Digitalisierung – Herausforderungen für die Wettbewerbspolitik

Marc Blatter

Marc Blatter

Inhaltsverzeichnis

I.Einleitung

II.Zweiseitige Märkte und Digitale Plattformen

1. Marktabgrenzung

2. Marktbeherrschung

3. Zusammenschlusskontrolle

4. Internationale Koordination

III.Online-Handel

1. Wettbewerbswirkungen

2. Wettbewerbsbeschränkungen

3. Geo-Blocking

IV.Sharing Economy und Wettbewerbsverzerrungen

V.Schlussfolgerungen

Zusammenfassung | Résumé

Die Verbreitung digitaler Technologien und damit verbundener Geschäftsmodelle prägt unser Leben und stellt auch die Wettbewerbspolitik vor neue Herausforderungen. Dienstleistungen der Sharing Economy – etwa der Fahrdienst Uber oder das Übernachtungsportal Airbnb – haben den Wettbewerb belebt. Nachfrager haben ein breiteres Angebot zur Auswahl und können die gewünschten Dienstleistungen zu tieferen Preisen beziehen. Gleichzeitig beklagen sich traditionelle Anbieter über ungleich lange Spiesse und unzulässigen Preisdruck seitens der neuen Anbieter. Die eingesessenen Anbieter machen dabei geltend, dass ihre digitalen Konkurrenten über einen Wettbewerbsvorteil verfügen, weil sie im Gegensatz zu den traditionellen Anbietern keiner Regulierung unterworfen sind.

Bei der Digitalisierung der Wirtschaft spielen internetbasierte Plattformen wie Suchdienste oder Vermittlungsplattformen eine entscheidende Rolle. Plattformen bringen als Vermittler verschiedene Nutzergruppen zusammen und sind durch indirekte Netzwerkeffekte gekennzeichnet: Eine Plattform ist für Verkäufer umso attraktiver, je mehr potenzielle Käufer die Plattform nutzen. Umgekehrt ist eine Plattform für potenzielle Käufer umso attraktiver, je mehr Verkäufer darauf aktiv sind.

Indirekte Netzwerkeffekte führen dazu, dass Plattformmärkte zu hoher Konzentration neigen. So verfügen zum Beispiel die Suchmaschine Google und die Hotelbuchungsplattform Booking über eine sehr starke Stellung für ihre jeweiligen Dienste. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die herausragende Marktstellung den Markterfolg der jeweiligen Plattform abbildet. Unternehmen hätten keinen Anreiz mehr, in neue Technologien und Geschäftsmodelle zu investieren, wenn sie nicht die Früchte ihrer Investitionen ernten könnten. Generell sind digitale Märkte durch eine |sehr hohe Dynamik gekennzeichnet, und heute dominante Anbieter können ihre Stellung rasch zugunsten von neuen, innovativen Anbietern einbüssen. Für Wettbewerbsbehörden gilt es vor diesem Hintergrund, die richtige Balance zu finden zwischen dem Schutz des Wettbewerbs in der kurzen Frist und der Gewährleistung von Innovationsanreizen in der langen Frist.

Digitale Märkte weisen spezifische ökonomische Eigenschaften auf, sodass traditionelle Instrumente und Konzepte wie Marktabgrenzung und Marktbeherrschung oder Verfahren wie die Zusammenschlusskontrolle nicht unbesehen übernommen werden können. Der vorliegende Bericht geht der Frage nach, wie eine Wettbewerbsbehörde den Herausforderungen, welche sich aus der zunehmenden Digitalisierung der Wirtschaft ergeben, begegnen kann. Zudem geht der Bericht auf mögliche Wettbewerbsbeschränkungen im Online-Handel und Wettbewerbsverzerrungen durch neue Geschäftsmodelle der Sharing Economy ein.

In der Digitalen Wirtschaft beruhen viele Geschäftsmodelle darauf, zwei unterschiedliche Gruppen von Kunden zur Teilnahme an einer Plattform zu bewegen und den beiden Gruppen über die Plattform eine Transaktion mit der jeweils anderen Kundengruppe zu ermöglichen. Bekannte Beispiele für digitale Plattformen sind Portale wie Ebay oder Amazon, die Käufer und Verkäufer zusammenführen, oder Online-Bezahlsysteme wie Paypal oder Twint, über welche eine Zahlung zwischen Sender und Empfänger abgewickelt werden kann. Auch der Fahrdienst Uber, welcher Fahrgäste und Fahrer zusammenführt, oder das Übernachtungsportal Airbnb, welches zwischen Vermietern und Mietern vermittelt, sind prominente Beispiele für digitale Plattformen. Die ökonomische Literatur hat für solche Geschäftsmodelle den Begriff «zweiseitige Märkte» beziehungsweise «zweiseitige Plattformen» geprägt.

