaltend für Kosmetika, die unter einer anderen Marke (hier Vistabel) vertrieben werden. Auch eine Benutzung einer solchen Marke durch Dritte zu anderen Zwecken (sog. off-label use; hier für Kosmetika) ist nicht rechtserhaltend (E. 2.5.3).
MSchG 2 a, 3 I c. Marken für Arzneimittel (hier Botox) können in der Gesamtbevölkerung keine erhöhte Kennzeichnungskraft durch Benutzung erlangen (E. 2.5.4.1).
MSchG 3 I c. Kosmetika für die Beseitigung von Falten sind nicht gleichartig zu Arzneimitteln gegen Bewegungsstörungen, Muskelerkrankungen und übermässiges Schwitzen (E. 2.5.4.3, 2.5.3).
UWG 3 I d, e. Wird in der Werbung die Marke eines Mitbewerbers nicht als Hinweis auf dessen für ein Arzneimittel geschützte Marke, sondern als Hinweis auf den in diesem Arzneimittel enthaltenen gleichnamigen Wirkstoff verwendet, ist dies nicht unlauter (E. 3.4.1, 3.4.2).
LPM 2 a. Une marque enregistrée ne «dégénère» en signe libre que lorsque tous les milieux intéressés ne considèrent plus le signe comme référence à une entreprise déterminée ou à un type de produit ou de service, mais comme désignation générique ou nom d’un produit. Les exigences en matière de preuve sont élevées pour admettre une dégénérescence tant que le processus n’est pas de notoriété publique. Un tribunal civil n’est pas lié par les constations faites à ce sujet par l’IPI ou le TAF dans le cadre d’une procédure d’opposition (consid. 2.4.1, 2.4.2.2).
LPM 15 I. Un sondage est impropre à prouver la renommée d’une marque si selon celui-ci, l’ensemble de la population suisse reconnaît un nom (ici: Botox), mais ne l’associe pas à cette marque, le considérant plutôt comme désignation générique pour un produit (ici: la neurotoxine botulique) ou comme indication sur la finalité de l’usage du produit (consid. 2.5.2).
LPM 11 I, 12 I, III. L’usage d’une marque admise pour un médicament (ici: Botox) ne vaut pas usage de la marque pour des produits cosmétiques qui sont commercialisés sous une autre marque (ici: Vistabel). Même l’usage d’une telle marque par des tiers à d’autres fins (off-labeluse; ici pour des produits cosmétiques) ne vaut pas non plus usage de la marque (consid. 2.5.3).
LPM 2 a, 3 I c. Les marques de médicaments (ici: Botox) ne peuvent se voir reconnaître une force distinctive accrue auprès de l’ensemble de la population en s’appuyant sur l’usage du produit (consid. 2.5.4.1).
LPM 3 I c. Les produits cosmétiques pour la suppression des rides ne sont pas similaires aux médicaments contre les troubles de mobilité, les maladies musculaires et la transpiration excessive (consid. 2.5.4.3, 2.5.3).
LCD 3 I d, e. Ne constitue pas un comportement déloyal le fait d’utiliser dans la publicité la marque d’un concurrent non pas en tant que référence à sa marque protégée pour un médicament, mais comme référence au principe actif du même nom contenu dans ce médicament (consid. 3.4.1, 3.4.2).
Abweisung der Klage; Geschäfts-Nr. HG120071-O
Die Klägerin ist Inhaberin mehrerer das Zeichen Botox enthaltender Marken, deren früheste Registrierung auf den 12. März 1991 zurückreicht. Unter der Marke Botox vertreibt die Klägerin ein das Nervengift Botulinumtoxin enthaltendes Arzneimittel, welches in der Schweiz für die Behandlung von Bewegungsstörungen, Muskelerkrankungen |und übermässigem Schwitzen zugelassen ist. Derselbe Wirkstoff wird auch im kosmetischen Bereich, namentlich zur Faltenbehandlung eingesetzt. Um aber Anwendungsfehler auszuschliessen, dürfen in der Schweiz Arzneimittel, welche für kosmetische und medizinische Anwendungen zugelassen sind und den gleichen Wirkstoff enthalten, nicht identisch gekennzeichnet werden. Die Klägerin vertreibt daher das für kosmetische Anwendungen bestimmte Produkt unter der Marke CH 495988 Vistabel, welche am 1. November 2001 für Waren der Klasse 5 hinterlegt wurde.
Die Beklagte bietet unter dem Zeichen Botocare kosmetische Produkte zur Faltenbekämpfung an, mit welchen gemäss ihren Angaben eine botulinähnliche Wirkung ohne Nadel erzielt werden kann. Die Beklagte ist Inhaberin der am 22. August 2011 für Waren der Klasse 3 registrierten Marke CH 623 768 Cellcare Botocare.
Mit Klage vom 29. März 2012 versucht die Klägerin, der Beklagten die Verwendung des Zeichens Botocare im Zusammenhang mit Kosmetika zu verbieten. Ferner beantragt die Klägerin die Löschung der Marke der Beklagten und ersucht um diverse Auskünfte, welche ihr die Bemessung des behaupteten Schadens ermöglichen sollen, dessen Ersatz sie ebenfalls eingeklagt hat.
2.3 Wer in seinem Recht an der Marke oder an einer Herkunftsangabe verletzt oder gefährdet wird, kann vom Richter verlangen: (a) eine drohende Verletzung zu verbieten; (b) eine bestehende Verletzung zu beseitigen; (c) den Beklagten zu verpflichten, Herkunft und Menge der in seinem Besitz befindlichen Gegenstände, die widerrechtlich mit der Marke oder der Herkunftsangabe versehen sind, anzugeben und Adressaten sowie Ausmass einer Weitergabe an gewerbliche Abnehmer zu nennen (Art. 55 Abs. 1 MSchG).
2.4
2.4.1 Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1 MSchG). Zeichen, die dem Gemeingut angehören, können nicht als Marke eingetragen werden und geniessen den gesetzlichen Schutz nicht (Art. 2 lit. a MSchG). Nach herkömmlicher Einteilung gehören zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG elementare Zeichen, Herkunftsangaben, beschreibende Angaben über die Beschaffenheit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie Freizeichen (BGer vom 7. März 2013, 4A_619/2012, E. 2 m.H.).
Freizeichen sind Zeichen, die an sich kennzeichnende Kraft hätten und Marken sein könnten oder es einmal waren, eine Kennzeichnungskraft aber nicht mehr besitzen und daher Gemeingut sind. Sie entstehen namentlich, wenn auch nicht ausschliesslich dadurch, dass sie von mehreren unter sich unabhängigen Unternehmen frei zur Kennzeichnung gleichartiger Waren oder Dienstleistungen verwendet werden und daher ihre Unterscheidungs- und lndividualisierungsfunktion einbüssen. Sie werden von den massgebenden Verkehrskreisen nicht mehr als spezifische Herkunfts- oder Produktebezeichnungen verstanden, sondern sind in deren Verständnis zu reinen Sach- oder Gattungsbezeichnungen degeneriert (BGE 130 III 113 E. 3.1 m.H.). Als Sachbezeichnungen werden Begriffe bezeichnet, welche dem Verkehr – gleich auf welcher Sprachebene – zur gattungsmässigen Umschreibung von Produkten dienen. Sie können im gleichen Zusammenhang nicht als Marke beansprucht werden. Solchen Zeichen fehlt nicht nur die Unterscheidungskraft, sondern sie sind dem Verkehr regelmässig freihaltebedürftig (E. Marbach, SIWR III/1, 2. Aufl., Basel 2009, N 277). Ob ein Zeichen Gemeingut geworden ist, beurteilt sich, soweit nicht Herkunftsangaben in Frage stehen, nach der Sachlage in der Schweiz (BGE 130 III 113 ff. E. 3.2 m.H.). Bei der Beurteilung der Entartung eines markenfähigen Zeichens zum Freizeichen differenziert die Rechtsprechung zwischen registrierten und nicht registrierten Zeichen: Bei registrierten Zeichen ist die Umwandlung einer Marke in ein Freizeichen erst abgeschlossen, wenn alle an der Herstellung, dem Vertrieb und dem Erwerb der Ware bzw. der Inanspruchnahme der Dienstleistung beteiligten Kreise das Zeichen nicht mehr als Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb bzw. eine spezifische Ware oder Dienstleistung, sondern als Gemeingut, d. h. als Waren- oder Gattungsname ansehen. Demgegenüber ist ein nicht als Marke geschütztes Zeichen schon dann Gemeingut, wenn nur ein bestimmter Kreis, z. B. die Fachleute oder die Abnehmer, es allgemein als Gattungsbezeichnung verwenden (BGE 130 III 113 ff. E. 3.3 m.H.).
Die Feststellungen über die in den massgebenden Kreisen herrschenden Auffassungen sind tatsächlicher Natur. Beweispflichtig für den umfassenden Verständniswandel ist die Beklagte, wobei an den Beweis strenge Anforderungen zu stellen sind, weil die Umwandlung einer eingetragenen Marke in ein Freizeichen etwas Aussergewöhnliches bedeutet. Eine Beweisführung erübrigt sich bloss, soweit das umfassende Verständnis einer Bezeichnung als Gattungsbegriff gerichtsnotorisch ist, da über allgemein bekannte Tatsachen kein Beweis geführt werden muss (BGE 130 III 113 ff. E. 3.4 m.H.).
