7.1. Lauterkeitsrecht | Concurrence déloyale
«Staubsauger III»
Handelsgericht Aargau vom 8. Mai 2015 (Massnahmeentscheid)
Unlautere Aussagen und Produktevergleiche
ZPO 58. Ein Rechtsbegehren, das die Unterlassung einer Werbeaussage «einschliesslich deren Übersetzung in eine andere Landessprache oder Englisch» verlangt, ist zu unbestimmt. Übersetzungen sind, um vollstreckbar zu sein, wörtlich aufzuführen (E. 4.1, 4.2).
UWG 9 I a. Bestreitet eine Partei sinngemäss die Rechtswidrigkeit sowie Verletzungen von Rechtspflichten, kann eine Wiederholungsgefahr dennoch verneint werden, wenn die Gesuchsgegnerin eine vorbehaltlose Erklärung abgibt, den beanstandeten Produktvergleich nicht mehr zu veröffentlichen (E. 10.1, 10.4.2).
StGB 292. Da sich eine Abstandserklärung nur auf die beantragte Unterlassung bezieht, kann das Gericht zur Sicherung der Vollstreckung auf Antrag eine Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Widerhandlung gegen die Abstandserklärung aussprechen (E. 10.4.3).
UWG 3 b, 3 e. Eine Angabe im Rechtsinn ist eine Äusserung mit objektiv nachprüfbarem Gehalt, die wettbewerbsbezogen ist, also eigenen oder fremden Wettbewerb fördert. Marktschreierische Übertreibungen sind so lange unbedenklich, soweit sie vom Adressaten als solche erkannt und nicht ernstgenommen werden. Demgegenüber sind marktschreierische Übertreibungen unlauter, wenn sie unwahre oder irreführende wahre Werbeaussagen enthalten, die beim Adressaten einen unzutreffenden Eindruck erzeugen. Aussagen wie «Bestes Reinigungsergebnis auf harten Böden und Teppichen», «constant high airflow» und Verweise auf Leistungstests sind Angaben, nicht aber die marktschreierische Äusserung «maximale Leistung» (E. 12.1.3, 12.2.4.1, 12.3.4.1).
UWG 3 e, 13a. Alleinstellungs- und Superlativwerbung (hier: «Best cleaning results on all floors», «Bestes Reinigungsergebnis auf harten Böden und Teppichen») beurteilen sich nach den Grundsätzen der vergleichenden Werbung; misslingt der Gesuchsgegnerin der Beweis der Richtigkeit ihrer Angaben bzw. Tatsachenbehauptungen (hier: weil ein vergleichbares Konkurrenzprodukt eine deutlich bessere Reinigungsleistung erbringt), ist die Werbung unlauter (E. 8, 12.1.7, 12.2.4.2, 12.2.4.6).
UWG 3 b. Auch wenn der Begriff «hoch» vom Publikum in der Regel als allgemeine Übertreibung verstanden wird, ist die Angabe «behält hohe Saugleistung bei» unzutreffend und damit unlauter, wenn der Saugkraftverlust bis zu max. 27% beträgt. Die Angabe «constant airflow» ist irreführend, weil sie beim Durchschnittsadressaten die Fehlvorstellungen erzeugt, die Saugleistung bleibe konstant, obwohl der «airflow» in Wahrheit nur einen von mehreren Faktoren zur Ermittlung der Saugleistung ausmacht (E. 12.3.4.3, 12.3.4.4).
CPC 58. Une conclusion qui exige la cessation d’une déclaration publicitaire «y compris sa traduction dans une autre langue nationale ou en anglais» est trop imprécise. Pour être exécutoires, les traductions doivent être indiquées en toutes lettres (consid. 4.1, 4.2).
LCD 9 I a. Lorsqu’une partie conteste en substance l’illicéité ainsi que la violation d’obligations juridiques, on peut néanmoins nier un risque de récidive lorsque la défenderesse déclare la volonté inconditionnelle de ne plus publier la comparaison de produit incriminée (consid. 10.1, 10.4.2).
CP 292. Comme un désistement se rapporte seulement à la cessation requise, le tribunal peut prononcer, sur requête et pour en garantir l’exécution, la menace des peines prévues par l’art. 292 CP visant l’infraction contre ledit désistement (consid. 10.4.3).
LCD 3 b, 3 e. Une indication au sens juridique est une allégation avec un contenu objectivement vérifiable se rapportant à la concurrence, c’est-àdire qu’elle favorise sa position concurrentielle ou celle de tiers. Des exagérations tapageuses sont inoffensives pour autant qu’elles soient reconnues comme telles par les destinataires et qu’elles ne soient pas prises au sérieux. En revanche, les exagérations tapageuses sont déloyales lorsqu’elles contiennent des déclarations publicitaires inexactes ou exactes mais induisant en erreur et qui produisent chez le destinataire une impression erronée. Contrairement à l’allégation tapageuse «per|formance maximale», des arguments comme «le meilleur résultat sur tapis et sol dur», «constant high airflow» et des références à des tests de performance sont des indications. (consid. 12.1.3, 12.2.4.1, 12.3.4.1).
