«Apotheke Zur Rose» Bundesgericht vom 7. Juli 2014

02 | 2015

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Heilmittelrecht | Droit des produits thérapeutiques

«Apotheke Zur Rose»

Bundesgericht vom 7. Juli 2014

Unzulässiger Arzneimittel-Handel mit nicht zur Selbstdispensation berechtigten Ärzten

HMG 27; GesG/ZH 25a. Der Versandhandel mit Arzneimitteln ist für Apotheken zulässig, wenn eine Detailhandelsbewilligung vorliegt. Ärzte dürfen nur dann vertraglich in das Vertriebssystem einbezogen werden, wenn sie bei der Medikamentenabgabe eine untergeordnete Hilfsfunktion einnehmen oder selber über eine Detailhandelsbewilligung verfügen (E. 4.1, 4.2).

HMG 24 I b, 30 I, 4 I f. Übernimmt ein Arzt apothekerspezifische Funktionen, nämlich die Erstellung eines Patientendossiers, die Kontrolle auf Unverträglichkeit und die Abgabe von verwendungsfertigen Arzneimitteln, erfordert dies eine Bewilligung zur Selbstdispensation (E. 4.2.1, 4.2.2).

HMG 33 I, III. Erhält ein Arzt von einer Apotheke eine Vergütung für Tätigkeiten, die ohnehin durch den Tarmed entschädigt werden, liegt ein unzulässiger geldwerter Vorteil vor (E. 5.3.2, 5.3.3, 5.3.4, 5.3.5).

LPTh 27; LSan/ZH 25a. Les pharmacies sont autorisées à vendre des médicaments par correspondance, lorsqu’elles disposent d’une autorisation pour le commerce de détail. Les médecins ne peuvent être admis au sein du système de distribution par contrat que s’ils exercent une fonction subsidiaire et subalterne dans la délivrance des médicaments ou qu’ils disposent eux-mêmes d’une autorisation pour le commerce de détail (consid. 4.1, 4.2).

LPTh 24 I b, 30 I, 4 I f. Si un médecin exerce des activités normalement confiées aux pharmaciens, notamment en constituant un dossier de patients, en contrôlant les contreindications et en remettant des médicaments prêts à l’usage, il doit disposer d’une autorisation en matière de pro-pharmacie (consid. 4.2.1, 4.2.2).

LPTh 33 I, III. Lorsqu’une pharmacie verse une indemnité à un médecin pour des activités qui sont de toute façon couvertes par le Tarmed, il y a lieu d’admettre un avantage matériel indu (consid. 5.3.2, 5.3.3, 5.3.4, 5.3.5).

II. öffentlich-rechtliche Abteilung; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. 2C_477/2012

Arzt A. aus dem Kanton Zürich hat, wie auch andere Ärzte und Ärztinnen, mit der Apotheke Zur Rose (X.), einer Online- und Versandapotheke im Thurgau, einen Medikamentenversandvertrag abgeschlossen. Dieser Vertrag sieht vor, Rezepte in elektronischer Form an die X. zu übermitteln. Diese stellt die verschriebenen Arzneimittel entweder A. zur Weiterleitung an die Patienten zu oder versendet sie direkt an die Patienten. A. erhält als Gegenleistung von der X. jährlich CHF 12.– pro Patient für den Dossiercheck, CHF 1.– pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle und CHF 40.– pro Neukundeneröffnung und Weiterleitung der Daten an X. Arzt A. verfügt nicht über eine kantonale Detailhandelsbewilligung zur Selbstdispensation, d.h. zur direkten Medikamentenabgabe an Patienten.

Am 20. April 2006 wurden A. und X. von der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich dargelegt, dass das praktizierte Konzept bewilligungspflichtig sei und gegen heilmittelrechtliche Bestimmungen verstosse. Ohne eine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke dürften Ärzte keine Heilmittel abgeben. Am 27. Februar 2007 stellte die Gesundheitsdirektion auf Antrag von A. und X. fest, die Weiterleitung und der Direktversand durch A. und X. von verschriebenen Heilmitteln sei rechtswidrig, insbesondere wenn A. für das Erfassen und Übermitteln der Rezeptinformationen eine Entschädigung erhalte. Der Rekurs beim Regierungsrat und die Beschwerde an das VGer von A. und X. waren erfolglos. Die Beschwerde richtet sich gegen das Urteil des VGer vom 15. März 2012 mit unter anderem den Anträgen festzustellen, das praktizierte Geschäftsmodell sei auch dann nicht rechtswidrig, wenn der beteiligte Arzt kein Dispensationsrecht hätte und die genannten Gegenleistungen für den Dossiercheck, für die Interaktionskontrolle und pro Neukundeneröffnung erhielte.