2.4.2 […]
2.4.2.1 Die Klägerin legt dar, dass die Marke Botox aus einem Zusammenzug von zwei Buchstabengruppen aus Clostridium botulinum Typ A Neurotoxinkomplex entstanden sei, oder, wenn auf die populärwissenschaftliche Bezeichnung des Wirkstoffs abgestellt werde, aus dem Zusammenzug |der Anfangsbuchstaben der Worte «Botulinum» und «Toxin». Es handelt sich somit ursprünglich um eine Fantasiebezeichnung; auch die Beklagte macht im Übrigen nicht geltend, dass Botox von Beginn an als Sachbezeichnung für den Wirkstoff Verwendung fand.
Massgebend ist im vorliegenden Zusammenhang jedoch der Zeitpunkt der ersten Eintragung der Marke. Gemäss unbestrittener Sachdarstellung wurde die Marke Botox erstmals am 12. März 1991 hinterlegt. Als Arzneimittel wird Botox seit Anfang der 80er-Jahre eingesetzt. Öffentliche Aufmerksamkeit erlangte das unter dieser Marke vertriebene Produkt aber vor allem seit dem Einsatz in der ästhetischen Chirurgie zur Faltenglättung. Dieser Einsatz des Produktes begann mit der Veröffentlichung einer Arbeit von J. und A. Carruthers über den glättenden Effekt von Botulinustoxin A auf Hautfalten im Jahre 1992. Zugelassen für diese Indikation wurden die Produkte der Klägerin im Herkunftsland (USA) gar erst im Jahre 2002 von der U.S. Food and Drug Administration. In der Folge unternahm die Klägerin erhebliche Verkaufsförderungsmassnahmen, namentlich die Vervielfältigung von Werbe- und Dokumentationsmaterial in Fachkreisen. Auch den von den Parteien zahlreich eingereichten Artikeln kann entnommen werden, dass die Verbreitung und damit der Bekanntheitsgrad des Produktes «erst» in den vergangenen rund 15–20 Jahren Einzug nahm. Damit erscheint erstellt, dass das unter der Marke Botox vertriebene Produkt im Zeitpunkt der Markenhinterlegung der breiten Bevölkerung noch kaum bekannt war. Genau in Bezug auf diesen Adressatenkreis, den «massgebenden Durchschnittskonsumenten», stellt die Beklagte mit ihrer Behauptung, Botox werde als Sachbezeichnung erkannt, ab. War das Produkt im Zeitpunkt der Markenhinterlegung der breiten Masse aber noch gar nicht bekannt, konnte es von dieser auch nicht als Sachbezeichnung wahrgenommen werden. Dass es auch in Fachkreisen, über die das Produkt seine Verbreitung letztlich gefunden hat, 1991 bereits als Sachbezeichnung verwendet wurde, hat die Beklagte – wohl zu Recht – nicht behauptet. Diese Adressatenkreise sind es denn auch, die mit dem Produkt seit Beginn weg unmittelbar in Berührung kommen, sei es durch das lnformations-/Werbematerial der Klägerin oder durch den direkten Bezug der Produkte. Wie die Klägerin dargelegt hat, verwendet sie bei der Vermarktung konsequent das Schutzzeichen®. Diese Behauptung wurde von der Beklagten nicht bestritten. Unter diesen Umständen musste es für die Fachpersonen, von denen ohnehin anzunehmen ist, dass sie ein besseres Verständnis über das unter der Marke Botox verbreitete Produkt haben als der «Schweizer Durchschnittsabnehmer», klar sein, dass Botox keine Sachbezeichnung darstellte. Der Einwand der Beklagten, wonach der Begriff Botox bereits im Zeitpunkt der Markenhinterlegung lediglich einen Sachbegriff darstellte, verfängt nach dem Gesagten nicht. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass auch den von der Beklagten genannten Entscheiden des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (nachfolgend: IGE) nicht zu entnehmen ist, dass dieses den Begriff Botox originär als Sachbezeichnung qualifizierte. Das IGE führte vielmehr aus, dass Botox heute nicht als Marke mit besonders weitem Schutzumfang, sondern als Begriff mit einem klaren Sinngehalt wahrgenommen werde (Ziff. V. 8. des Entscheides im Widerspruchsverfahren Nr. 7352 vom 12. Mai 2005, «Botox/Botoina», AB 7). An anderer Stelle findet sich die Erwägung, dass sich «Vor allem in der Pharma- bzw. in der Kosmetikbranche […] der Begriff als Synonym für den (längeren und schwierigeren) Begriff Botulinumtoxin eingebürgert» habe (Ziff. III. D. 8 des Entscheides im Widerspruchsverfahren Nr. 10617 vom 4. Januar 2011, «Botox/Botoceutical», AB 8; Hervorhebung nicht im Original). Weiter wird ausgeführt, dass der Begriff Botox heutzutage in vielen Beiträgen wie ein Sachbegriff benutzt werde, die Redaktoren davon ausgehen würden, dass das allgemeine Publikum diesen versteht (Ziff. III. D. 10 und 12 des Entscheides im Widerspruchsverfahren Nr. 10617 vom 4. Januar 2011, «Botox/Botoceutical»). Es erhellt, dass sich auch das IGE in seinen Entscheiden nicht auf den Standpunkt stellte, dass die Marke Botox von Anfang an lediglich eine Sachbezeichnung dargestellt habe.
2.4.2.2 a) Wesentlich substanziierter präsentieren sich die Ausführungen der Beklagten in Bezug auf ihren Standpunkt, dass die Marke Botox zwischenzeitlich zum Freizeichen degeneriert sei, weil sie nur noch als Gattungsbezeichnung bekannt sei.
b) Wie in Ziff. 2.4.1 der Erwägungen ausgeführt, kann eine registrierte Marke nur dann zum Freizeichen degenerieren, wenn alle Verkehrskreise das Zeichen nicht mehr als Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb bzw. eine spezifische Ware oder Dienstleistung, sondern als Gemeingut wahrnehmen. Die Abgrenzung der massgeblichen Verkehrskreise stellt eine Rechtsfrage dar (Marbach, N 180 ff.). Im vorliegenden Fall kann aber auf eine abschliessende Qualifikation sämtlicher in Frage kommender Verkehrskreise verzichtet werden. Fest steht auf jeden Fall, dass sowohl die Fachleute, welche das unter der Marke Botox vertriebene Produkt beziehen, wie auch die Endabnehmer, welche sich das Produkt zu medizinischen oder kosmetischen Zwecken injizieren lassen, je einen massgebenden Verkehrskreis bilden.
c)–d) […]
e) Aus dem Vergleich der zu den Akten gereichten Publikationen geht hervor, dass der Begriff Botox – wie von der Beklagten behauptet – teilweise als |Abkürzung für das Nervengift Botulinumtoxin (auch «Botulinum Toxin» geschrieben) und damit als blosse Sachbezeichnung verwendet wird. Aus anderen Publikationen lässt sich aus der Verwendung des Begriffs Botox nicht ableiten, dass die Autoren die Marke als blosse Sachbezeichnung verwendeten. Der Begriff wird indifferent gebraucht, z. B. «Botox-Behandlung». Dabei bleibt unklar, ob der jeweilige Autor sich der Differenzierung zwischen der Marke Botox und dem in dem Produkt enthaltenen Nervengift bewusst ist. Es handelt sich dabei ausschliesslich um Beiträge, die sich an die breite Öffentlichkeit wenden (Fernsehsendungen, Zeitungen, Zeitschriften). In der Mehrheit der Publikationen wird indessen zwischen dem Nervengift Botulinumtoxin und dem Produkt resp. Zeichen Botox differenziert. Dabei wird der Leserschaft teilweise ausdrücklich dargelegt, dass es sich beim Begriff Botox um den Handelsnamen für ein Produkt handle, welches ein Gift namens Botulinumtoxin enthalte. In anderen Publikationen wird Botox mit dem Schutzvermerk ® versehen und dadurch darauf hingewiesen, dass es sich nicht um eine Sachbezeichnung, sondern um ein ganz bestimmtes Produkt handelt; dabei wird das Produkt zum Teil im Einklang mit weiteren botulinumtoxin-haltigen Medikamenten genannt. Schliesslich findet sich auch eine Reihe von Publikationen, in denen von «Botulinumtoxin» gesprochen wird und die Begriffe Botox und Vistabel in Klammern hintangesetzt werden. Bei dieser dritten Gruppe von Publikationen, in denen zwischen der Marke Botox und dem Nervengift Botulinumtoxin unterschieden wird, fällt auf, dass es sich bei der Autorenschaft in aller Regel um Fachinstitute/-personen handelt, die direkt mit dem unter der Marke Botox gehandelten Produkt zu tun haben (chirurgie-ost, Zentrum für Ästhetik Zürich, Zentrum für ästhetische Medizin Lasertherapie und Dermatologie, dermatologisches Institut und medizinisch-kosmetisches Laserzentrum, balgrist paraplegiker, smoothline, Dr. med. Martin Zappelt, Augenpraxis Bülach, Dr. med. Kathrin A. Cierpka). Aber auch aus dem Wikipedia-Eintrag zu Botulinumtoxin geht hervor, dass Botox ein Handelsname ist.
Es erhellt, dass zumindest für Fachpersonen klar ist, dass Botox nicht der Name für ein Nervengift und damit eine Sachbezeichnung, sondern die Marke eines Produktes ist, welches ein bestimmtes Nervengift enthält. Anders verhält es sich bei der durchschnittlichen Schweizer Gesamtbevölkerung, deren Verständnis durch die (Boulevard-)Presse reflektiert wird. In dieser scheint das Bewusstsein darüber, was Botox genau ist, zu schwinden, wird doch Botulinumtoxin regelmässig mit Botox gleichgesetzt. Es ergibt sich weiter der Eindruck, dass auch die Fachkreise dieses schwindende Bewusstsein der durchschnittlichen Schweizer Gesamtbevölkerung erkannt haben: Damit erklärt sich, dass sie in Publikationen, mit denen sie sich an ihre potentielle Klientel wenden, auf eine exakte und deutliche Differenzierung verzichten.
f) Die Beklagte verweist sodann darauf, dass das IGE in drei Widerspruchsverfahren (Nr. 7352, 10 617 und 10618) bestätigt habe, dass Botox eine blosse Sachbezeichnung darstelle.