LCD 3 e, 13a. Une publicité superlative mettant en avant une caractéristique unique (ici: «Best cleaning results on all floors», «le meilleur résultat sur tapis et sol dur») s’apprécie selon les principes de la publicité comparative; si la défenderesse échoue à rapporter la preuve de l’exactitude matérielle de ses indications ou affirmations parce qu’en l’espèce un produit comparable de la concurrence réalise une performance de nettoyage nettement meilleure, la publicité est déloyale (consid. 8, 12.1.7, 12.2.4.2, 12.2.4.6).
LCD 3 b. Même si dans la règle le public comprend le terme «élevé» comme étant généralement exagéré, l’indication «conserve une puissance d’aspiration élevée» est erronée et par conséquent déloyale lorsque la perte de la force d’aspiration peut atteindre 27% au max. L’indication «constant airflow» est fallacieuse parce qu’elle produit chez le destinataire moyen l’impression erronée que la performance d’aspiration reste constante, bien que l’«airflow» ne représente en réalité qu’un facteur parmi d’autres à l’origine de cette dernière (consid. 12.3.4.3, 12.3.4.4).
2. Kammer; teilweise Gutheissung des Massnahmegesuchs; Akten-Nr. HSU.2014.59
Die Gesuchstellerin X AG und die Gesuchsgegnerin Y AG sind Konkurrentinnen im Bereich Haushaltsstaubsauger ohne Staubbeutel. Die Gesuchsgegnerin bewarb ihre Produkte einerseits per Videoclip im Internet (z.B. auf YouTube) mit der Aussage «YY-Modell mit mehr Leistung und Saugkraft», andererseits in anderen Marketingmaterialien mit Aussagen wie: «Best cleaning results on all floors», «TriAcitve Turbo nozzle for best cleaning results on hard floors and carpets», «Bestes Reinigungsergebnis auf harten Böden und Teppichen» (Aussagen 1–3) sowie «constant high airflow», «Konstante Saugleistung», «Behält hohe Saugleistung bei für maximale Leistung» (Aussagen 4–6) und einer Grafik mit der Äusserung «Maximum performance» und einem Testhinweis (Aussage 7).
Die Gesuchstellerin klagte auf Unterlassung und machte geltend, die Werbeaussagen der Gesuchsgegnerin seien unlautere Produktevergleiche und die Gesuchsgegnerin mache irreführende Angaben über ihr Staubsaugermodel YY. Das Rechtsbegehren Ziff. 1 bezog sich auf den Videoclip, das Rechtsbegehren Ziff. 2 auf die Aussagen 1–7. Im Laufe des Verfahrens teilte die Gesuchsgegnerin dem HGer mit, dass sie den Videoclip auf YouTube entfernt habe und sich verpflichte, ihn im Internet und anderen Kanälen nicht mehr zu veröffentlichen. Zudem habe sie die Aussage 5 («konstante Saugleistung») von ihrer Website entfernt und werde diese Aussage in Zukunft nicht mehr verwenden, solange sie nicht nachweisen könne, dass die von ihr vertriebenen beutellosen Staubsauger eine konstante Saugleistung aufweisen. An den übrigen Werbeaussagen hielt sie fest.
Das HGer auferlegte der Gesuchsgegnerin gestützt auf Art. 13a Abs. 1 UWG den Beweis für die Richtigkeit der in ihrer Werbung enthaltenen Tatsachenbehauptungen und bestellte auf Antrag der Gesuchsgegnerin einen Sachverständigen.
Aus den Erwägungen:
4. Bestimmtheitsgebot
[…]
4.1 Unterlassungsbegehren müssen auf das Verbot eines genau umschriebenen Verhaltens gerichtet sein. Sie müssen so bestimmt sein, dass sie bei Gutheissung zum Dispositiv des Urteils erhoben und ohne weitere Verdeutlichung vollstreckt werden können (C. Hurni, in: Berner Kommentar I, Bern 2013, ZPO 58 N 36 ff.). Die dadurch verpflichtete Partei soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die Vollstreckungs- oder Strafbehörden müssen exakt wissen, welche Handlungen sie zu verhindern oder mit Strafe zu belegen haben. Werden diese Behörden mit der Behauptung angerufen, die beklagte Partei habe eine ihr untersagte Handlung trotz des Verbots des Zivilrichters erneut begangen, sollen sie einzig noch prüfen, ob die tatsächliche Voraussetzung erfüllt ist; dagegen haben sie den Sachverhalt nicht nochmals materiellrechtlich zu qualifizieren und einer eigentlichen Subsumption zu unterziehen (BGE 131 III 70 E. 3.3 f.) Auf zu unbestimmte Rechtsbegehren ist nicht einzutreten.