Aus den Erwägungen:

3. Die Beschwerdeführenden ersuchen um Feststellung, wonach ihr Geschäftsmodell rechtmässig sei, wenn der Beschwerdeführer 1 über keine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke verfügte und als Gegenleistung für seine Leistungen von der Beschwerdeführerin 2 für den Dossier|check, bzw. pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle und pro Neukundeneröffnung Entschädigungen entgegennehmen würde.

Das Feststellungsbegehren beinhaltet sowohl die Frage der Bewilligungspflicht als auch der Zulässigkeit des Entschädigungsmodells. Zunächst ist zu prüfen, ob eine Bewilligungspflicht für mit der Beschwerdeführerin 2 zusammenarbeitende Ärztinnen und Ärzte besteht (siehe sogleich E. 3.1 ff. und E. 4). Im Anschluss daran erfolgt die Überprüfung der Zulässigkeit der vorgesehenen Entschädigungen und damit auch der Frage der Bewilligungsfähigkeit des Modells (unten E. 5).

3.1 Das Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) soll zum Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier gewährleisten, dass nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden (Art. 1 Abs. 1 HMG). Gemäss Art. 30 Abs. 1 HMG benötigt eine kantonale Bewilligung, wer in Apotheken, Drogerien und anderen Detailhandelsgeschäften Arzneimittel abgibt (Detailhandelsbewilligung), wobei unter Abgabe die entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Überlassung eines verwendungsfertigen Heilmittels für die Verwendung durch den Erwerber oder die Erwerberin zu verstehen ist (Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG). Die sog. Selbstdispensation, d.h. die direkte Medikamentenabgabe durch Ärztinnen und Ärzte (vgl. für verschreibungspflichtige Medikamente Art. 24 Abs. 1 lit. b HMG [«weitere Medizinalpersonen»] bzw. für nicht verschreibungspflichtige Medikamente Art. 25 Abs. 1 lit. a HMG), ist eine besondere Form des Detailhandels (Botschaft zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG], BBl 1999, 3453, 3517; vgl. Art. 37 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10]; BGE 131 I 198 E. 2.4 ff.; BGer vom 20. April 2012, 2C_158/2012, E. 4.3, 4.4; BGer vom 23. September 2011, 2C_53/2009, E. 3.1, 3.2; BGer vom 22. Dezember 2003,2P.287/2002, E. 2.3; vgl. H. Bürgi, Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, Basel 2006, HMG 30 N 7; U. Kieser, Heilmittel, in: T. Poledna/U. Kieser [Hg.], Gesundheitsrecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Basel 2005, N 41), sodass auch hierfür eine Bewilligung gemäss Art. 30 HMG erforderlich ist (vgl. 25a Gesundheitsgesetz des Kantons Zürich vom 2. April 2007 (GesG/ZH); vgl. auch § 15 und 25 Abs. 1 der Heilmittelverordnung des Kantons Zürich vom 21. Mai 2008 [HMV/ZH]). Von Bundesrechts wegen sind Ärztinnen und Ärzte im Rahmen der sog. Selbstdispensation somit erst dann ermächtigt, Medikamente abzugeben, wenn sie über eine entsprechende kantonale Detailhandelsbewilligung verfügen (Art. 30 HMG). Die Verantwortung für die Medikamentenabgabe liegt im Rahmen der Selbstdispensation bei den Ärztinnen und Ärzten (vgl. M. Giger/U. Saxer/A. Wildi/M. Fritz, Arzneimittelrecht, Zürich 2013, 115).

3.2 […] Das Abgabesystem des Heilmittelgesetzes beruht im Interesse der Arzneimittelsicherheit und des Patientenschutzes auf einer Fachberatung durch entsprechende Hinweise im Rahmen der Verschreibung und der Abgabe (Botschaft HMG, 3513, vgl. auch die Erläuterungen zu den allgemeinen «Leitprinzipien der Medikamentenabgabe», 3514 f.); die Abgabe an die Konsumenten soll – abgesehen von Fällen der Selbstdispensation, der Abgabe in Notfällen und der Anwendung am Patienten während der Behandlung (vgl. BGE 131 I 198 ff. E. 2.6; BGer vom 23. September 2011, 2C_53/2009, E. 4.2; BGer vom 16. September 2010, 6B_444/2010, E. 4.1.2) – erst nach zweifacher Kontrolle durch Fachpersonen in Anwendung ihrer jeweiligen anerkannten Wissenschaften erfolgen. Dabei hat der Apotheker grundsätzlich nach den Vorgaben der ärztlichen Verordnung zu handeln. Er hat sich indessen bei der verschreibenden Person über die Richtigkeit zu vergewissern, wenn er nach den Umständen an der medizinischen Indikation des verschriebenen Arzneimittels zweifeln muss. In diesem Sinne sieht Art. 26 Abs. 1 HMG vor, dass der Apotheker die ärztliche Verschreibung kontrollieren und allfällige Unstimmigkeiten in Rücksprache mit dem verschreibenden Arzt bereinigen muss (vgl. BGer vom 16. Oktober 2009, 9C_397/2009, E. 4.3; Bürgi, HMG 24 N 11, 26 N 10 ff.; G. Eugster, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, N 723).