Hierzu gilt es zunächst festzuhalten, dass das Gericht nach ständiger Bundesgerichtsrechtsprechung nicht an die Entscheide des IGE gebunden ist (siehe L. David, Die Bindung des Zivilrichters ans verwaltungsrechtliche Präjudiz, sic! 2012, 429, 433 m.H.). Dies gilt insbesondere für Widerspruchsverfahren: Die Kognition des IGE beschränkt sich auf die Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr der Widerspruchsmarke mit der angefochtenen Marke. Die Kennzeichnungskraft der angefochtenen Marke bildet nicht Gegenstand des Widerspruchsverfahrens und kann nicht in Frage gestellt werden. Selbst wenn noch die Widerspruchssektion des IGE oder das BVGer zum Schluss kommen sollten, die angefochtene Marke sei wegen fehlender Kennzeichnungskraft überhaupt nichtig, kann deswegen deren Löschung nicht angeordnet, sondern einzig von einer höchst bescheidenen Kennzeichnungskraft ausgegangen werden. Da somit das IGE und das BVGer im Widerspruchsverfahren nicht über die gleiche Kognition verfügen wie der Zivilrichter, der eine Nichtigkeitsklage oder -einrede zu beurteilen hat, wäre es verfehlt, den Widerspruchsentscheiden bindende Kraft im Zivilverfahren zuzuerkennen (David, 440).
Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass offenbar auch das IGE sich nicht darauf festlegen will, dass Botox zum Sachbegriff degeneriert sei. So entschied es im Widerspruchsverfahren Nr. 12361, «Botox Party (fig.)» vom 26. September 2012 (E. III.D.4):
«Dieser Begriff (Botox) ist vor allem in der Pharma- bzw. in der Kosmetikbranche ziemlich verbreitet. Es bestehen gewisse Hinweise, dass Botox als Sammelbegriff für Präparate auf der Basis sog. neurotoxischer Proteine verwendet wird. Indessen ist dies nicht (medizinisch-)lexikographisch belegbar und selbst in Wikipedia wird darauf hingewiesen, dass es sich bei Botox um einen «Handelsnamen» handle (vgl. unter: http://de.wikipedia.org/wiki/Botulinumtoxin, abgerufen am 26. September 2012).»
Weiter wurde in diesem Entscheid ausgeführt (E. III.D.6):
«Die Widersprechende hat zahlreiche Belege eingereicht, die glaubhaft darlegen, dass es sich bei Botox um eine Marke und nicht um eine Sachbezeichnung handelt. So wird z. B. ersichtlich, dass es verboten ist, Botox als Kennzeichnung in der Werbung zu verwenden, auf den Wirkstoff Botulinum Toxin darf man demgegenüber hinweisen. […] Der Widerspruchsmarke eignet somit zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft.»
Damit relativiert sich auch die bis dahin klarere Haltung des IGE (vgl. vorne Ziff. 2.4.2.1).
g) Es wurde bereits ausgeführt (Ziff. 2.4.1 der Erwägungen), dass es der Beklagten obliegt, den Beweis dafür zu erbringen, dass die Marke Botox zum |Freizeichen degeneriert ist. Nebst den bereits in Erwägung gezogenen Urkunden verweist die Beklagte als Beweismittel auf den BGer vom 12. April 2013, 2C_1246/2012. In diesem werde «‹Botox› als Bezeichnung für ein Produkt mit dem Wirkstoff ‹Botulinumtoxin› verwendet». Wenn das BGer den Begriff Botox für ein Produkt mit dem Wirkstoff «Botulinumtoxin» verwendet, zeigt dies gerade auf, dass auch das BGer erkennt, dass Botox eine Marke für ein Produkt darstellt und nicht der Name eines Nervengiftes ist. In BGer vom 7. Juli 2008, 4A_103/2008, E. 8.4 hält das BGer ausserdem fest, dass es nicht notorisch sei, dass der Normalverbraucher [gemeint sind dabei die Abnehmerkreise, die etwas gegen ihre Hautfalten unternehmen möchten, also die Endverbraucher] das Zeichen Botox als Abkürzung für den Wirkstoff Botulinum Toxin A, und damit als beschreibende Sachbezeichnung versteht. Die Beklagte kann aus diesem Urteil folglich nichts zu Gunsten ihres Standpunktes ableiten. Schliesslich offeriert die Beklagte als Beweismittel die Parteibefragung und/oder Beweisaussage, ohne aber zu bezeichnen, wer befragt werden soll. Es ist immerhin fraglich, ob die Beklagte damit ihre Beweismittel formgerecht angeboten hat. Selbst wenn dies aber der Fall wäre (vgl. Art. 159 ZPO), so ist nicht ersichtlich, was die Aussage der Organe der Beklagten, die nicht mehr als ihre subjektive Einschätzung äussern könnten, der sich aus den eingereichten Urkunden ergebenden klaren Aktenlage entgegensetzen könnten. Auf die Beweisabnahme kann daher verzichtet werden.
2.4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Botox eine rechtsbeständige Marke ist. Es gibt zwar gewisse Tendenzen, dass die Marke zum Freizeichen degeneriert. Zumindest in Fachkreisen wird aber nach wie vor klar differenziert zwischen dem Nervengift Botulinumtoxin und dem unter der Marke Botox vertriebenen Medikament. Der Beklagten gelingt es nicht, den gegenteiligen Beweis zu erbringen. Damit haben die aus der Registrierung der Marke Botox erwachsenen Markenrechte der Klägerin grundsätzlich weiterhin Bestand.
Es ist deshalb nachfolgend zu überprüfen, ob diese Rechte der Klägerin durch die Beklagte verletzt werden.
2.5 Eine Verletzung der Rechte an einer Marke liegt dann vor, wenn der Beklagte ohne Zustimmung des Rechtsinhabers (oder ohne einen sonstigen Rechtfertigungsgrund) eine der in Art. 13 Abs. 2 MSchG näher definierten Handlungen vornimmt und dadurch in den Schutzbereich gemäss Art. 3 und/oder Art. 15 MSchG einer prioritätsälteren Marke eingreift (R. Staub, in: M. Noth/G. Bühler/F. Thouvenin [Hg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, MSchG 55 N 8). Demgemäss wird das Recht an einer (älteren) Marke verletzt, wenn eine identische oder zumindest ähnliche (jüngere) Marke für gleiche oder gleichartige Waren und/oder Dienstleistungen verwendet und dadurch eine Verwechslungsgefahr geschaffen wird (Art. 3 Abs. 1 lit. b und c MSchG). Ebenso liegt eine Verletzungshandlung vor, wenn der Gebrauch eines Drittzeichens eine Gefährdung der Kennzeichnungskraft oder eine Ausnutzung oder Beeinträchtigung des guten Rufs einer berühmten Marke zur Folge haben könnte (Art. 15 MSchG; siehe Ch. Willi, Kommentar zum MSchG, MSchG 15 N 5).
2.5.1 Im Konflikt zwischen zwei Kennzeichen geniesst grundsätzlich das ältere den Vorrang (siehe dazu Marbach, N 718 ff.). Bei zwei hinterlegten Marken richtet sich die Rangfolge nach dem Zeitpunkt ihrer Hinterlegung. Es wurde bereits ausgeführt, welche Marken von der Klägerin gehalten werden (siehe Ziff. 2.1. der Erwägungen). Die Beklagte hat ihre Marke CH 623 768 Cellcare Botocare für die Warenklassen 3 und 5 am 22. August 2011 hinterlegt. Es ist offensichtlich und im Übrigen auch unbestritten, dass die klägerischen Marken gegenüber der Marke der Beklagten Priorität geniessen.
2.5.2 a)–b) […]
c) Gemäss Art. 15 Abs. 1 MSchG kann der Inhaber einer berühmten Marke anderen deren Gebrauch für jede Art von Waren oder Dienstleistungen verbieten, wenn ein solcher Gebrauch die Unterscheidungskraft der Marke gefährdet oder deren Ruf ausnützt oder beeinträchtigt. Das Gesetz definiert die Berühmtheit nicht. Die massgeblichen Kriterien für den Entscheid, ob eine solche Qualifikation auf eine bestimmte Marke anwendbar ist, können indessen aus dem Zweck von Art. 15 MSchG abgeleitet werden, der darin besteht, die berühmten Marken gegen die Ausnützung ihres Rufes, dessen Beeinträchtigung und gegen die Gefährdung der Unterscheidungskraft der Marke zu schützen. Ein solcher Schutz ist gerechtfertigt, wenn es dem Inhaber der Marke gelungen ist, dieser eine solche Verkehrsgeltung zu verschaffen, dass sie eine durchschlagende Werbekraft besitzt, die nicht nur zur Vermarktung im angestammten Waren- oder Dienstleistungsbereich genutzt werden kann, sondern auch den Verkauf anderer Produkte oder die Erbringung anderer Dienstleistungen erheblich erleichtern kann. Dies setzt voraus, dass die Marke bei einem breiten Publikum allgemeine Wertschätzung geniesst. Denn solange nur begrenzte produktespezifische Abnehmerkreise die Marke kennen und schätzen, besteht kein legitimes Interesse an einem erweiterten Schutz. Für die Annahme einer berühmten Marke genügt es jedoch nicht, dass die Marke einem grösseren Personenkreis bekannt ist, denn sonst wäre es nicht mehr möglich, die Berühmtheit einer Marke von ihrer Bekanntheit zu unterscheiden. Das positive Ansehen, das eine Marke beim Publikum geniesst, ist folglich ein nicht zu vernachlässigendes Kriterium. |Es ist jedoch nicht erforderlich, dass dieses positive Image allgemeine Zustimmung findet in dem Sinne, dass die durch die berühmte Marke gekennzeichneten Produkte oder Dienstleistungen ausnahmslos allgemeinen Beifall finden. So können Zigaretten-Marken Berühmtheit erlangen, obwohl das Rauchen und folglich die dazu verwendeten Substanzen als solche in der Öffentlichkeit Gegenstand von Kontroversen bilden (siehe BGE 130 III 748 ff. E. 1.1 m.H., siehe beispielsweise auch BGer, sic! 2005, 390 ff. E. 3, «Maggi/www.maggi.com»).