4.2 Vorliegend scheitert die Gesuchstellerin mit Ziff. 2 ihrer Rechtsbegehren bezüglich der Formulierung «(einschliesslich deren Übersetzung in eine andere Landessprache oder Englisch)» am Bestimmtheitsgebot. Übersetzungen lassen – fast immer – Spielraum zu. Damit ist aber weder für die beklagte Partei noch für den Vollstreckungsrichter in jedem Fall klar, ob eine Übersetzung einer Aussage in eine andere Sprache von dem vom Zivilrichter ausgesprochenen Verbot erfasst wird oder nicht. Vielmehr hätte die Gesuchstellerin diejenigen Übersetzungen, die sie verbieten lassen will, wörtlich aufführen sollen. Insoweit ist deshalb auf Rechtsbegehren Ziff. 2 nicht einzutreten.
[…]
8. Beweislastumkehr
Mit der bereits mit Verfügung des Vizepräsidenten vom 23. Oktober 2014 angeordneten Beweislastumkehr gemäss Art. 13a Abs. 1 UWG hat es sein Bewenden. Darauf ist im Rahmen der Entscheidfällung nicht mehr zurückzukommen (D. Rüetschi/S. Roth, in: Basler Kommentar, Basel 2013, UWG |13a N 24). Die Gesuchsgegnerin trägt demnach die Beweislast für die Richtigkeit ihrer werbenden Tatsachenbehauptungen.
[…]
10. Rechtsschutzinteresse
Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann nach Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG dem Richter beantragen, die drohende Verletzung zu verbieten.
10.1 Wiederholungsgefahr
Ein Unterlassungsbegehren setzt voraus, dass zumindest die Gefahr einer Verletzung im Zeitpunkt der Urteilsfällung besteht (BGE 128 III 96 E. 2e, 124 III 72 E. 2a, 109 II 338 E. 3). Eine solche besteht, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, indem das Verhalten der Gegenpartei die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (Erstbegehungsgefahr), oder wenn die Gefahr einer Wiederholung früherer Verletzungshandlungen besteht [Wiederholungsgefahr] (BGE 128 III 96 E. 2e, 124 III 72 E. 2a, 116 II 359 E. 2a). Fehlt es daran, so entfällt die Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzinteresses. Bei dessen Verlust vor Eintritt der Rechtshängigkeit ist auf das betroffene Unterlassungsbegehren nicht einzutreten (Rüetschi/Roth, UWG 9 N 22). Fällt es hingegen während des Verfahrens weg, wird der Prozess gegenstandslos und muss abgeschrieben werden (L. Killias, in: Berner Kommentar II, Bern 2013, ZPO 242 N 10; BGE 140 III 297 E. 2.3.2 (nicht publ.), 109 II 338 E. 3).
Ein Indiz für die Vermutung einer Verletzungsgefahr ist neben einer bereits früher begangenen Verletzungshandlung (BGE 116 II 357 E. 2a) ein Bestreiten der Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens. In einem solchen Fall ist zu vermuten, dass ein Verletzer die vorgeworfene Handlung im Vertrauen auf ihre Rechtmässigkeit weiterführen wird (BGE 128 III 96 E. 2e, 124 III 72 E. 2a; Rüetschi/Roth, UWG 9 N 21; L. David, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, SIWR I/2, 3. Aufl., Basel 2011, N 273). Hingegen schafft bestrittenes Verhalten an sich noch keine Wiederholungsgefahr (David, 115, N 273), ebenso wenig die im Prozess erfolgte ausdrückliche Klageanerkennung (Rüetschi/Roth, UWG 9 N 21). Will der Verletzer die Vermutung der Wiederholungsgefahr eindeutig umstossen, so ist ihm die Abgabe einer vorbehaltslosen Unterlassungserklärung (sog. Abstandserklärung) zu empfehlen (Rüetschi/Roth, UWG 9 N 23; P. Spitz, SHK-Kommentar UWG, Bern 2010, UWG 9 N 64).
[…]
10.4 Rechtsbegehren Ziff. 1
[…]
10.4.2 Clip «mit Produktvergleich»
Soweit eine Abstandserklärung der Gesuchsgegnerin vorliegt, entfällt […] eine Wiederholungsgefahr. Wohl ist der Gesuchstellerin zuzustimmen, dass die Gesuchsgegnerin die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens im Zusammenhang mit dem Videoclip (mit Produktvergleich, allerdings auch ohne) nach wie vor wenigstens sinngemäss bestreitet und auch eine Verletzung von Rechtspflichten gegenüber der Gesuchstellerin (etwa eines Anspruchs auf Schadenersatz) verneint. Dies spricht eher für das Fortbestehen einer Wiederholungsgefahr. Demgegenüber gab die Gesuchsgegnerin zusätzlich zur veranlassten Entfernung des Videoclips von der YouTube-Plattform eine vorbehaltslose und unmissverständliche Erklärung ab, diesen Produktvergleich überhaupt nicht mehr zu veröffentlichen. Diese Erklärung stellt nicht bloss ein faktisches Erfüllen des klägerischen Unterlassungsbegehrens im vorliegenden interessierenden Umfang (mit Produktvergleich) dar, sondern beinhaltet eine rechtlich gültige Verpflichtung, das beanstandete Verhalten inskünftig zu unterlassen. Von einer ernstlich zu befürchtenden Wiederholungsgefahr ist unter diesen Umständen nicht auszugehen, geht doch dieses Eingehen einer rechtsverbindlichen Verpflichtung, das beanstandete Verhalten inskünftig zu unterlassen, deutlich über das blosse Einstellen desselben hinaus. Somit erweist sich Rechtsbegehren Ziff. 1 des Gesuchs als teilweise gegenstandslos, soweit damit der Gesuchsgegnerin die Verwendung des beanstandeten Videoclips (mit Produktvergleich) verboten werden soll.