Eine zentrale Eigenschaft zweiseitiger Märkte ist, dass der Nutzen einer Gruppe von Kunden, die eine bestimmte Plattform nutzen, von der Grösse der anderen Gruppe von Kunden auf dieser Plattform abhängt. Die ökonomische Literatur charakterisiert dies unter dem Begriff «indirekte Netzwerkeffekte» (P. Belelfamme/M. Peitz, Industrial Organization, Cambridge 2010, 628). So haben mögliche Käufer auf einem Online-Verkaufsportal ein Interesse an einer höheren Zahl von Kunden, welche dieses Portal benutzen, da sie so mit höherer Wahrscheinlichkeit das von ihnen gewünschte Produkt kaufen können. Umgekehrt haben die Verkäufer ein Interesse an einer höheren Anzahl Kunden, welche die Plattform benutzen, da sie so ihre Produkte mit einer höheren Wahrscheinlichkeit verkaufen können. Analog dazu ist der Nutzer eines digitalen Bezahldienstes daran interessiert, diesen bei möglichst vielen Händlern zur Bezahlung einsetzen zu können, und umgekehrt haben die Händler ein Interesse, dass möglichst viele Kunden den gewählten Bezahldienst benutzen.

Um festzustellen, ob ein zweiseitiger Markt vorliegt, kann eine Wettbewerbsbehörde folgende Bedingungen prüfen (L. Filistrucchi/D. Gerardin/E. van Damme, Identifying two-sided markets: A progress report, World Competition 2013, 33–59):

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  Es handelt sich um eine Plattform, die zwei Arten von Gütern oder Dienstleistungen anbietet.
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  Es liegen zwei unterschiedliche Nachfragergruppen vor, die unterschiedliche Güter oder Dienstleistungen erwerben.
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  Es liegen indirekte Netzwerkeffekte bei mindestens einer Gruppe vor, welche die Nachfragen der beiden Gruppen miteinander verbinden.
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  Der Markt ist so aufgebaut, dass keine direkten Verhandlungen zwischen den beiden Nachfragergruppen stattfinden können (kein «pass-through»).

Die zentrale Herausforderung für eine Plattform besteht darin, durch die Preisgestaltung einerseits beide Gruppen zu einer Teilnahme an der Plattform zu bewegen und andererseits beide Nachfragen optimal aufeinander abzustimmen. Da Plattformen in vielen Fällen von beiden Nachfragergruppen unterschiedliche Preise verlangen, drängt es sich auf, zwischen Preisniveau einerseits und Preisstruktur andererseits zu unterscheiden. Das Preisniveau entspricht der Summe der von beiden Nachfragergruppen bezahlten Preise und sagt aus, wie viel eine Transaktion über eine Plattform insgesamt kostet. Die Preisstruktur dagegen sagt aus, welche Nachfragergruppe davon welchen Anteil bezahlt. Es ist ein wesentliches Merkmal zweiseitiger Märkte, dass die Teilnahmeentscheidungen und das Transaktionsvolumen bei konstantem Preisniveau von der Preisstruktur abhängen (J.-C. Rochet/J. Tirole, Twosided markets: A progress report, The RAND Journal of Economics 2006, 645–667). Die ökonomische Literatur spricht in diesem Zusammenhang von der «Nichtneutralität der Preisstruktur». Dies erklärt die Beobachtung, dass bei Plattformen die beiden Nachfragergruppen häufig unterschiedliche Preise bezahlen.

Die ökonomischen Eigenschaften von Plattformen führen dazu, dass verschiedene Einsichten, die für traditionelle Märkte gelten und an welchen sich die Wettbewerbspolitik bisher orientiert hat, bei zweiseitigen Märkten nicht mehr unmittelbar anwendbar sind. Als Beispiel sei die Beziehung zwischen Preis und Grenzkosten in der Pro|duktion genannt. Bei traditionellen Märkten entspricht unter perfekten Wettbewerbsbedingungen der Preis den Grenzkosten der Produktion. Abweichungen von dieser Beziehung können folglich als Zeichen einer Wettbewerbsverzerrung interpretiert werden. Dies ist bei zweiseitigen Märkten nicht mehr notwendigerweise der Fall. Vielmehr werden sich bei diesen Marktformen selbst unter einer Konkurrenzsituation die Preise, welche beide Marktseiten an eine Plattform bezahlen, regelmässig von den jeweils durch sie verursachten Grenzkosten unterscheiden. Dabei wählen Plattformen typischerweise den Preis für eine Nachfragergruppe umso tiefer, je wichtiger diese für die andere Nachfragergruppe ist. Mit anderen Worten umwirbt die Plattform insbesondere jene Seite, welche höhere indirekte Netzwerkeffekte generiert. Dies erklärt, weshalb eine Online-Plattform wie Facebook von Werbetreibenden Gebühren verlangt, während die Nutzer kostenlos Profile auf Facebook eröffnen können.