3.3 Auch der Versandhandel mit Medikamenten ist eine besondere Form der Medikamentenabgabe. Er ist im Grundsatz untersagt und kann ausnahmsweise bewilligt werden, wenn eine Detailhandelsbewilligung vorliegt und zusätzliche Erfordernisse der Qualitätskontrolle erfüllt werden (Art. 27 Abs. 1 und 2 HMG; Art. 29 der Verordnung über die Arzneimittel vom 17. Oktober 2001 [VAM]; SR 812.212.21; BGer vom 20. September 2007, 2P.169/2006, E. 2.2). Als Versandhandel gilt der Handel mit Waren, die in Katalogen, Prospekten oder (Internet-)Anzeigen angeboten und an die Kundschaft versendet werden (vgl. Botschaft HMG, 3513 ff.). Analog zur persönlichen Abgabe müssen auch beim Versandhandel die Beratung durch eine Fachperson (Apotheker, Drogisten) und die ärztliche Überwachung gesichert sein (Art. 27 Abs. 2 lit. c HMG; Art. 29 Abs. 2 lit. g VAM; vgl. BGE 125 I 474 ff. E. 4 d, e; EVG vom 5. September 2006, K 158/05, E. 6.4; Botschaft HMG, 3515).

3.4 […] Bei der für die Medikamentenabgabe erforderlichen Detailhandelsbewilligung handelt es sich um eine Betriebsbewilligung, die namentlich die sachlichen und personellen |Anforderungen für den Betrieb der Abgabestelle festlegt (BGer vom 4. Oktober 2010, 2C_767/2009, E. 4.2). Hinsichtlich der Bewilligungspflicht im Detailhandel unterscheidet der Kanton Zürich zwischen öffentlichen Apotheken (§ 23 Abs. 2 lit. a HMV/ZH) und Privatapotheken (§ 23 Abs. 2 lit. b HMV/ZH). Bei Ersteren handelt es sich um sog. Offizinapotheken, d.h. öffentlichen, allen Personen zugängliche Apotheken. Zu den Privatapotheken gehören die Spitalapotheken und die Apotheken jener Ärztinnen und Ärzte, die in Selbstdispensation Medikamente abgeben dürfen. Zu den Privatapotheken haben nur Kunden jener Medizinalpersonen Zugang, welche die Privatapotheken führen (vgl. hierzu Bürgi, HMG 30 N 6; T. Poledna/B. Berger, Öffentliches Gesundheitsrecht, Bern 2002, N 326).

4. Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt, die Zusammenarbeit der Beschwerdeführerin 2 mit dem Beschwerdeführer 1 erfordere keine Bewilligung zum Führen einer Privatapotheke des Letzteren. Auch im vertraglichen Vertriebssystem mit Ärzten sei die Beschwerdeführerin 2 nichts weiter als eine öffentliche Apotheke. In ihrem Geschäftsmodell würden die Arzneimittel durch sie als Versandapotheke und nicht durch die Ärzte abgegeben. Jedoch sei es zulässig, Dritte – hier Ärztinnen und Ärzte – in die Auslieferung der Arzneimittel einzubeziehen. Es verstosse gegen den Vorrang des Bundesrechts (Art. 49 BV) und insbesondere gegen die Begriffsbestimmungen des Detail- und Versandhandels (Art. 30 HMG; Art. 24 Abs. 1 lit. b HMG; Art. 27 HMG), wenn die Vorinstanz für die Zusammenarbeit von Ärztinnen und Ärzten mit der Beschwerdeführerin 2 eine Bewilligung verlangen würde.