Ob eine Marke einer breiten Öffentlichkeit bekannt ist und ob sie bei den Personen, die sie kennen, ein positives Ansehen geniesst, sind Sachverhaltsfragen, zu denen Behauptungen erhoben werden müssen, die mit allen geeigneten Mitteln, wie etwa einer Meinungsumfrage, zu beweisen sind. Indessen müssen notorische Tatsachen weder behauptet noch bewiesen werden (BGE 130 III 748 E. 1.2 m.H.). Die Qualifikation als berühmte Marke ist eine rechtliche Wertung (Marbach, N 1649 und 1658).
d) Um den Bekanntheitsgrad ihrer Marke darzulegen, verweist die Klägerin unter anderem auf eine jüngst von ihr in Auftrag gegebene «Repräsentativbefragung». Dieser lässt sich entnehmen, dass 87% der befragten Personen die Frage «Kennen Sie das Wort Botox von irgendwoher?» bejahten. Aber nur gerade 7% der Befragten nannte als spontane Assoziation zum Wort Botox «Pharmazeutikum, Medikament, medizinisch». Im Wesentlichen wurde der Begriff mit «Falten, Faltenbehandlung, Hautstraffung, Gesichtsverjüngung» in Verbindung gebracht (46%), gefolgt von den Begriffen «Schönheit, Schönheitsbehandlung» (38%). An dritter und vierter Stelle standen Assoziationen mit «Nervengift, Gift» (27%) und «Spritze» (22%). Daraus erhellt, dass die Schweizer Gesamtbevölkerung zwar den Begriff Botox kennt, diesen aber in erster Linie mit dem Verwendungszweck und darüber hinaus mit Nervengift in Verbindung bringt, nicht aber mit einer Marke assoziiert, was wiederum für eine Entwicklung hin zum Freizeichen spricht (siehe Ziff. 2.4.2.2 lit. e der Erwägungen). Die Berühmtheit einer Marke setzt aber gerade die Bekanntheit des Begriffs als Marke voraus (siehe F. Thouvenin, in: M. Noth/G. Bühler/F. Thouvenin [Hg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, MSchG 15 N 17).
Soweit die Klägerin auf die Umfrage aus dem Jahre 2003 in Frankreich verweist, ist ihr entgegen zu halten, dass die Umfrage zunächst einmal keineswegs geeignet ist, den Bekanntheitsgrad der Marke Botox im Zeitpunkt der Klageeinleitung in der Schweiz zu beweisen. Ausserdem erscheint fraglich, ob die Umfrage als repräsentativ bezeichnet werden kann, geht daraus doch hervor, dass lediglich 136 Patienten befragt wurden, bei denen die Anwendung von Vistabel® vorgesehen war.
Auch die spanische Umfrage aus dem Jahre 2011 eignet sich nicht, um den Bekanntheitsgrad in der Schweiz darzulegen. Im Übrigen ist diese Umfrage insofern zu beanstanden, als die Fragestellung suggestiv war: Auf die Frage «Are you aware of the trade mark Botox® or have you on occasion heard of it?» konnten die Teilnehmer lediglich mit «Yes» oder «No» antworten. Selbstverständlich beantworteten alle Teilnehmer, die den Begriff Botox kannten, diese Frage mit «Yes». Dabei hatten sie keine Gelegenheit klarzustellen, ob sie lediglich den Begriff kannten, oder ob ihnen auch bewusst war, dass es sich dabei um eine Marke handelte. Wie die jüngste in der Schweiz durchgeführte Befragung zeigte, verhält es sich aber gerade so, dass die durchschnittliche Bevölkerung den Begriff zwar kennt, diesen aber nicht mit einer Marke assoziiert. Nachdem die Klägerin aus der Umfrage in Spanien auf den Bekanntheitsgrad in der Schweiz schliesst, muss konsequenterweise angenommen werden, dass sich das Bewusstsein in der schweizerischen und der spanischen Bevölkerung nach klägerischer Auffassung in etwa deckt. Unter diesen Umständen müsste davon ausgegangen werden, dass auch in Spanien der überwiegende Teil der Bevölkerung zwar den Begriff Botox kennt, diesen aber nicht mit der Marke in Verbindung bringt. Schliesslich ist zur spanischen Umfrage festzuhalten, dass lediglich 49,4% der Bevölkerung die erste Frage mit «Yes» beantwortete.
Das BGer hat im Fall «Riesen» entschieden, dass ein Bekanntheitsgrad von 46% der Gesamtbevölkerung nicht ausreicht, damit eine überragende Verkehrsgeltung gegeben sei (BGer, sic! 2005, 200 ff., «Riesen»). Weder in der spanischen Umfrage noch in der von der Klägerin jüngst eingeholten Repräsentativbefragung ist nach dem Gesagten dieser erforderliche Bekanntheitsgrad für eine Qualifikation als berühmte Marke erreicht (BGer, sic! 2005, S. 200 ff. «Riesen»). Zwar hat das BGer in einem kürzlich ergangenen Urteil vom 7. August 2012 (4A_128/2012) einen kantonalen Entscheid als mit dem Bundesrecht vereinbar geschützt, der es – zudem gestützt auf ein von einer Partei eingereichtes demoskopisches Gutachten – genügen liess, wenn eine von vier Personen die betreffende Marke kannte und positiv schätzte. Der Entscheid wurde mit einiger Überraschung kommentiert (vgl. Anmerkungen von R. Schlosser in sic! 2013, 41 ff., 44; SJZ 2013, 383) und steht, ohne nähere Begründung, sowohl in Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung als auch zu den Anforderungen, die in der Literatur zum Kennzeichnungsgrad als massgebliches Kriterium für die Bestimmung der Berühmtheit gestellt werden (vgl. Übersicht in Thouvenin, MSchG 15 N 18 ff.). Selbst einen Kennzeichnungsgrad von 25% erreicht Botox als Marke allerdings nicht, wie sich aus der von der Klägerin eingereichten Repräsentativbefragung ergibt.
|Die Klägerin beruft sich für den Fall, dass ihren Behauptungen zur Bekanntheit von Botox nicht gefolgt werde, auf ein gerichtliches demoskopisches Gutachten. Dies erscheint jedoch angesichts der von der Klägerin selbst eingeholten Studie als obsolet, deren Ergebnisse von der Beklagten nicht in Frage gestellt werden. Das Ergebnis der Befragung, «dass der Begriff ‹Botox› dem deutlichen Grossteil der Bevölkerung bekannt ist und der Faltenbehandlung zugeordnet wird», deckt sich denn auch mit dem von der Klägerin angeführten Umstand, dass in den Schweizer Medien zahllose Beiträge dem Thema Faltenlosigkeit, Faltenbehandlung sowie den Nutzerinnen und Nutzern von Clostridium Botulinum Typ A Neurotoxinkomplex bzw. von Botox Aufmerksamkeit schenken. Wie bereits ausgeführt (vorne Ziff. 2.4.2.2 lit. e) wird gerade in solchen Veröffentlichungen nicht klar zwischen der Marke und dem enthaltenen Wirkstoff unterschieden. Da mithin durchaus auf die klägerischerseits eingereichte Studie abgestellt werden kann, erübrigen sich zusätzliche Beweisabnahmen zu diesem Thema. Welche Schlüsse aus den erhobenen Befragungsdaten mit Bezug auf die Berühmtheit der Marke zu ziehen sind, ist als Frage der Würdigung der rechtlichen Ebene zuzuordnen.
e) Nebst dem hohen Bekanntheitsgrad muss die Marke beim Publikum gewisse, zwar inhaltlich meist nicht näher konkretisierte, aber wirtschaftlich verwertbare Assoziationen wecken, aufgrund deren diese Marken als solche und losgelöst von bestimmten Waren und Dienstleistungen einen äusserst grossen «kommunikativen Wert in sich» darstellen (Thouvenin, MSchG 15 N 24). Als Ursache der Wertschätzungen kommen insbesondere konkrete Qualitätserwartungen, ein nachhaltiger Markterfolg, gewisse Luxus-, Exklusivitäts- und Prestigevorstellungen, aber auch beliebige andere positive Assoziationen wie etwa ein bestimmter Lebensstil oder das Erwecken von Sympathien in Frage.