Eine Wettbewerbsbehörde, die sich mit digitalen Plattformen beschäftigt und anhand der im vorangehenden Abschnitt dargestellten Kriterien einen zweiseitigen Markt identifiziert hat, muss diesen Markt abgrenzen. Gemäss Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen umfasst der sachliche Markt alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU). Bei zweiseitigen Märkten stellt sich die Frage, aus Sicht welcher Nachfragergruppe die Marktabgrenzung erfolgen soll. Grundsätzlich bestehen für eine Wettbewerbsbehörde bei zweiseitigen Märkten zwei Möglichkeiten für die Marktabgrenzung: Entweder sie definiert einen einzigen Markt, der beide Marktseiten umfasst, oder sie teilt den zweiseitigen Markt auf zwei miteinander verbundene Märkte auf.

In diesem Zusammenhang ist es hilfreich, zwischen Transaktionsmärkten und Nicht-Transaktionsmärkten zu unterscheiden. Transaktionsmärkte zeichnen sich dadurch aus, dass eine Transaktion zwischen beiden Nachfragergruppen beobachtbar ist. Beispiele sind Online-Einkaufsportale oder Bezahlsysteme. Bei Nicht-Transaktionsmärkten ist die Transaktion nicht beobachtbar oder findet gar nicht statt. Ein Beispiel ist der Onlineauftritt einer Zeitung, die nicht feststellen kann, ob ein Leser eine auf ihrer Website publizierte Werbung überhaupt wahrgenommen hat. Die ökonomische Literatur empfiehlt, einen Nicht-Transaktionsmarkt in zwei verschiedene, aber miteinander verbundene Märkte aufzuteilen, die den jeweiligen Nachfragergruppen entsprechen (L. Filistrucchi/D. Gerardin/E. van Damme/P. Affeldt, Market definition in two-sided markets: Theory and practice, Journal of Competition Law & Economics 2014, 293–339). Typischerweise wird sich die Wettbewerbsbehörde dabei auf jenen Teilmarkt fokussieren, auf welchem sie einer möglichen Wettbewerbsbeschränkung nachgeht. Bei der Betrachtung eines Teilmarkts ist es jedoch aufgrund der Zweiseitigkeit des Marktes angezeigt, die Verbindung mit dem jeweils anderen Teilmarkt entsprechend zu berücksichtigen. Bei Transaktionsmärkten hingegen schlägt die Literatur vor, einen einzigen Markt zu definieren, der beide Marktseiten umfasst. So liesse sich beispielsweise im Fall einer Online-Handelsplattform ein Markt «Dienstleistung zur Interaktion auf der Online-Handelsplattform» definieren, welche beide Seiten des Marktes – die Käufer und die Verkäufer – umfasst.

Bei zweiseitigen Märkten wird häufig beobachtet, dass eine Nachfragerseite für die Nutzung der Plattform nichts bezahlt. Trotzdem ist diese Marktseite bei der Marktabgrenzung zu berücksichtigen. Zum einen zahlt diese Marktseite häufig implizit doch einen Preis, zum Beispiel in Form der Zurverfügungstellung privater Daten, die eine andere Nachfragergruppe für ihre Werbezwecke verwendet. Zum anderen ist auch ein Preis von null Ausdruck der für die Plattform optimalen Preisstruktur. Offensichtlich spielt die Marktseite, die keinen Preis für die Dienstleistung der Plattform bezahlt, eine so wichtige Rolle für die Funktionsweise der Plattform, dass die Plattform diese Marktseite mit möglichst niedrigen Kosten zur Teilnahme bewegen will. Folglich darf diese Marktseite bei der Marktabgrenzung nicht unberücksichtigt bleiben.