4.1 Die Beschwerdeführerin 2 verfügt nach den vorinstanzlichen Feststellungen über eine Detailhandelsbewilligung für den Versandhandel nach den Vorgaben von Art. 27 Abs. 2 HMG, die für die gesamte Schweiz gültig ist (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]). Daneben verfügt sie auch über eine Bewilligung für den Grosshandel (Art. 28 Abs. 1 HMG; Art. 7 ff. AMBV). Sofern die Beschwerdeführerin 2 für Kunden direkt zugänglich ist und sie unmittelbar als Endverbraucher beliefert – d.h. ohne dass am Arzneivertrieb vertraglich eine Ärztin oder ein Arzt beteiligt ist – gehen die Beschwerdeführenden zurecht davon aus, dass sich die entsprechende Tätigkeit nicht von einer anderen für alle Personen zugänglichen (Offizin-)Versandapotheke unterscheidet (Art. 27 HMG; BGer vom 20. September 2007, 2P. 169/2006, E. 2.2).

Neben ihrer Tätigkeit als typische Versandhandelsapotheke arbeitet die Beschwerdeführerin 2 für den Arzneimittelvertrieb konzeptuell mit Ärztinnen und Ärzten zusammen (vorne Sachverhalt Ziff. A), wobei sich vorliegend (nur) für dieses Geschäftsmodell die Frage einer allfälligen Bewilligungspflicht der mit ihr zusammenarbeitenden Ärztinnen und Ärzten stellt (§ 17 aGesG/ZH bzw. § 25a GesG/ZH).

4.2 Zu untersuchen ist demnach, ob die Beschwerdeführerin 2 (auch) im hier strittigen Vertriebssystem – wie von ihr vorgebracht – als öffentlich zugängliche Versandhandelsapotheke Medikamente abgibt (vorne E. 3.3). Wenn die Abgabe durch sie erfolgt, müsste der vertraglich in das Vertriebssystem miteinbezogene Arzt hinsichtlich der Medikamentenabgabe als Hilfsperson bezeichnet werden können, die nur untergeordnete administrative oder logistische Funktionen wahrnimmt. Umgekehrt wäre ein Arzt, der selbst Medikamente abgibt, von Bundesrechts wegen verpflichtet, über eine Detailhandelsbewilligung nach Massgabe des kantonalen Rechts zu verfügen (vorne E. 3.2 und 3.4).

4.2.1 Zwischen dem Arzt und der Beschwerdeführerin 2 bestehen vertragliche Beziehungen für den Medikamentenvertrieb. Der Arzt erhält – wenn er mit der Beschwerdeführerin 2 zusammenarbeitet bzw. die Arzneimittel über ihren Vertriebskanal bezieht – spezifische Entschädigungen (vgl. das Feststellungsbegehren; grundlegend anders in dieser Hinsicht das Urteil vom EVG vom 5. September 2006, K 158/05), zunächst für das Patientendossier: Der Arzt erfasst und führt das Patientendossier. Dieses zu führen gehört zu seinen eigenen Aufgaben (vgl. § 13 GesG/ZH), aber auch zu denjenigen der Apotheke (vgl. Art. 1 und 3 Anhang I des Tarifvertrags zwischen der pharmaSuisse und der santésuisse [Tarifvertrag LOA IV]; abrufbar unter www.pharmasuisse.org/de/dienstleistungen/Themen/Seiten/LOA.aspx, besucht am 22. August 2014). Für das Weiterleiten der erfassten Patientendaten an die Beschwerdeführerin 2 wird der Arzt von ihr zusätzlich entschädigt. Unter dem Interaktionscheck, der den Ärzten nach dem Geschäftsmodell vergütet werden soll, ist die Kontrolle auf Unverträglichkeit mit andern vom Patienten eingenommenen Arzneimitteln zu verstehen. Diese gehört zunächst einmal zu den Aufgaben des Arztes, wird jedoch zusätzlich auch als Kontrolltätigkeit von Apothekern zum Zeitpunkt der Abgabe durchgeführt und diesen als «Apothekertaxe» entschädigt (vgl. Art. 1, 2 und 3 Anhang I des Tarifvertrags LOA IV; vgl. EVG vom 5. September 2006, K 158/05, E. 4.2.2.1; vgl. auch etwa Art. 69 Abs. 2 der Gesundheitsverordnung des Kantons Bern vom 24. Oktober 2001). Für den Arzt erfolgt die Entschädigung für die von ihm in seinem ursprünglichen Zuständigkeitsbereich durchzuführende Interaktionskontrolle über den Zeittarif des Tarmed (Grundvergütung; abrufbar unter www.tarmedsuisse.ch/153.html, besucht am 22. August 2014, vgl. dazu nachfolgend E. 5.3.2).