10.4.3 Ungehorsamsstrafe
Die Abstandserklärung der Gesuchsgegnerin bezieht sich indes einzig auf den der Parteidisposition unterstehenden Unterlassungsanspruch, nicht auf die verlangte Androhung der Straffolgen des Art. 292 StGB im Falle der Widerhandlung. Somit erstreckt sich die Rechtskraft der (teilweisen) Abschreibung bezüglich Rechtsbegehren Ziff. 1 einzig auf die beantragte Unterlassung, nicht aber auf die Strafandrohung. Der Entscheid darüber ist den Parteien ohnehin entzogen, er obliegt einzig dem Gericht (AGVE 1994, Nr. 33, 105 mit Verweis auf ZR 76 [1977] Nr. 57; siehe auch AJP 2002, 720 ff.). Die nach wie vor von der Gesuchstellerin verlangte gerichtliche Aussprechung der Strafandrohung nach Art. 292 StGB stellt bei vorsorglichen Massnahmen eine (direkte) Vollstreckungsmassnahme für den Widerhandlungsfall dar (Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO), die alleine das Massnahmegericht treffen kann (Art. 267 ZPO). Auch kann das Verbot des Verstosses gegen die durch die Abstandserklärung eingegangene Verpflichtung und die Androhung der Straffolgen für den Widerhandlungsfall deshalb nur seitens des Gerichts ausgesprochen werden, weil die Ungehorsamsstrafe einzig die Verletzung einer gerichtlich festgelegten – und nicht nur einer freiwillig eingegangenen – Verpflichtung sanktioniert. Die Gesuchstellerin hat zwar ihr Rechtsschutzziel in |der vorliegend interessierenden Hinsicht bereits erlangt. Auch bei Gutheissung ihres Rechtsbegehrens könnte sie nicht mehr erreichen. Diesfalls hätte das Gericht aber gestützt auf Art. 267 ZPO die verlangte Strafandrohung ausgesprochen. Die Gesuchstellerin würde somit schlechter gestellt, wenn die Abgabe der Abstandserklärung zur Abweisung des fraglichen Vollstreckungsbegehrens führen würde. Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall die Gesuchstellerin schon wegen rasch möglicher Marktverwirrung umgehend müsste reagieren können, wenn sich die Gesuchsgegnerin nicht an die Unterlassungsverpflichtung halten sollte. Somit ist der Gesuchsgegnerin für den Fall der Widerhandlung gegen die Verpflichtung, den beanstandeten Videoclip (mit Produktvergleich) nicht mehr im Internet oder auf sonstigen aus der Schweiz abrufbaren Kanälen zu veröffentlichen, die Ungehorsamsstrafe (Art. 292 StGB) anzudrohen.
[…]
12. Hauptsachenprognose zu Rechtsbegehren Ziff. 2
Zu beurteilen sind die noch verbleibenden sechs Aussagen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2, deren Verwendung in Marketingmaterialien im Zusammenhang mit dem Produkt YY die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin verbieten lassen will. Die Hauptsachenprognosen zu den jeweiligen Aussagen sind einzeln zu prüfen. Vorerst ist auf die Rechtslage einzugehen.
12.1 Rechtslage
[…]
12.1.3 Angabe im Rechtssinn
Für die Annahme der Unlauterkeit gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG ist formal eine Äusserung des Werbenden erforderlich, das heisst ein mindestens konkludenter, äusserlich wahrnehmbarer Kommunikationsakt, der vom Durchschnittskonsumenten als solcher verstanden wird (M. Berger, in: Basler Kommentar, Basel 2013, UWG 3 b N 15). Inhaltlich ist eine nachprüfbare, tatsächliche Aussage mit objektiviertem Gehalt erforderlich (Streuli-Youssef, SIWR V/1, 2. Aufl., Basel 1998, 83 m.w.N.), die wettbewerbsbezogen ist, das heisst (potentiell) eigenen oder fremden Wettbewerb fördert (P. Jung, in: SHK-Kommentar UWG, Bern 2010, UWG 3 b N 29).