Die Klägerin macht geltend, ihre Produkte würden dank ihrer verlässlichen und gezielten Wirkung «hoch geschätzt». Weiter führt sie aus, Botox sei (vergleichbar mit Viagra) eine Lifestylemarke, die ein positives Image geniesse. Damit vermag sie jedoch den Substantiierungsanforderungen in Bezug auf das qualitative Kriterium, das eine berühmte Marke erfüllen muss, kaum zu genügen. Zwar ist ihr zugute zu halten, dass dieses Kriterium äusserst schwer zu fassen ist. Auch das BGer hat es bis dato soweit bekannt noch nicht als eigenständiges Kriterium geprüft (Thouvenin, MSchG 15 N 26). Immerhin hätte die Klägerin aber erklären können, weshalb die Marke Botox losgelöst von bestimmten Waren und Dienstleistungen einen «äusserst grossen kommunikativen Wert in sich» trage (vgl. z. B. mit «Rolls Royce» als Kurzform für Qualitätsführerschaft; «Rolls Royce der Socken», siehe Marbach, Fn. 2088). Eine derartige Behauptung hat die Klägerin nicht aufgestellt. Richtig ist zwar, dass das Wort Botox (nach der erwähnten Repräsentativbefragung) in erster Linie mit Falten, Faltenbehandlung, Hautstraffung, Gesichtsverjüngung, Schönheit und Schönheitsbehandlung in Verbindung gebracht wird, welche Begriffe ihrerseits einen gewissen Lifestyle verkörpern; notorisch ist sodann auch der von der Klägerin angerufene Trend hin zur ewigen Jugendlichkeit und Faltenlosigkeit. Hingegen ist eine übertragene Verwendung von Botox losgelöst vom konkreten Anwendungsfeld des Produkts resp. des enthaltenen Wirkstoffes nicht erkennbar. Der Vergleich mit Viagra hinkt denn auch insofern, als diese Marke keine Nähe zum enthaltenen Wirkstoff (Sildenafil) aufweist. Nicht ersichtlich ist schliesslich, was das von der Klägerin in diesem Zusammenhang anerbotene demoskopische Gutachten betreffend den Ruf von Botox nachweisen könnte, wenn bereits substantiierte Behauptungen zum losgelösten kommunikativen Wert von Botox fehlen.
Selbst wenn man somit auf das jüngste Parteigutachten der Klägerin abstellt, erreicht die Marke Botox nicht den erforderlichen Bekanntheitsgrad, der zur Qualifikation als berühmte Marke nötig wäre. Ebenso wenig hat die Klägerin das qualitative Kriterium, den vom Produkt losgelösten kommunikativen Wert der Marke, rechtsgenügend dargelegt. Die Marke kann mithin nicht als berühmt im Sinne von Art. 15 MSchG qualifiziert werden.
2.5.3 a)–b) […]
c) Handelt es sich nicht um eine berühmte Marke, so beschränkt sich ihr Schutzumfang nach Ablauf der Benützungsschonfrist auf den tatsächlichen Gebrauch (Art. 11 Abs. 1 MSchG). Als Gebrauch der Marke gelten auch der Gebrauch in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form und der Gebrauch für die Ausfuhr (Art. 11 Abs. 2 MSchG). Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Wer den Nichtgebrauch der Marke geltend macht, hat ihn glaubhaft zu machen; der Beweis des Gebrauchs obliegt sodann dem Markeninhaber (Art. 12 Abs. 3 MSchG).
Rechtserhaltend ist nur die funktionsgerechte Benützung der Marke als Kennzeichen von Waren und Dienstleistungen. Diese Funktion erfüllt die Marke nur dann, wenn sie bestimmten Waren oder Dienstleistungen zugeordnet werden kann. Gefordert ist somit der Einsatz der Marke als produkteiden|tifizierendes Unterscheidungsmerkmal bzw. als kennzeichnender Hinweis auf konkrete, spezifizierte Produkte (M. Wang, in: M. Noth/G. Bühler/F. Thouvenin [Hg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, MSchG 11 N 7 m.H.).
d) Unumstritten ist, dass die Klägerin die Marke zum Vertrieb eines vakuumgetrockneten Pulvers zur Herstellung einer Injektionslösung verwendet. Das Produkt wird für medizinische Zwecke verwendet. Pharmazeutische Erzeugnisse werden in der Warenklasse 5 der Nizza-Klassifikation (Stand 1. Januar 2007) erfasst. Nur in diesem Umfang ist das Produkt in der Schweiz von Swissmedic zugelassen. Die schweizerischen Marken P-388790 und P-484521 sind für Pharmazeutika für die therapeutische Behandlung von neurologischen Erkrankungen und Muskel-Dystonien (P-388790) resp. pharmazeutische Präparate für die Behandlung von neurologischen Erkrankungen, Muskel-Dystonien, Erkrankungen der glatten Muskulatur, Erkrankungen der Eingeweidenerven, Kopfschmerzen, Falten, Hyperhidrose, Sportverletzungen, Zerebralparese, Krämpfen, Zittern und Schmerzen (P-484 521) registriert. Die Beklagte bestreitet nicht, dass Botox für diese Zwecke verwendet wird. Damit erscheint der rechtserhaltende Gebrauch der Marke für die unter der Warenklasse 5 geschützten Produkte als erstellt. Wie die Klägerin zutreffend ausführt, ist die Form, in der Swissmedic das klägerische Produkt zugelassen hat, nicht relevant. Der Markenschutz erstreckt sich auf pharmazeutische Präparate. Damit erstreckt sich der Schutz auf eine Warengattung, die sich durch ihren Zweck (pharmazeutische Verwendung) definiert und lediglich durch die Anwendungsgebiete begrenzt wird.
Umstritten ist, ob die Klägerin die Marke Botox auch für die unter der Warenklasse 3 subsumierten Mittel zur Körper- und Schönheitspflege rechtserhaltend gebraucht. Die Klägerin hat ihre Marke für «Cosmetics, face creams and lotions; skin creams and lotions» registriert (IR 826203). Die Klägerin macht selbst nicht geltend, dass sie das unter der Marke Botox vertriebene Produkt für Gesichts- und Körpercremen und -lotionen verwendet. Ihre Behauptung beschränkt sich darauf, dass das gleiche Produkt (Lösung zur Injektion ins Muskelgewebe) sowohl für medizinische als auch kosmetische Produkte verwendet wird. Nachdem die Benutzungsschonfrist von fünf Jahren abgelaufen ist (die Marke wurde am 12. März 2004 registriert), ist der Klägerin der Markenschutz für Gesichts- und Körpercremen und -lotionen zu versagen. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die Marke auch für den Oberbegriff «Kosmetika» registriert ist. Wird ein Oberbegriff beansprucht, so wirkt der Gebrauch einzelner Waren nicht ohne weiteres rechtserhaltend für sämtliche unter den Oberbegriff zu subsumierenden Waren (Willi, MSchG 11 N 42).
Die Klägerin beruft sich darauf, dass das unter der Marke Vistabel vertriebene Produkt von den Endabnehmern als Botox verstanden werde. Ausserdem fände ein sog. «off-label-use» statt, d. h. Botox werde entgegen den Richtlinien des Schweizerischen Heilmittelinstituts Swissmedic auch bei leichten Glabellafalten sowie für andere mimische Falten wie Krähenfüssen um die Augen, Nase-Lippen-Falten, Stirnfalten oder Lachfalten eingesetzt. Der Klägerin ist entgegenzuhalten, dass eine Marke bei kennzeichnendem Gebrauch keine Wirkung als Kennzeichnungsmittel entfaltet (Willi, MSchG 11 N 21; Wang, MSchG 11 N 14). Wenn der Begriff Botox deshalb von der Ärzteschaft wie auch von den Endnutzern zur Bezeichnung des Produktes Vistabel verwendet wird, gilt dies nicht als Markengebrauch im Sinne von Art. 11 MSchG. Ebenfalls nicht zu berücksichtigen ist der geltend gemachte «off-label use». Die Benutzung des unter der Marke Botox vertriebenen Produktes zu kosmetischen Zwecken durch Dritte, namentlich die anwendenden Ärzte, hat nur dann rechtserhaltende Wirkung für die Marke, wenn eine Zustimmung der Markeninhaberin vorliegt. Die Zustimmung kann zwar stillschweigend erteilt werden. Das blosse Dulden von Handlungen Dritter oder sogar einer eigenmächtigen Verwendung durch Abnehmer stellt demgegenüber keine Zustimmung dar (Willi, MSchG 11 N 61). Die Klägerin behauptet nicht, dass sie dem «off-label use» zustimme. Eine solche Behauptung wäre denn auch befremdend, würde die Klägerin damit doch klar statuieren, dass sie befürwortet, dass die Vorschriften des Swissmedic missachtet werden. Ebenso wenig behauptet die Klägerin, den «off-label use» unterbinden zu wollen. Stattdessen weist sie einfach darauf hin, dass es in der alleinigen Verantwortung der behandelnden Ärzte liege, wie sie ihr unter dem Begriff Botox vertriebenes Produkt verwenden. Mit anderen Worten toleriert die Klägerin den «off-label use», was aber im Lichte der Erwägungen nicht zur Annahme führt, die Marke werde im Sinne von Art. 11 MSchG für Kosmetika gebraucht.
Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die Beklagte mit ihrem Hinweis auf die Zulassungsbeschränkungen der Swissmedic glaubhaft gemacht hat, dass die Marke Botox nicht für Produkte der Warenklasse 3 verwendet wird. Die Behauptungen der Klägerin zum Markengebrauch vermögen keinen Gebrauch der Marke für Waren der Warenklasse 3 zu begründen. Wichtige Gründe für den Nichtgebrauch wurden keine vorgebracht. Namentlich gilt die Zulassungsbeschränkung der Swissmedic nicht als wichtiger Grund, war diese doch – nach klägerischer Darstellung – seit den 80er-Jahren, d. h. lange vor der einschlägigen Markenregistrierung bekannt. Die Einrede des Nichtgebrauchs bewirkt nach richtiger Darlegung von Wang (MSchG 12 N 49) den Verlust der zivil- und strafrechtli|chen Ansprüche aus der nicht rechtserhaltend gebrauchten Marke gegenüber der Gegenpartei. Die Einrede hat keine Erga-omnes-Wirkung.