|4.2.2 Das Geschäftsmodell kann auf zweifache Weise interpretiert werden: Entweder die Beschwerdeführerin 2 überträgt die von ihr während der Abgabe zu erbringenden Tätigkeiten dem Arzt, wofür sie diesen entschädigt. Oder aber es gestaltet sich so, dass sowohl die Beschwerdeführerin 2 als auch der Arzt ein Patientendossier führen und auch die je zu ihren Pflichten gehörende Interaktionskontrolle vornehmen (vgl. zum Prinzip der zweifachen Überprüfung vorne E. 3.2), wobei die Beschwerdeführerin 2 dem Arzt zusätzliche Vergütungen leistet. Übernimmt der Arzt den Patientenkontakt vollständig, wie dies die Sachverhaltsfeststellungen der Gesundheitsdirektion nahelegen, indem er die Patienten vor der elektronischen Übermittlung der Rezepte bis hin zur Zustellung der Ware berät und aufklärt, und sich das Handeln der Beschwerdeführerin 2 auf das Zustellen der Arzneimittel beschränkt, kann der Arzt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden nicht als «mit bestimmten Hilfsaufgaben betrauter» Postbote oder aber eine zufällig gewählte Hilfsperson zum Medikamentenversand bezeichnet werden. Vielmehr nimmt der Arzt diesfalls die Betreuung der Patienten durchgehend wahr, was ihm spezifisch vergütet wird. Werden im Geschäftsmodell die Kontrolltätigkeiten des Apothekers an den Arzt übertragen, wie dies die Entschädigung nahelegt, so bedingt das Modell – unabhängig davon, ob eine entsprechende Entschädigung überhaupt zulässig sein könnte –, dass die Ärzte in wesentlichen Teilen mit der Übertragung oder Überlassung des verwendungsfertigen Arzneimittels, d.h. mit der Medikamentenabgabe befasst sind (Art. 4 Abs. 1 lit. f und Art. 30 Abs. 1 HMG). Das Vertriebsmodell sieht auch keine Beschränkung der Lieferung auf den Umfang einer Abgabe in Notfällen und der Anwendung am Patienten während der Behandlung vor (vgl. BGE 131 I 198 ff. E. 2.6; BGer vom 23. September 2011, 2C_53/2009, E. 5.2; BGer vom 12. Juni 1992, 2P.147/1991, E. 3 d). Das Geschäftsmodell ist diesfalls – weil die personelle Trennung von Verschreibung und Abgabe der Arzneimittel im Geschäftsmodell durchbrochen wird – ohne Detailhandelsbewilligung des Arztes von Bundesrechts wegen nicht zulässig (Art. 26 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 HMG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 lit. b und Art. 25 HMG; vorne E. 3.1).

4.2.3 Sollten umgekehrt, wie dies die Beschwerdeführenden vorbringen, sämtliche Pflichten trotz der Ausrichtung der Entschädigung von der Beschwerdeführerin 2 auch selbst durchgeführt werden (Art. 27 Abs. 2 lit. c HMG; Art. 29 Abs. 2 lit. g VAM; vorne E. 3.3 in fine), so liesse sich prüfen, ob der Arzt durch das Entschädigungssystem gleichwohl an der Medikamentenabgabe beteiligt sein könnte. Es stellt sich jedoch zuallererst die Frage, für welche Tätigkeiten die Beschwerdeführerin 2 den Beschwerdeführer 1 überhaupt entschädigen möchte und ob entsprechende Entschädigungen an den Arzt zulässig sein können. Dies ist nachfolgend gestützt auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführenden zu prüfen (E. 5).

5. Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz habe – indem sie die im Geschäftsmodell vorgesehenen Entschädigungen (gestützt auf kantonales Recht) als unzulässig erachtete – die abschliessende Regel über geldwerte Vorteile in Art. 33 HMG verletzt (Art. 33 HMG in Verbindung mit Art. 49 und Art. 118 Abs. 2 lit. a BV). Festzustellen sei vielmehr, dass sich die Beschwerdeführenden nicht rechtswidrig verhielten, wenn der Beschwerdeführer 1 als Gegenleistung für seine Leistungen von der Beschwerdeführerin 2 jährlich CHF 12.– für den Dossiercheck, bzw. CHF 1.– pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle und CHF 40.– pro Neukundeneröffnung entgegennehmen würde.

[…]

5.2 Die Beschwerdeführenden beantragen dem BGer, es sei die Zulässigkeit des Entschädigungsmodells festzustellen. Diesem Begehren könnte von Bundesrechts wegen nur dann entsprochen werden, wenn ihr Entschädigungsmodell mit dem als verletzt gerügten Art. 33 HMG in Einklang stünde.