Wenn diese Aussage jedoch nur den Eindruck einer pathetischen oder reisserischen Werbung erweckt, indem sie reine Werturteile, subjektive Willensäusserungen oder für den Adressaten erkennbare Übertreibungen verwendet, ohne Bezug zu objektiven Kriterien («das Muss», «das Beste», «das Schönste», «der beste Geruch der Welt», «unvergleichlich», «das Waschmittel, welches die Konkurrenz ruiniert» etc.), handelt es sich um sog. Marktschreierei. Dies jedenfalls dann, wenn sie vom Durchschnittspublikum erkennbar als nicht ernsthaft wahrgenommen wird (Berger, UWG 3 b N 22 ff., insb. N 24). Marktschreierei qualifiziert grundsätzlich nicht als unlautere vergleichende Werbung (BGE 129 III 426 E. 3.1.1 = Pra 93 [2004] Nr. 54 E. 3.1.2 m.w.N.; C. Oetiker, in: SHK-Kommentar UWG, Bern 2010, UWG 3 e N 47). Unlauter ist die marktschreierische Reklame jedoch, wenn sie eine unwahre Werbeaussage enthält oder wenn eine wahre Aussage so dargestellt wird, dass beim Adressaten ein unrichtiger Eindruck entsteht (C. Schmid, in: Basler Kommentar, Basel 2013, UWG 3 e N 58 f.; Oetiker, UWG 3 e N 48). Für die Abgrenzung zwischen unlauteren und lauteren reklamehaften Übertreibungen gilt die Grundregel, dass Übertreibungen hinzunehmen sind, wenn jede Möglichkeit der Irreführung fehlt und das Publikum nicht in grob aufdringlicher Weise belästigt wird. Hingegen sind solche Übertreibungen unlauter, wenn der Durchschnittskonsument eine Übertreibung nicht mit voller Sicherheit erkennt oder auf das Mass des Wahren zurückführt (Oetiker, UWG 3 e N 49 m.w.N.).
[…]
12.1.7 Alleinstellungs-, Spitzenstellungs- oder Superlativwerbung
Auch die Allein- bzw. Spitzenstellungs- oder Superlativwerbung wird vom Begriff der vergleichenden Werbung und damit auch von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG erfasst (Schmid, UWG 3 e N 30 m.w.N.). Alleinstellungs- oder Superlativwerbung zeichnet sich dadurch aus, dass darin immer ein Vergleich mit den Leistungen der gesamten Konkurrenz enthalten ist. Auch diese Art der Werbung wird nach den Grundsätzen der vergleichenden Werbung beurteilt (BGE 132 III 414 E. 4.2.1 = Pra 2007, Nr. 45).
12.2 Zu den Aussagen 1–3 gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2
[…]
12.2.4 Subsumption
12.2.4.1 Angaben im Rechtssinn
Die Gesuchsgegnerin behauptet bezüglich der drei Aussagen «Best cleaning results on all floors», «TriActive Turbo nozzle for best cleaning results on hard floors and carpets» und «Bestes Reinigungsergebnis auf harten Böden und Teppichen», es handle sich um erkennbar marktschreierische Übertreibungen und damit nicht um Angaben im Rechtssinne. Dies trifft nicht zu. Die Gesuchsgegnerin spezifiziert ihre Werbebehauptung, ihr Staubsaugermodell YY erziele beste Reinigungsergebnisse, schon dadurch, dass er dies «on all floors» (Aussage 1) und «on hard floors and carpets» bzw. «auf harten Böden und Teppichen» (Aussagen 2 und 3) erreiche. Bereits damit wird eine verifizierbare, objektive und von jedermann als solche verstandene wettbewerbsbezogene Angabe gemacht, nämlich dass das gesuchsgegnerische Modell auf allen bzw. auf mindestens zwei Unterlagen beste Reinigungsergebnisse erziele. Es handelt sich deshalb um substantiierende Hinweise. Auch daher ist von einer pathetischen Übertreibung, die vom Durchschnittspublikum in der Schweiz – aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung ist ohne |Weiteres davon auszugehen, dass alle Einwohnerinnen und Einwohner wenigstens potentiell am Erwerb von (kabellosen) Heimstaubsaugern interessiert sind – mit Sicherheit als Marktschreierei aufgefasst wird, nicht auszugehen. Erst recht gilt dies für die der Aussage 3 beigefügten Sternchenhinweise, in welchen in diesem Zusammenhang – in englischer, französischer und deutscher Sprache – auf Testergebnisse und Daten aus dem Juni 2013 hingewiesen wird. Damit wird dem Durchschnittsadressaten gegenüber kundgetan, die besten Reinigungsergebnisse des gesuchsgegnerischen Staubsaugermodells seien objektiv durch Leistungstests nachgewiesen. Es liegt eine zusätzliche wettbewerbsbezogene Objektivierung in der fraglichen Aussage 3.