In der Praxis verwenden Wettbewerbsbehörden bei der Marktabgrenzung häufig den sogenannten SSNIP-Test. Unter diesem Verfahren wird zur Bestimmung der Ausweichmöglichkeiten der Konsumenten gefragt, ob ein hypothetischer Monopolist auf dem jeweiligen Markt eine Preiserhöhung profitabel durchsetzen könnte (M. Motta, Competition Policy, Oxford 2004, 102 ff.). Da eine Plattform bei der Festlegung der optimalen Preisstruktur die Preise für beide Nachfragergruppen gleichzeitig setzt, kann der SSNIP-Test nicht ohne Weiteres auf zweiseitige Märkte angewandt werden. Es gibt allerdings Vorschläge, wie er mit entsprechenden Anpassungen auch auf zweiseitige Märkte übertragen werden kann (L. Filistrucchi/D. Gerardin/E. van Damme/P. Affeldt, 293–339). So muss namentlich bei der Frage, wie sich eine Preiserhöhung auf einer Marktseite auswirkt, eine Anpassung des Preises auf der anderen Marktseite zugelassen werden.

Aufgrund der indirekten Netzwerkeffekte zeichnen sich zweiseitige Märkte häufig durch eine hohe Marktkonzen|tration, das heisst eine Situation mit wenigen dominanten Anbietern aus. So verfügen etwa die Plattformen Google, Facebook oder Booking auf ihren Märkten über eine sehr starke Marktstellung, die sich in hohen Marktanteilen widerspiegelt. Falls sich eine Plattform auf einem Markt als marktbeherrschendes Unternehmen (Art. 4 Abs. 2 KG) durchsetzt, unterliegt diese der Aufsicht der Wettbewerbsbehörde über missbräuchliche Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 7 KG).

Aus ökonomischer Sicht sind im Zusammenhang mit einer marktbeherrschenden Stellung eines Anbieters auf einem zweiseitigen Markt zwei wichtige Aspekte zu berücksichtigen. Zum einen ist anzumerken, dass sich die marktbeherrschende Stellung aufgrund der Netzwerkeffekte nicht nur natürlicherweise ergeben, sondern auch die ökonomisch effiziente Lösung darstellen kann. So haben die Nachfragergruppen den grösstmöglichen Nutzen, falls die jeweilige Gegenseite in möglichst grosser Zahl an der Plattform teilnimmt. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass eine vordergründig marktbeherrschende Stellung anfechtbar («contestable») sein kann. Eine alternative Plattform kann den dominanten Anbieter durch einen Markteintritt herausfordern und sogar verdrängen. Um einen Markteintritt zu verhindern, kann eine dominante Plattform gezwungen sein, ihre Preise so weit zu senken, dass – im Extremfall – keine Gewinne mehr resultieren.

Bei der Beurteilung eines allfälligen Preismissbrauchs einer marktbeherrschenden Plattform ist den ökonomischen Eigenschaften zweiseitiger Märkte Rechnung zu tragen. Insbesondere darf bei der Analyse nicht nur auf den Preis abgestellt werden, den eine Marktseite bezahlt, da eine Plattform die Teilnahme der Kunden nicht nur über das Preisniveau, sondern auch über die Preisstruktur steuert. So kann es für eine Plattform optimal sein, dass die jeweiligen Marktseiten einen Preis bezahlen, der über oder unter den jeweiligen Kosten liegt. Konkret kann sich eine Plattform für ein Geschäftsmodell entschieden, in welchem sie sich nur durch Einnahmen von einer Nachfragerseite finanziert, während die andere Nachfragerseite subventioniert wird und keine Kosten für die Nutzung der Plattform zu tragen hat. Beispielsweise verlangen Hotelbuchungsplattformen von den Hotels Gebühren, während die Kunden die Plattform kostenlos benutzen können. In einem solchen Fall wäre es nicht gerechtfertigt, automatisch von einem unangemessenenen Preis (Art. 7 Abs. 2 lit. c KG) gegenüber der subventionierenden Nachfragergruppe beziehungsweise einer unzulässigen Preisunterbietung (Art. 7 Abs. 2 lit. d KG) bei der subventionierten Nachfragergruppe auszugehen. Vielmehr müssen bei der Beurteilung der Angemessenheit eines Preises die Effekte einer Preisveränderung auf die jeweils andere Marktseite berücksichtigt werden. Gleichzeitig wäre es falsch, einen Preismissbrauch bei einer marktbeherrschenden Plattform aufgrund der speziellen ökonomischen Eigenschaften prinzipiell auszuschliessen. Eine marktbeherrschende Plattform kann genauso unangemessene Preise wählen wie ein marktbeherrschendes Unternehmen auf einem klassischen Markt. Die Bestimmung des «angemessenen» Preises ist bei einer Plattform aber deutlich schwieriger, da die Wechselwirkungen zwischen den Preisen auf beiden Marktseiten berücksichtigt werden müssen. In der Praxis wird eine Wettbewerbsbehörde bei der Beurteilung der Preissetzung seitens marktbeherrschender Plattformen ihren Fokus weniger auf die Preisstruktur, sondern vielmehr auf das Preisniveau legen müssen.