5.2.1 Gemäss Art. 33 Abs. 1 HMG dürfen Personen, welche Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, für die Verschreibung oder die Abgabe geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen werden. Auch dürfen Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, hierfür weder geldwerte Vorteile fordern noch annehmen (Art. 33 Abs. 2 HMG; vgl. zu Art. 33 HMG BGer vom 12. April 2012, 2C_92/2011, E. 3.1; BGer vom 21. Juli 2009, 2C_803/2008, E. 4.3.1; BGer vom 20. September 2007, 2P.169/2006, E. 2, 3; BGer vom 16. November 2006, 2P.32/2006 und 2A.56/2006, E. 2.2, 3). Zweck der unter dem Abschnitt «Werbung und Preisvergleiche» angeführten Bestimmung ist es, generell «die Beeinflussung von Fachpersonen (Ärztinnen und Ärzte, Apothekerinnen und Apotheker, Drogistinnen und Drogisten), welche Arzneimittel anwenden oder abgeben, durch geldwerte Vorteile» zu verhindern (Botschaft HMG, 3518 f.). Die Bestimmung umschreibt eine unzulässige Form von Fachwerbung, die sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Personen richtet (vgl. Art. 2 lit. c und Art. 3 der Verordnung über die Arzneimittelwerbung [Arzneimittel-Werbeverordnung, AWV]; |SR 812.212.5). Art. 33 HMG dient der Arzneimittelsicherheit; Arzneimittel sollen – im Lichte des Gesetzeszweckes, der darin besteht, die Gesundheit von Mensch und Tier zu gewährleisten und zu schützen (Art. 1 Abs. 1 HMG) – frei von finanziellen Anreizen verschrieben und abgegeben werden (vgl. dazu auch Art. 3 und 26 HMG, BGer vom 12. April 2012, 2C_92/2011, E. 3.9.1; BGer vom 16. November 2006, 2P.32/2006 und 2A.56/2006, E. 3.3; vgl. U. Saxer, Korruption im Arzneimittelhandel, in: AJP 2002, 1463, 1466; U. Saxer, Das Vorteilsverbot gemäss Art. 33 HMG, in: T. Eichenberger/T. Poledna [Hg.], Das neue Heilmittelgesetz, Zürich 2004, 118; U. Saxer, Basler Kommentar Heilmittelgesetz, HMG 33 N 5–7; T. U. Kieser, in: T. Poledna/U. Kieser (Hg.), N 48; U. Eggenberger-Stöckli, Werbung für Heilmittel, in: T. Poledna [Hg.], Gesundheit und Werbung, 2005, 67).

[…]

5.2.2 Der Begriff der geldwerten Vorteile ist dabei weit auszulegen. In der Botschaft HMG werden insbesondere «Superboni, Reisen, Einladungen, Geschenke, Gratismuster» als mögliche geldwerte Vorteile genannt (Botschaft HMG, 3518; BGer vom 12. April 2012, 2C_92/2011, E. 3.6). Unter die geldwerten Vorteile können jegliche Geld- oder Sachleistungen und jeder Verzicht auf die Geltendmachung von Forderungen fallen. Solche Vergütungen sind zu den geldwerten Vorteilen zu zählen, wenn sie ohne überzeugenden Rechtsgrund im Sinne eines angemessenen Leistungs-/Gegenleistungsverhältnisses gewährt werden (vgl. Swissmedic Journal 2006, 29, 43 f.; Saxer, Basler Kommentar HMG, HMG 33 N 20 f.; Saxer, AJP 2002, 1468 f.). Unerheblich ist, ob der geldwerte Vorteil direkt dem Leistungserbringer oder ihm nahestehenden Dritten gewährt wird (vgl. Korruptionsstrafrecht Art. 322^ter ff. StGB; BGE 129 II 462 ff. E. 4.5).

[…]

5.2.4 Als zulässige Vorteile vom Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 1 und 2 HMG ausgenommen sind solche von «bescheidenem Wert, die für die medizinische und die pharmazeutische Praxis von Belang sind» (Art. 33 Abs. 3 lit. a HMG), sowie handelsübliche und betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken (Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG). Vorteile von bescheidenem Wert sind Vorteile, die aufgrund ihrer geringen Höhe nicht geeignet sind, Fachpersonen zu beeinflussen, zumal sie für die medizinische und pharmazeutische Praxis von Belang sein müssen. Hierunter können Fachbücher, Notizblöcke, Praxissoftware etc. fallen. Von vornherein unzulässig sind damit Vorteile, die alleine der die Arzneimittel verschreibenden oder abgebenden Person zugutekommen (Saxer, Basler Kommentar HMG, HMG 33 N 42 f.; Swissmedic Journal 2006, 30). […] Rabatte im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG sodann sind Preisnachlasse, die dem Käufer auf den normalen Preis (hier von Arzneimittellieferungen) gewährt werden (BGer vom 12. April 2012, 2C_92/2011, E. 3; vgl. T. Eichenberger/M. Marti/P. Straub, Die Regulierung der Arzneimittel, recht 2003, 227; Saxer, Basler Kommentar HMG, HMG 33 N 47).