Folglich gelten aber alle drei zu prüfenden Aussagen der Gesuchsgegnerin als Angaben im Rechtssinne. Es mag zwar zutreffen, dass im vorliegend relevanten Heimstaubsaugermarkt ein harter Konkurrenzkampf herrscht. Dies ändert aber nichts daran, dass auch in einem solchen Umfeld getätigte Werbeaussagen, wenn sie einen realitätsbezogenen Gehalt aufweisen, lauter sein müssen. […]
12.2.4.2 Werbemässiger Vergleich
Es kann weiter dahingestellt bleiben, ob die von der Gesuchsgegnerin verwendeten Aussagenbestandteile «best cleaning results» bzw. «bestes Reinigungsergebnis» 1–3 nur als Elativ – das heisst als absoluter, auf keinem Vergleich beruhender Superlativ (vgl. Duden, Das Fremdwörterbuch, Band 5, 10. Aufl., Mannheim 2010, 284) – qualifizieren oder nicht. Zwar ist fraglich, ob das Durchschnittspublikum in der Schweiz die betreffenden Werbeaussagen im Sinne einer vergleichenden Alleinstellungswerbung auffasst. Dies ist jedoch nicht entscheidend. Objektiviert ausgelegt, unterstellen die von der Gesuchsgegnerin verwendeten Aussagen beim Betrachter mindestens, das damit beworbene Staubsaugermodell YY erziele eine sehr gute – und nicht bloss eine gute, wie die Gesuchsgegnerin glauben machen will – Reinigungsleistung und gehöre demnach zu jenen Staubsaugern, die gleichsam die Spitzengruppe bezüglich Reinigungsergebnis bilden. Damit wird aber im allgemeinen Sprachverständnis ebenfalls ausgedrückt, dass Staubsauger von Konkurrenten im Vergleich zu jenem der Gesuchsgegnerin keine deutlich besseren Reinigungsergebnisse erzielen würden. Es liegt demnach eine vergleichende Werbung vor.
[…]
Entgegen der Gesuchsgegnerin stellen ihre Aussagen 1–3 auch eine Beziehung zwischen dem gesuchsgegnerischen Staubsaugermodell und jenen der Mitbewerber her – also auch jenen der Gesuchstellerin. Auch wenn dieser Bezug in den Aussagen nicht individualisiert wird, werden durch die beschriebenen Aussagen der Gesuchsgegnerin ihre eigenen Produkteleistungen – in Bezug auf das Modell YY – mit solchen der gesamten Konkurrenz verglichen. Die Gesuchsgegnerin bringt mit der Verwendung des Begriffs «best» bzw. «beste» wie schon erwähnt zum Ausdruck, ihr Staubsaugermodell gehöre in die beste Reinigungsleistungskategorie und falle gegenüber den Spitzenprodukten der Konkurrenz zumindest nicht klar ab. Damit liegt ein vergleichender werbemässiger Charakter der fraglichen Aussagen 1–3 der Gesuchsgegnerin vor. Im Gesamteindruck wird durch diese Aussagen in Marketingmaterialien der Gesuchsgegnerin dem eher wenig aufmerksamen (potentiellen) Durchschnittskäufer von Heimstaubsaugern signalisiert, das beworbene Staubsaugermodell der Gesuchsgegnerin stelle eines der besten Produkte dar, was bei der Aussage 3 durch die angeführten Sternhinweise mit Testangaben verstärkt wird. Namentlich Testergebnisse sind in besonderer Weise geeignet, den Konsumenten von der Qualität und Güte der angepriesenen Leistung zu überzeugen, weshalb der Hinweis auf solche Vergleiche aufgrund der damit angesprochenen Objektivierbarkeit der Aussage deren Vergleichscharakter sogar noch verstärkt.
[…]
12.2.4.3 Beweislast für die Richtigkeit der Angaben
Wie erwähnt trägt die Gesuchsgegnerin die Beweislast für die Richtigkeit ihrer werbenden Tatsachenbehauptungen bezüglich Zugehörigkeit ihres Staubsaugers Modell YY zur Spitzengruppe betreffend Reinigungsergebnis.
Entgegen der Gesuchsgegnerin kommt sie der Beweisführung in dieser Hinsicht nicht dadurch nach, indem sie nachweist, dass das von ihr beworbene Modell einzelnen Konkurrenzprodukten überlegen ist – wie den in ihren eigenen Tests verwendeten Vergleichsmodellen EM, DA, DB und DC […]. Vielmehr hat sie nachzuweisen, dass das Modell YY zur Staubsaugerspitzengruppe bezüglich Reinigungsergebnis gehört. Dieser Beweis misslingt der Gesuchsgegnerin, wenn ein vergleichbares Staubsaugermodell eines Konkurrenten eine deutlich bessere Reinigungsleistung zu erzielen vermag.
[…]
12.2.4.6 Unrichtigkeit der Aussagen 1–3
Aus dem Gutachten des Sachverständigen […] ergibt sich, dass das gesuchstellerische Modell DD bezüglich Reinigungsleistung bessere Testresultate erzielt als das von der Gesuchsgegnerin mit den Aussagen 1–3 beworbene Modell YY. […]. Sämtliche festgestellten Abweichungen zwischen den Messwerten der verglichenen Staubsaugermodelle sind deutlich.