Nicht geltend gemacht hat die Klägerin den Gebrauch der Marke Botolift für Waren der Warenklasse 3. Nach dem Gesagten erwachsen der Klägerin deshalb auch daraus keine Ansprüche.
2.5.4 Eine Verwechslungsgefahr besteht, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Dies ist der Fall, wenn zu befürchten ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeiten der Zeichen irreführen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen, oder falls das Publikum die Zeichen zwar auseinanderzuhalten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet. Für die Verwechselbarkeit von Marken ist der Gesamteindruck massgebend, den sie in der Erinnerung der Adressaten hinterlassen. Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen. Je stärker sich ein Zeichen im Verkehr durchgesetzt hat, desto grösser ist sein Schutzumfang, und je näher sich die Waren sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ob eine solche Gefahr besteht, ist eine Rechtsfrage (BGer vom 26. September 2011, 4A_281/2011, E. 2.1 m.H.).
2.5.4.1 a)–b) […]
c) Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen. Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres phantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben (BGE 122 III 382 E. 2a m.V. auf die einschlägige Literatur).
d) Die Klägerin behauptet, der Wirkstoff in ihrem unter der Marke Botox vertriebenen Produkt sei «Clostridium botulinum Typ A Neurotoxinkomplex». Tatsächlich handelt es sich bei «Clostridium botulinum» um ein grampositives, stäbchenförmiges Bakterium der Familie der Bacillaceae. Die Bakterien erzeugen sieben verschiedene Botulinustoxine, wobei nur vier, unter anderem Typ A, humantoxisch sind (siehe W. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 257. Aufl., Berlin 1994, 149 und 271). Der Wirkstoff, den die Klägerin in ihren Produkten verwendet, ist nicht das Bakterium, sondern das durch das Bakterium erzeugte Gift: Das Botulinumtoxin. Der Begriff «Botulinus» stammt vom lateinischen Wort «botulus», was «Darm, Wurst» bedeutet. Der Name rührte daher, dass das Toxin häufig mit Wurst oder Wurstkonserven in Verbindung gebracht wurde. «Botulinumtoxin» ist mithin die Sachbezeichnung für den im klägerischen Produkt enthaltenen Wirkstoff (siehe zur Definition: Willi, MSchG 2 N 48; Marbach, N 277). Der Begriff (regelmässig auch wie folgt geschrieben: «Botulinum Toxin») besteht aus zwei zusammengesetzten Wörtern: «Botulinum» und «Toxin». Der Klägerin ist zuzugestehen, dass die durchschnittliche Bevölkerung nicht mit der lateinischen Sprache vertraut ist, weshalb sie die Herkunft des Wortes «Botulinum» regelmässig nicht erkennen dürfte. Immerhin wird man aber den lateinischen Ursprung des Wortes bemerken. Anders hingegen verhält es sich mit dem Begriff «Toxin». Auch dieses Wort stammt aus dem griechisch-lateinischen Sprachraum, ist jedoch im allgemeinen Sprachgebrauch weit verbreitet (z. B. «Toxikologisches Institut»; www.toxi.ch), weshalb davon auszugehen ist, dass der Sinngehalt des Wortes der durchschnittlichen Schweizer Gesamtbevölkerung bekannt ist. Der Umstand, dass das Wort bzw. der Wortteil klar als Bezeichnung für Gift verstanden wird, schliesst aus, dass die Gesamtbevölkerung «Botulinumtoxin» als reinen Fantasiebegriff wahrnimmt.
Die klägerische Marke setzt sich aus zwei Silben zusammen: «Bo» und «tox». Es erscheint offensichtlich und wird von der Klägerin letztlich auch bestätigt, dass der Begriff aus der Sachbezeichnung für das Nervengift «Botulinumtoxin» abgeleitet ist. Nach klägerischer Auffassung würde dies, wenn überhaupt, aber sicherlich kein erheblicher Teil der massgeblichen Verkehrskreise, bei welchen es sich um die Schweizer Gesamtbevölkerung handle, erkennen. Im Umkehrschluss macht die Klägerin damit geltend, dass der Begriff «Botox» als blosse Fantasiebezeichnung wahrgenommen werde. Dies kann sicher nicht gelten in Fachkreisen, welche ebenfalls als massgebender Verkehrskreis zu qualifizieren sind (siehe dazu Ziff. 2.4.2.2 der Erwägungen, insb. lit. e). Aber auch in der Schweizer Gesamtbevölkerung, deren Bewusstsein über die Marke Botox und das Nervengift Botulinumtoxin naturgemäss wesentlich durch die Medien geprägt ist, trifft es – wie bereits gezeigt (siehe dazu Ziff. 2.4.2.2 der Erwägungen, insb. lit. e) – nicht zu, dass der Begriff «Botox» als reine Fantasiebezeichnung wahrgenommen wird. In der Mehrheit der Artikel wird ein Unterschied zwischen der Marke Botox und dem Nervengift Botulinumtoxin gemacht oder das Gift zumindest namentlich genannt. |Auch der von der Klägerin eingereichten «Repräsentativbefragung» vom 27. Mai 2013 ist zu entnehmen, dass 27% der Befragten an ein (Nerven-)Gift denken, wenn sie den Begriff Botox hören. Es muss damit davon ausgegangen werden, dass auch in der breiten Bevölkerung ein Bewusstsein über das Gift und dessen tatsächliche Bezeichnung vorherrscht, auch wenn offenbar nur 2% die genaue Sachbezeichnung wiedergeben können. Entgegen der klägerischen Behauptung braucht es keineswegs viel Fantasie, um die Herleitung des Begriffs «Botox» aus dem Namen des Nervengiftes zu machen.
Die klägerische Marke Botox lehnt damit eng an den Sachbegriff «Botulinumtoxin» an, was ihre Kennzeichnungskraft erheblich schwächt.
e) Es stellt sich weiter die Frage, ob die Kennzeichnungskraft der Marke Botox durch Benutzung gestärkt wurde:
Die Kennzeichnungskraft einer ursprünglich schwachen Marke kann durch die Intensität der Benutzung erhöht werden. Die Stärkung der Kennzeichnungskraft ist Ausdruck einer intensiven Aufbauarbeit des Markeninhabers; verlangt wird in der Regel ein langjähriger Gebrauch der Marke und intensive Werbung (Willi, MSchG 3 N 115; G. Joller, in: M. Noth/G. Bühler/F. Thouvenin [Hg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, MSchG 3 N 98 ff.).
Wie bereits dargelegt (vorne Ziff. 2.5.2 lit. a), verweist die Klägerin auf die überragende Verkehrsgeltung, die intensiven Verkaufsförderungsmassnahmen und den grossen Umsatz, den sie mit Botox resp. Vistabel in der Schweiz wie im Ausland erziele. Die Stärkung der Kennzeichnungskraft einer Marke setzt allerdings deren markenmässig intensive Benutzung voraus. Aufgrund des Verbots der Publikumswerbung für Arzneimittel, die nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen (Art. 32 Abs. 2 lit. a HMG), ist der Klägerin ausschliesslich Fachwerbung zuhanden der Personen erlaubt, die Botox verschreiben oder abgeben dürfen (Art. 31 Abs. 1 lit. a HMG). Die unscharfe Abgrenzung von Botox, Botox-Behandlung und Botulinumtoxin veranlasste denn auch das Schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic im Anschluss an ein vor dem BVGer geführtes Verfahren (C-1795/2009) zum Erlass der sogenannten Botulinumtoxin-Leitlinien, die die Verwendung des Begriffs «Botox» stark einschränken. Werbemassnahmen für Botox, die sich an die breite Öffentlichkeit wenden, sind der Klägerin somit bereits von Gesetzes wegen verwehrt. Nach dem Ergebnis der Erwägungen in Ziff. 2.5.2 lit. d ist sodann zwar davon auszugehen, dass Botox als Begriff bekannt ist, nicht aber als Marke. Das Zeichen scheint von der Schweizer Gesamtbevölkerung gerade nicht als betriebliches Herkunftszeichen wahrgenommen zu werden, womit auch nicht der Schluss auf einen Hersteller gemacht wird. Anders verhält es sich indessen bei der Ärzteschaft, welche Direktabnehmerin des unter der Marke vertriebenen Produktes ist (siehe dazu Ziff. 2.4.2.2. lit. e der Erwägungen).
Im Lichte dieser Erwägungen ist der Marke Botox eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft einzuräumen. Zwar wird diese durch die starke Anlehnung an den Sachbegriff herabgesetzt; der Umstand, dass sie zumindest in Fachkreisen weit verbreitet und bekannt ist, vermag die Herabsetzung zu einem grossen Teil wieder aufzufangen.