5.3 Die Beschwerdeführenden bringen vor, die von der Vorinstanz beanstandeten Entschädigungen stellten keinen geldwerten Vorteil im Sinne von Art. 33 HMG dar. Sie stellen sich auf den Standpunkt, dass Ärzte wie der Beschwerdeführer 1 keine Vergütungen erlangten, sondern lediglich entschädigt würden für Gegenleistungen für ihre Aufwendungen: Ärzte würden «gewisse Aufgaben» für die Beschwerdeführerin 2 übernehmen, und hierfür eine finanzielle Gegenleistung erhalten, die «angemessen» sei.

5.3.1 […] Das BGer bleibt an die vorinstanzlichen Feststellungen gebunden, wonach Ärzten im Rahmen des Geschäftsmodells in tatsächlicher Hinsicht finanzielle Vorteile erwachsen, wenn sie Rezepte für Arzneimittel an die Beschwerdeführerin 2 übermitteln (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG; vorne E. 1.7).

5.3.2 Es stellt sich die Frage, ob von einer Vorteilsgewährung auch in materiell-rechtlicher Hinsicht auszugehen ist. Die Ärztinnen und Ärzte nehmen im Rahmen der Beteiligung am Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin 2 regelmässige Entschädigungen pro Rezeptzeile für die Interaktionskontrolle, für ihre Dossierchecks sowie pro Neukundeneröffnung entgegen. Die Arzneimittelverschreibung und die Ausstellung des medizinischen Rezepts ist eine medizinische Leistung, welche über den Tarmed und somit über die obligatorische Krankenversicherung abgegolten wird. Die Interaktionskontrolle obliegt sowohl dem Arzt als auch der Beschwerdeführerin 2 (vgl. E. 4.2.1). Entsprechende ärztliche Handlungen sind Teil der über den Zeittarif entschädigten Grundkonsultation des Tarmed und werden dem Arzt – wie alle nicht mit spezifischen Tarifpositionen erfassten Tätigkeiten – über die Grundvergütung nach aufgewendeter Zeit abgegolten (vgl. die Grundvergütung des Tarmed, Grundkonsultation [erste 5 Minuten]: «Begrüssung, Verabschiedung, nicht besonders tarifierte Besprechungen und Untersuchungen, nicht besonders tarifierte Verrichtungen [z.B.: bestimmte Injektionen, Verbände usw.], Begleitung zu und Übergabe [inkl. Anordnungen] an Hilfspersonal betreffend Administration, technische und kurative Leistungen, Medikamentenabgabe [in Notfallsituation u/o als Starterabgabe], auf Konsultation bezogene unmittelbar vorgängige/anschliessende Akteneinsicht/Akteneinträge», 23). Auch das Führen eines Dossiers («Dossiercheck») wird dem Beschwerdeführer 1 bereits über die Grundver|gütung des Tarmed entschädigt (vgl. vorne Tarmed, Grundkonsultation, 23). Einen weiteren Antrieb sieht das Geschäftsmodell sodann vor, Neukunden für das Vertriebssystem zu gewinnen: Für das Weiterleiten von Daten, deren Erfassung durch den Tarmed bereits entschädigt ist (vgl. vorne Tarmed, Grundkonsultation, 23), erhält der Arzt CHF 40.– pro neu gewonnenen Patienten, der die Medikamente inskünftig über die Beschwerdeführerin 2 bezieht. Soweit die Beschwerdeführerin 2 dem Beschwerdeführer 1 die der Vergütung zugrunde liegenden Tätigkeiten überträgt, gehören diese (wie im Rahmen der blossen Verschreibung und auch der direkten Medikamentenabgabe) ohnehin zu seinen eigenen Aufgaben als Arzt und werden ihm durch den Tarmed bereits vergütet. Soweit vorgebracht wird, die Interaktionskontrolle der Beschwerdeführerin 2 würde von dieser auch selbst durchgeführt, ist nicht einzusehen, weshalb sie für die von ihr selbst durchgeführte Tätigkeit den Beschwerdeführer 1 pro Rezeptzeile für die von ihr bezogenen Arzneimittel entschädigt (vgl. vorne E. 4.2.2).