Damit steht aber fest, dass die Aussagen 1–3 der Gesuchsgegnerin, ihr Staubsaugermodell YY gehöre «on all floors», «on hard floors and carpets» (ob mit oder ohne «TriActive Turbo Nozzle» spielt keine Rolle) bzw. «auf harten Bö|den und Teppichen» in die beste Reinigungsleistungskategorie, nicht zutreffen. Im Gegenteil, das besagte Modell fällt gemäss den Testergebnissen gegenüber dem Konkurrenzprodukt DD im Umfang von 6,5% bis 20,7% (absolut) ab. Von Zugehörigkeit des Staubsaugermodells YY zur «besten» Reinigungskategorie kann unter solchen Umständen nicht gesprochen werden. Der Gesuchsgegnerin misslingt damit der Beweis der Richtigkeit ihrer in den Aussagen 1–3 enthaltenen Werbebehauptungen.
[…]
12.2.5 Fazit
Zusammengefasst verstösst die Gesuchsgegnerin infolge der Verwendung der vergleichenden Werbeaussagen 1–3 – letztere Aussage mit oder ohne Sternchenhinweis – gegen Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG. Wenn entgegen dem Ausgeführten den fraglichen Aussagen kein Vergleichscharakter zugebilligt würde, so würde diesfalls ein Verstoss gegen Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG vorliegen. Es liegt somit im einen wie im anderen Fall Unlauterkeit und damit eine positive Hauptsachenprognose bezüglich des von der Gesuchstellerin begehrten Verbots der Werbeaussagen 1–3 der Gesuchsgegnerin vor.
12.3 Aussagen 4, 6 und 7 gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2
[…]
12.3.4 Subsumption
12.3.4.1 Werbende und teilweise vergleichende Angaben im Rechtssinne
Alle drei zu prüfenden Aussagen – «constant high airflow», «behält hohe Saugleistung bei für maximale Leistung» und die erwähnte Grafik – stellen Angaben im Rechtssinne dar, weisen sie doch einen realitätsbezogenen und objektivierbaren Werbegehalt auf. Einzig mit Bezug auf die Passagen «für maximale Leistung» (bei Aussage 6) und «Maximum performance» (bei Aussage 7) ist angesichts des jeweils allgemein gehaltenen Aussagegehalts ein reisserischer, nicht ernstzunehmender Charakter anzunehmen. Diese im Vergleich zu den objektivierenden Elementen («hohe Saugleistung» in Aussage 6 und die sonstigen Grafikelemente in Aussage 7) untergeordneten Bestandteile fallen bei der Gesamtbeurteilung zu wenig ins Gewicht, um die ganze Aussage als erkennbar übertrieben aufzufassen. Es liegt deswegen im Gesamten noch keine pathetische Übertreibung vor, die vom Durchschnittspublikum in der Schweiz mit Sicherheit als Marktschreierei aufgefasst wird. Das trifft erst Recht auf die in Aussage 7 verwendete Grafik zu, aus welcher offensichtlich hervorgeht, dass der Graph YY mit anderen testmässig verglichen wurde.
Damit wird aber im allgemeinen Sprachverständnis ebenfalls ausgedrückt, dass Staubsauger von Konkurrenten im Vergleich zu jenem der Gesuchsgegnerin keine bessere «Performance» bezüglich «airflow» erzielen würden. Es liegt demnach diesbezüglich eine vergleichende Werbung vor. Bezüglich der Aussagen 4 und 6 fehlt das Vergleichselement hingegen. Dennoch sind sie lauterkeitsrechtlich allenfalls relevant – nicht unter Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG, aber unter Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG. Bezüglich des gesuchsgegnerischen Vorbringens, der «airflow» sei nur eines von verschiedenen Marketingargumenten für den Erwerb eines Staubsaugers, ist auch vorliegend nicht davon auszugehen, dass der Durchschnittskonsument die Bedeutung des «airflow» im Sinne der geförderten Luftmenge und die sonstigen, technischwissenschaftlichen Parameter eines Staubsaugermodells im Detail kennt.
[…]
12.3.4.3 Richtigkeits- und Irreführungsprüfung von Aussage 6
Bezüglich ihrer Aussage 6 räumt die Gesuchsgegnerin einen Saugkraftverlust ihres eigenen Modells bis max. etwa 27% ein. Unter diesen Umständen ist fraglich, ob ein derartiger Verlust der Saugleistung es objektiv rechtfertigt, diese immer noch als hoch zu bezeichnen. Zwar ist anzufügen, dass vom massgebenden Durchschnittskonsumenten der Begriff «hoch» nicht mit «gleichbleibend», «konstant» oder «unveränderlich» verstanden wird. Das Publikum fasst den Begriff «hoch» vielmehr als allgemeine Übertreibung auf, als übliche Anpreisung, ohne dass die beworbene Leistung mathematisch genau spezifiziert würde. Dennoch unterstellt die zusätzliche Verwendung des Begriffs «behält», dass eine allfällige Abnahme der Leistung jedenfalls prozentmässig nicht stark ins Gewicht fällt. Die Leistung muss diesbezüglich somit immer noch als «hoch» erscheinen. Bei einem zugestandenen Saugkraftverlust von max. etwa 27% lässt sich eine solche Aussage aber nicht mehr rechtfertigen. Der Durchschnittskonsument geht aufgrund der Aussage 6 der Gesuchsgegnerin davon aus, dass deren Staubsauger – bei anfänglichem leerem Füllbehälter – bei fortdauerndem Saugvorgang jedenfalls nicht stark an Saugleistung verliert. Das ist aber zugestandenermassen im Umfang von etwa 27% der Fall. Entsprechend trifft Aussage 6 der Gesuchsgegnerin inhaltlich nicht zu, weshalb sie aus diesem Grunde unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG ist. Eine separate Prüfung der Irreführung erübrigt sich.