2.5.4.2 a)–b) […]
c) Ausgangspunkt für die Beurteilung der Markenkollision ist der Eintrag im Markenregister. Eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr setzt voraus, dass das (jüngere) Zeichen mit der älteren Marke identisch oder ähnlich ist (Art. 3 Abs. 1 lit. b und c MSchG). Die Markenähnlichkeit bestimmt sich nach dem Gesamteindruck. Zu berücksichtigen sind alle der menschlichen Wahrnehmung zugänglichen, äusserlichen und inhaltlichen Übereinstimmungen, aber auch Unterschiede. Die Prüfung nach dem Gesamteindruck soll dem Umstand Rechnung tragen, dass die Marke normalerweise als Ganzes wahrgenommen wird und Einzelheiten weniger Bedeutung zugemessen wird. Nicht alle Markenbestandteile fallen gleich ins Gewicht. Den charakteristischen Bestandteilen kommt besondere Bedeutung zu. Demgegenüber begründet die Übereinstimmung in gemeinfreien Markenbestandteilen noch keine Verwechslungsgefahr. Dennoch können sie den Gesamteindruck von Marken mitbeeinflussen. Die Beurteilung von Wortmarken richtet sich nach dem Wortklang, dem Schriftbild und dem Sinngehalt. Zwischen den einzelnen Faktoren bestehen Wechselwirkungen. Grundlage für die Beurteilung ist das Erinnerungsbild (Willi, MSchG 3 N 55, 58, 63 und 67 ff.).
d) Der Wortklang prägt das Erinnerungsbild einer Marke in entscheidender Weise. Zur Beurteilung des Klangbildes werden das Silbenmass, die Aussprachekadenz sowie die Vokalfolge berücksichtigt (siehe Willi, MSchG 3 N 70 und 73). Der Vergleich zwischen der klägerischen Marke Botox und der beklagtischen Marke Cellcare Botocare zeigt, dass die klägerische Marke aus zwei Silben (Bo-tox) und die beklagtische Marke aus fünf Silben (Cell-care Bo-to-care) besteht. Während bei der klägerischen Marke Silbenträger der ersten Silbe der Vokal O ist und Silbengipfel der zweiten Silbe der Konsonant X, liegen die besonders hervortretenden Laute bei der beklagtischen Marke bei jeder Silbe auf dem (ausgesprochenen) Vokal. Nicht deckend sind auch die Vokalfolgen: O-O bei der Klägerin, E-A-O-O-A bei der Beklagten. Dabei wird berücksichtigt, dass beide Wörter der beklagtischen Marke mit dem Wortteil «care», dem englischen Wort für «Pflege», enden. Es kann davon ausgegangen werden, dass die massgebenden Verkehrskreise den Bedeutungsgehalt des Wortbestandteils «care» und dessen Herkunft |kennen, weshalb auch davon ausgegangen werden muss, dass die englische Aussprache der beklagtischen Marke als korrekt empfunden wird. Im Lichte dieser Erwägungen ist die Zeichenähnlichkeit grundsätzlich zu verneinen.
Zu berücksichtigen ist auch die Kennzeichnungskraft, die den einzelnen Silben zukommt. Gemeinfreie und schwache Silben vermögen – selbst wenn sie betont werden – in der Regel keine relevante Ähnlichkeit zu begründen (Joller, MSchG 3 N 153). Gleiches muss für Wortbestandteile oder ganze Wörter gelten. Im Umkehrschluss bedeutet das aber nicht, dass gemeinfreie Silben resp. Wortbestandteile nicht zur Abgrenzung der Zeichen beitragen können. Wie die Klägerin zutreffend festhält, bedeutet «Cellcare» so viel wie «Zellen-/Gewebe-/Hautpflege». Das erste Wort aus der beklagtischen Marke weist somit klar auf ein Pflegeprodukt hin. Dieser Hinweis wiederholt sich im zweiten Wortteil des Wortes «Botocare»: «care», d. h. «Pflege», bekräftigt den ohne weiteres erkennbaren Hinweis auf ein Pflegeprodukt. Die Begriffe «Cellcare» und «care» sind als Beschaffenheitsangaben für sich allein genommen dem Markenschutz nicht zugänglich (siehe Willi, MSchG 3 N 53 ff.). Hingegen dienen sie der Abgrenzung zu dem von der Klägerin unter der Marke Botox vertriebenen Produkt. Dieses dient nämlich keineswegs der Hautpflege. Der mit der Injektionslösung verabreichte Inhaltsstoff (ein Toxin, auf das mit der zweiten Silbe tox der klägerischen Marke hingewiesen wird) dient einzig dazu, die Muskeln zu lähmen und damit – soweit das Produkt im Kosmetikbereich verwendet wird – die Alterserscheinungen zu beseitigen. Mit Hautpflege steht das klägerische Produkt in keinem Zusammenhang. Der Begriff «Pflege» verweist auf eine positive und möglichst nachhaltige Wirkung auf das Hautorgan. Diese wird mit dem unter der Marke Botox vertriebenen Produkt nicht angestrebt. Auch im Sinngehalt weichen die Zeichen folglich wesentlich voneinander ab.
Hinsichtlich des Schriftbildes, bei dem die Wortlänge und die Gleichartigkeit oder Verschiedenheit der verwendeten Buchstaben entscheidend sind, sind ebenfalls wesentliche Unterschiede zu erkennen. Die klägerische Marke enthält fünf Buchstaben, diejenige der Beklagten deren 16. Übereinstimmend sind nur die Buchstabenkombinationen «Boto». Diesen kommt zwar im Vergleich zu den übrigen Buchstabenkombinationen erhöhte Kennzeichnungskraft zu, weil der Sachzusammenhang zumindest für den Schweizer Durchschnittsabnehmer zu Botulinumtoxin nicht ganz so leicht zu erkennen ist wie die Bedeutung der Wortteile «care» und «Cell». Die Buchstabenkombination ist indes sehr kurz, weshalb bereits geringe Abweichungen auffallen. Der angehängte Konsonant X bei der klägerischen Marke Botox hat – wie gesagt – wesentlichen Einfluss auf den Sinngehalt des Begriffs und unterscheidet sich eindeutig vom Begriff «care», sodass auch unter diesem Gesichtspunkt eine Ähnlichkeit zu verneinen ist.
2.5.4.3 a)–b) […]
c) Gleichartigkeit liegt vor, wenn die massgeblichen Abnehmerkreise auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung ähnlicher Marken angebotenen Waren würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- und Vertriebsstätten aus demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle eines gemeinsamen Markeninhabers hergestellt (BVGer vom 28. Mai 2010, B-2844/2009, E. 3.1). Die Rechtsprechung hat verschiedene Kriterien zur Beurteilung der Warengleichartigkeit entwickelt. Dazu gehören Faktoren wie Produkteigenschaften, Verwendungszweck, Vertriebskanäle, Abnehmerkreise, u.a.m. (Willi, MSchG 3 N 40 ff.; Marbach, N 817 ff.; BVGer vom 28. Mai 2010, B-2844/2009, E. 3.1).
d) Die Wortmarke Botox ist für die Warenklassen 3 (IR 826203) und 5 (P-388 790; P-484 521) registriert; ebenso die Wortmarke «Cellcare Botocare» (Marken-Nr. 623768). Innerhalb der Warenklasse 3 sind die Marken übereinstimmend für Mittel zur Körper- und Schönheitspflege (Cosmetics), Gesichts- und Hautcremes (face creams; skin creams) registriert. Innerhalb der Warenklasse 5 sind die Marken übereinstimmend für «Pharmazeutische Präparate für die Behandlung von Falten» bzw. «Pharmazeutische Erzeugnisse für die Hautpflege», namentlich durch «medizinische Cremes, Seren und Lotionen zur Behandlung von Hautfalten» registriert. Trotz der geringen Abweichung im Wortlaut kann deshalb davon ausgegangen werden, dass die Produkte auch innerhalb der Warenklasse 5 für dieselbe Warengattung registriert wurden.
Wie bereits dargelegt, bleiben der Klägerin allfällige aus dem Registereintrag für die Warenklasse 3 erwachsenden Zivilansprüche – die vorliegend geltend gemacht werden – versagt (siehe Ziff. 2.5.3 der Erwägungen). Im Übrigen ist in Bezug auf die Vertriebskanäle und die Abnehmerkreise daran zu erinnern, dass das unter der Marke Botox vertriebene Produkt nur von spezialisierten Ärzten bezogen werden kann. Gleiches gilt für das unter der Marke Vistabel vertriebene Produkt. Demgegenüber ist das beklagtische Produkt frei im Handel erhältlich. Es sind somit weder die Vertriebskanäle noch die direkten Abnehmerkreise identisch. Unterschiedlich sind sodann die Produkteeigenschaften. Wirkstoff des klägerischen Produktes ist eines der stärksten bekannten Nervengifte, Botulinumtoxin. Hauptwirkstoff im beklagtischen Produkt ist Hexapeptid. Weiter unterscheidet sich die Art der Anwendung: Während das unter der Marke Botox vertriebene Produkt unter die Haut direkt in die Muskulatur gespritzt wird, sind die unter der beklagtischen Marke |vertriebenen Produkte mehrmals täglich auf den betroffenen Hautstellen aufzutragen. Übereinstimmend ist hingegen der Verwendungszweck. Die Produkte beider Parteien bezwecken die Faltenbeseitigung mit dem Ziel, den Konsumenten ein jüngeres Antlitz zu verschaffen, als es ihrem Alter natürlicherweise entsprechen würde. Eine funktionale Übereinstimmung des Verwendungszwecks ist damit nicht von der Hand zu weisen. Wie die Parteien indessen übereinstimmend festhalten, sind eine Vielzahl von Produkten auf dem Markt erhältlich, die denselben Zweck anstreben. Und es ist geradezu gerichtsnotorisch, dass in der Kosmetikbranche ein reger Wettbewerb stattfindet. Die Gefahr, dass der schweizerische Durchschnittsabnehmer bei zwei unterschiedlichen Produkten zur Faltenglättung zum Schluss kommt, dass diese aus demselben Unternehmen stammen oder unter der Kontrolle eines gemeinsamen Markeninhabers stehen, bemisst sich deshalb vielmehr an den Faktoren Produkteeigenschaften und Vertriebskanäle. Letzteres gilt insbesondere, wenn ein Produkt – wie vorliegend – nur über einen Facharzt bezogen werden kann. Der übereinstimmende Verwendungszweck indes ist weniger bedeutsam.