5.3.3 Der Ärztin oder dem Arzt fliessen demnach ohne ausgewiesenen Mehraufwand durch die – von der Beschwerdeführerin 2 kumulativ geleisteten – Abgeltungen weitere Vergütungen zu, wobei der dadurch erzielte finanzielle Vorteil in dem Sinne vom Umsatz abhängig ist, als er sich proportional zur Anzahl der in diesem System getätigten Bestellungen verhält (vgl. die in E. 5.2.3 umschriebene «Äquivalenz»; vgl. Eichenberger/Marti/Straub, 227; Saxer, Basler Kommentar HMG, HMG 33 N 29). Unter dem Gesichtswinkel von Art. 33 HMG ist – wie Swissmedic korrekt darlegt – ein geldwerter Vorteil schon dann anzunehmen, wenn die betreffende (Gegen-)Leistung bereits anderweitig, etwa durch den Tarmed, vergütet wird (vgl. Amtsbericht Swissmedic, 1; vgl. U. Kieser/T. Poledna, Grenzen finanzieller Interessen von Medizinalpersonen. Einige Überlegungen mit Blick auf das Medizinalberufegesetz [MedBG], in: AJP 4/2008, 427 f.; vgl. auch Saxer, Basler Kommentar HMG, HMG 33 N 34). Die sich aus dem Geschäftsmodell ergebende enge wirtschaftliche Beziehung zwischen Abgabe- bzw. Verschreibungsverhalten des Arztes und bezogener Vergütung ist geeignet, den Anreiz für eine therapiefremde Mengenausweitung zu schaffen (vgl. etwa die einzelne an einen kooperierenden Arzt versendete Abrechnung als Beilage der Stellungnahme der Beschwerdeführenden zum Amtsbericht mit dem Begleittext zuhanden des Arztes «Im ersten Quartal erhielten Sie eine Erfassungsentschädigung von […]. Diese können Sie steigern, indem Sie weitere geeignete Patienten für die Zur Rose AG finden […]»). Die ausgerichteten Entschädigungen werden sodann weder durch ausgewiesene zusätzliche Tätigkeiten des Arztes noch durch sonstige Aufwendungen zum Ausgleich gebracht (vgl. die Sachverhaltsfeststellungen; vorne E. 5.3.1). Sie stellen einen geldwerten Vorteil dar, der nicht mit Art. 33 HMG vereinbar ist.

5.3.4 Zu prüfen ist schliesslich, ob es sich bei den Entschädigungen um geldwerte Vorteile von bescheidenem Wert mit Bezug zur «medizinischen und pharmazeutischen Praxis» oder um Rabatte im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. a und b HMG handelt, die vom Vorteilsgebot nach Art. 33 Abs. 1 und 2 HMG ausgenommen wären. Da bei direkten Zahlungen an den Arzt indessen kein Bezug besteht zur «medizinischen oder pharmazeutischen Praxis», fallen die im Geschäftsmodell vorgesehenen Entschädigungen zum Vornherein nicht unter diese Ausnahme des bescheidenen Vorteils im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. a HMG (vgl. vorne E. 5.2.4; Saxer, Basler Kommentar HMG, HMG 33 N 43). Auch ein Rabattsystem im Sinne von Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG liegt nicht vor: Die Rechnung für den Arzneimittelbezug geht im Geschäftsmodell bei beiden Zustellungsvarianten direkt an die Patienten (allenfalls an deren Krankenkassen). Ein Rabatt für den Medikamentenbezug zugunsten des Arztes ist nicht vorgesehen.

5.3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer 1 und anderen wie ihm praktizierenden Ärztinnen und Ärzten finanzielle Vorteile erwachsen, wenn sie im Vertriebssystem gemäss dem vorgesehenen Geschäftsmodell mit der Beschwerdeführerin 2 zusammenarbeiten. Der gewährte Vorteil steht Art. 33 HMG und demnach einer Bewilligungsfähigkeit des vorgeschlagenen Geschäftsmodells entgegen.

[…]

7. Das Geschäftsmodell ist demnach nicht mit den von den Beschwerdeführenden als verletzt gerügten Bestimmungen des Bundesrechts vereinbar. Es verstösst gegen die kantonale Bewilligungspflicht, sofern dem Arzt apothekerspezifische Funktionen übertragen werden; in jedem Fall jedoch gegen Art. 33 HMG, indem der Arzt für die von der Beschwerdeführerin 2 vergüteten Tätigkeiten ohnehin bereits durch den Tarmed entschädigt wird. Die Vorinstanz durfte das Feststellungsbegehren als unzulässig ablehnen, wobei die Begründung des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der Gesetzesumgehung mit Blick auf den Konkurrenzschutz (§ 17 aGesG/ZH) im Sinne der Erwägungen zu Art. 33 HMG zu substituieren ist. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführenden werden kostenpflichtig (Art. 66 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG). Mangels Parteistellung steht den privaten Beschwerdegegnern keine Parteientschädigung zu.

[…]