12.3.4.4 Richtigkeits- und Irreführungsprüfung der Aussagen 4 und 7
Im Gegensatz zum Begriff «hoch» unterstellt der Begriff «constant» beim Durchschnittskonsumenten ebenso wie ein gleichbleibender und nur spät und gering absinkender Graph, dass der angegebene «airflow» dauerhaft bzw. gleich bleibt. Gemäss dem vom Vizepräsidenten angeordneten Gutachten des Sachverständigen B. konnten aufgrund der von den beiden Parteien eingereichten Parteigutachten zu den Parametern «airflow» und Saugleistung («suction power») aber keine zusätzlichen Angaben gemacht werden. Dazu sind allerdings gemäss Testnorm keine Angaben nötig, um die Reinigungsleistung angeben zu können. Die Frage der Unrich|tigkeit der entsprechenden Aussagen 4 und 7 der Gesuchsgegnerin kann aber offen gelassen werden, da ohnehin noch zu prüfen ist, ob sie nicht irreführend sind.
Die Bedeutung des «airflow» für die Reinigungsleistung eines Staubsaugers erschliesst sich dem Durchschnittskonsumenten nach dem bereits Ausgeführten nicht, wenigstens nicht im Detail. Es ist davon auszugehen, dass die mathematische Formel «airflow» ׫suction pressure» = «suction power» dem durchschnittlichen Erwerber von Staubsaugern kaum bekannt ist. Wie ebenfalls erwähnt interessiert den hypothetischen Erwerber letztlich neben dem Preis – und allenfalls der Handlichkeit des Staubsaugers – dessen Reinigungsergebnis. Dies räumt selbst die Gesuchsgegnerin ein. Für den Durchschnittskonsumenten erschliesst sich aus den isolierten Angaben der Gesuchsgegnerin zum «airflow» nicht, welchen Einfluss dieser auf die Reinigungsleistung des angepriesenen Staubsaugers hat. Er kann sich deshalb auch gar keine richtige Vorstellung bezüglich der Bedeutung des Einflusses des «airflow» auf die Reinigungsleistung von Staubsaugern machen. Es besteht vielmehr die Gefahr, dass er den «airflow» mit der Reinigungsleistung an sich gleichsetzt. Dies wird noch dadurch erhöht, dass in der fraglichen Aussage auf den «airflow» isoliert hingewiesen wird, was gegenüber dem Konsumenten ausdrückt, es handle sich um das wesentliche Kriterium für die Leistung eines Staubsaugers. In diesem Sinne ist von einer Irreführung im weiteren Sinne auszugehen, weil beim Durchschnittskonsumenten durch die Angabe des konstanten «airflow» die Fehlvorstellung geschaffen wird, die Reinigungsleistung des gesuchsgegnerischen Staubsaugers bleibe konstant. Die wahren Verhältnisse werden dadurch verschleiert bzw. bleiben unvollständig, denn für die Reinigungsleistung ist mindestens auch die Saugkraft an sich von entscheidender Bedeutung, die einen eigenen Parameter nach der bereits genannten Formel darstellt. Abgesehen davon bezeichnete der Sachverständige auch die Beschaffenheit der Düse bzw. des Motors als massgebend für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit eines Staubsaugers. Die beiden fraglichen Aussagen 4 und 7 der Gesuchsgegnerin erweisen sich daher als irreführend im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG und damit als unlauter.
[…]
12.3.5 Fazit
Zusammengefasst verstösst die Gesuchsgegnerin durch Verwendung der Werbeaussagen 4 und 6 gegen Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG und durch Verwendung der Werbeaussage 7 gegen Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG. […]
16. Ergebnis
16.1 Materieller Ausgang
Rechtsbegehren Ziff. 1 des Gesuchs erweist sich teilweise als gegenstandslos, soweit damit der Gesuchsgegnerin die Verwendung des beanstandeten Videoclips (mit Produktvergleich) verboten werden soll. Darüber hinaus ist es abzuweisen. Rechtsbegehren Ziff. 2 erweist sich bezüglich des beantragten Verbots der fünften gesuchsgegnerischen Aussage («konstante Saugleistung») ebenfalls als gegenstandslos. Nicht einzutreten ist auf die Passage «(einschliesslich deren Übersetzung in eine andere Landessprache oder Englisch)». Die übrigen Rechtsbegehren der Gesuchstellerin sind […] gutzuheissen.
Pp