2.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine Verletzung der klägerischen Markenrechte erkennbar ist. Die Marken Botox sind zwar (bislang) nicht zum Freizeichen degeneriert. Ebenso wenig haben sie aber Berühmtheit im Sinne von Art. 15 MSchG erlangt. Für Produkte der Warenklasse 3 geniesst die Marke Botox (IR 826 203) in der Schweiz mangels Gebrauch keinen markenrechtlichen Rechtsschutz; ebenso die Marke Botolift. Darüber hinaus besteht zwischen Botox und Cellcare Botocare keine Verwechslungsgefahr: Aufgrund der Nähe zu einer Sachbezeichnung ist die Kennzeichnungskraft der Marke herabgesetzt, was sie durch die Intensität ihrer Benutzung (in Fachkreisen) zum Teil wieder wettmacht. Die Zeichenähnlichkeit ist zu verneinen und auch mit Bezug auf das Kriterium der Gleichartigkeit ist festzuhalten, dass keine Gefahr zu erkennen ist, dass die Abnehmer annehmen könnten, dass die Produkte der Parteien aus demselben Unternehmen stammen oder unter der Kontrolle desselben Markeninhabers stehen könnten.
3.
3.1 Die Normen des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) sind im Verhältnis zum Markenschutz nicht subsidiär, sondern haben einen eigenständigen Anwendungsbereich. Es ist damit grundsätzlich davon auszugehen, dass die jeweils spezifischen Schutzvoraussetzungen für jedes beanspruchte Recht eigenständig zu beurteilen sind und keine Abgrenzung der Immaterialgüterrechte in dem Sinne angebracht ist, dass jeweils ein Normbereich ausschliesslich gelten würde (BGE 135 III 446 ff. E. 4.1).
3.2
3.3 Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Unlauter handelt insbesondere, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen (Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG), oder wer sich, seine Waren, Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt (Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG).
Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann gemäss Art. 9 Abs. 1 UWG dem Richter beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten (lit. a); eine bestehende Verletzung zu beseitigen (lit. b) oder die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt (lit. c).
3.4
3.4.1 a) Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand der Schaffung einer Verwechslungsgefahr mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten. Die Verwechselbarkeit kann dabei darin bestehen, dass die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung für das bereits auf dem Markt befindliche Erzeugnis eines anderen gehalten werden kann. Indessen ist keine direkte warenbezogene Verwechselbarkeit erforderlich. Sie kann auch bloss eine mittelbare oder indirekte sein, indem beim Publikum der Eindruck erweckt wird, die verwechselbar gekennzeichneten oder ausgestatteten Waren stammten aus Betrieben, die wirtschaftlich eng verbunden seien.
Die Gefahr der Verwechslung mit ähnlich gekennzeichneten Produkten ist anhand der tatsächlichen Warenpräsentation in gesamter Würdigung aller Umstände in Betracht zu ziehen, die für den durchschnittlich aufmerksamen Käufer die Individualisierung der gekennzeichneten Produkte mitprägen. Das Risiko von Verwechslungen ist umso grösser, je näher sich die Waren sind, für welche die in Frage stehenden |Zeichen gebraucht werden. Wenn zwei Zeichen für identische Warengattungen verwendet werden, ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein besonders strenger Massstab anzulegen. Zu beachten ist zudem, dass bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen ist als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt ist. Die Schaffung einer Verwechslungsgefahr ist allerdings wettbewerbsrechtlich nur relevant, sofern die nachgeahmte Ausstattung Kennzeichnungskraft besitzt, indem sie vom Publikum als Herkunftshinweis verstanden wird, sei es Kraft ihrer Originalität oder ihrer Verkehrsdurchsetzung (BGE 135 III 446 ff. E. 6.1 f.).
b) Zur Frage der Verwechselbarkeit wurde bereits ausführlich unter Ziff. 2.5.4 ff. der Erwägungen Stellung genommen. Ergänzend ist festzuhalten, dass auch das Erscheinungsbild der Produkte keine Gefahr zu einer allfälligen Verwechslung schafft. Während das klägerische Produkt in einem Durchstechfläschchen, wie es für zu injizierende Arzneimittel typisch ist, nur an Fachärzte vertrieben wird, werden die Produkte der Beklagten – für jedermann frei erhältlich – in einem auf Hochglanz polierten zylinderförmigen Gefäss verkauft. Die Verpackung der beklagtischen Produkte weist ein modernes, zeitgemässes Design auf. Auf dem Behältnis sticht weniger der Begriff «Botocare» als vielmehr der Begriff «Swissgetal» und das darunter angeführte weisse Kreuz auf rotem Hintergrund (dem Eidgenössischen Wappen entsprechend) ins Auge. Damit wird mitnichten der Eindruck erweckt, die Produkte der Parteien könnten in irgendeinem Zusammenhang stehen.
c) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist sodann auch die Verwendung des Werbeslogans, wonach mit den beklagtischen Produkten eine «botulinähnliche Wirkung ohne Nadel erzielt werden» könne, grundsätzlich nicht unlauter. Die Beklagte nimmt damit nicht Bezug auf das klägerische Produkt, sondern auf das unter der Sachbezeichnung «Botulinumtoxin» bekannte Nervengift. Einer möglichen Irreführung, die nach klägerischer Ansicht daraus entstehen könnte, dass die Beklagte ihr Produkt nicht Botucare sondern Botocare nennt, wird damit ausdrücklich entgegengewirkt, indem der Bezug zum Nervengift betont wird. Die Tatsache, dass dieses Gift auch Wirkstoff in dem von der Klägerin unter der Marke Botox vertriebenen Produkt ist, gibt dieser keinen Anspruch auf alleinige Verwendung des Begriffs. Als Sachbezeichnung ist der Begriff «Botulinumtoxin» nicht monopolisierbar. Lehnt ein Marktteilnehmer in der Bewerbung seines Produktes an einen solchen Begriff an, so liegt nur dann ein lauterkeitsrechtlicher Verstoss vor, wenn er dabei unrichtige oder irreführende Angaben über die Beschaffenheit seines Produktes macht, und damit das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (siehe Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG). Die Klägerin macht dies allerdings nicht geltend, und die Beklagte behauptet in der Anpreisung ihres Produktes denn auch nur, mit ihm könne eine botulinähnliche Wirkung erzielt werden, gibt also nicht vor, es enthalte diesen oder einen ähnlichen Wirkstoff. Die Klägerin stellt sich schliesslich auch nicht auf den Standpunkt, dass der beklagtische Werbeslogan unwahr sei, d. h. dass die behauptete Wirkung mit den beklagtischen Produkten nicht erreicht werden könne. Sie weist zwar darauf hin, dass in den beklagtischen Produkten kein Botulinumtoxin, sondern Hexapeptid enthalten sei. Es wurde aber weder behauptet noch ist es gerichtsnotorisch, dass damit nicht ähnliche Ergebnisse erzielt werden können, wie mit der Behandlung mit Botulinumtoxin haltigen Produkten. Mehr wird von der Beklagten auch nicht behauptet.
d) Im Lichte dieser Erwägungen ist mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG keine Verletzung des Lauterkeitsrechts erkennbar.
3.4.2 a) Unter den Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG lässt sich eine produktebezogene Rufausbeutung subsumieren. Dabei ist zu beachten, dass der Vergleich auch konkludent, implizit durch Werbe- oder Marketingmassnahmen erfolgen kann, die sich an die Ausstattung des Konkurrenten annähern, und nicht explizit vorgenommen werden muss. Das Merkmal einer verdeckten Rufausbeutung besteht darin, dass der Verletzer seine Produkte unmittelbar von den Vorstellungen des Publikums über das bezuggenommene Produkt profitieren lässt, also einen Image-Transfer zu seinen Produkten anstrebt. Eine verdeckte Rufausbeutung in diesem Sinne liegt vor, wenn ein Konkurrent die Gestaltung eines fremden Produkts übernimmt und dieses gewollt und planmässig an dessen Merkmale annähert, um von dessen gutem Ruf zu profitieren (C. Schmid, Basler Kommentar UWG, Basel 2013, UWG 3 N 94 m.H.)
b) Wie bereits unter Ziff. 3.4.1 lit. c der Erwägungen ausgeführt, nimmt die Beklagte nicht Bezug auf das klägerische Produkt, sondern auf den Wirkstoff Botulinumtoxin. Der Wirkstoff geniesst den Ruf, ungemein effektiv bei der Beseitigung von Falten durch Lähmung der entsprechenden Muskulatur zu sein. Es ist nicht zu übersehen, dass die Beklagte mit ihrem Werbeslogan «botulinähnliche Wirkung ohne Nadel» Bezug auf diese Effektivität nimmt, die aufgrund der regen Thematisierung in den Medien (siehe dazu die in Ziff. 2.4.2.2 lit. e aufgeführten Verweise auf die einschlägigen Beilagen) gemeinhin bekannt ist, wie sich auch aus der «Repräsentativbefragung» der Klägerin ergibt. Die Beklagte vergleicht |die Wirkung ihres Produktes mit derjenigen des Nervengiftes und betont als Vorteil gleichzeitig, dass eine Injektion ihres Produktes unter die Haut im Gegensatz zum Einsatz von Botulinumtoxin nicht nötig sei. Der Vergleich mit einem Naturstoff stellt aber – wie gesagt – keine Verletzung des Lauterkeitsrechtes dar, solange der Vergleich nicht nachweislich falsch ist, was nicht behauptet wurde (siehe Ziff. 3.4.1 lit. c der Erwägungen).
3.5 Im Lichte dieser Erwägungen ist auch keine Verletzung des Lauterkeitsrechts erkennbar.
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Bv