Auch bei der kartellrechtlichen Beurteilung von Zusammenschlüssen von Plattformen auf zweiseitigen Märkten ist den speziellen ökonomischen Eigenschaften dieser Märkte Rechnung zu tragen. Eine Wettbewerbsbehörde kann bei einer Fusion zwischen zwei Plattformen keine einseitige Optik einnehmen, sondern muss die Effekte des Zusammenschlusses auf beide Marktseiten betrachten. Diese Effekte müssen nicht zwingend in dieselbe Richtung zielen. Während sich die Beurteilung von Zusammenschlüssen in klassischen Märkten stark auf Marktanteile abtstützt, sind diese bei Zusammenschlüssen zwischen Plattformen nur bedingt aussagekräftig. So kann sich eine Plattform selbst mit einem hohen Marktanteil in ihrem Preissetzungsspielraum eingeschränkt sehen, da sie sich gezwungen sieht, niedrige Preise zu setzen, um den Markteintritt konkurrierender Plattformen zu verhindern.

Wie bei der Beurteilung von Marktbeherrschung sollte eine Wettbewerbsbehörde auch bei Zusammenschlüssen die Auswirkungen auf das Preisniveau beurteilen, statt die Preisstruktur beziehungsweise die Preise, die von den beiden Nachfragergruppen je zu bezahlen sind, isoliert zu betrachten (D.S. Evans, The Antitrust Economics of Two-Sided Markets, 2002). Ausserdem sind bei einem Zusammenschluss von Plattformen neben den negativen Effekten auf die Preise auch die positiven Effizienzeffekte zu berücksichtigen. Letztere ergeben sich aufgrund der Netzwerkeffekte, welche bei einer monopolistischen Plattform maximiert werden. Die Wettbewerbsbehörde wird deshalb bei der Beurteilung eines Zusammenschlusses zwischen Plattformen im Einzelfall die preiserhöhenden Effekte und die Effizienzeffekte gegeneinander abwägen müssen.

Die häufig internationale Dimension vieler Plattformen stellt eine weitere Herausforderung bei der wettbewerbs|rechtlichen Beurteilung dar. Aus der internationalen Geschäftstätigkeit von Plattformen können sich parallele wettbewerbsrechtliche Verfahren in unterschiedlichen Ländern zu letztlich demselben Sachverhalt ergeben. So haben neben der Schweizer Wettbewerbskommission WEKO auch die Wettbewerbsbehörden von Deutschland, Italien, Frankreich, Schweden und Grossbritannien Verfahren bezüglich der von Online-Buchungsplattformen für Hotels angewendeten Preisparitätsklauseln durchgeführt. Auch wenn bei solchen Verfahren besondere nationale Gegebenheiten berücksichtigt werden sollten, drängt sich eine internationale Koordination oder zumindest ein Erfahrungsaustausch zwischen den involvierten Wettbewerbsbehörden auf.

Auch Zusammenschlüsse von Plattformen weisen regelmässig eine internationale Dimension auf. Auch hier ist der internationale Austausch zwischen Wettbewerbsbehörden sicher sinnvoll. Selbst wenn die an einem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nur national tätig sind, muss die Wettbewerbsbehörde in vielen Fällen trotzdem die internationalen Wettbewerbsverhältnisse berücksichtigen. Dies wird insbesondere dann der Fall sein, wenn sich nationale Anbieter in Plattformmärkten zusammenschliessen, um dem Druck seitens dominierender internationaler Online-Plattformen zu begegnen. So haben die drei Kooperationspartner Swisscom, SRG und Ringier ihre Zusammenarbeit im Bereich der Werbevermarktung mit dem starken internationalen Wettbewerbsdruck durch Suchmaschinen wie Google und die sozialen Medien wie Facebook begründet.

Der heute beinahe flächendeckende Zugang zum Internet hat die Voraussetzung für die Entstehung und das starke Wachstum des Online-Handels gebildet. Im Jahr 2014 haben gemäss Bundesamt für Statistik etwa 70% der Schweizer Internetnutzer Waren oder Dienstleistungen über das Internet gekauft oder bestellt (Bundesamt für Statistik, Internetzugang der Haushalte und Internetnutzung der Bevölkerung in der Schweiz, 2015). Der elektronische Handel mit Produkten und Dienstleistungen hat zu neuen Möglichkeiten für Konsumenten und Händler geführt. Konsumenten verfügen über eine breitere Auswahl an Einkaufsmöglichkeiten, und Händler können neue Kundengruppen erreichen. Aus wettbewerbspolitischer Sicht stellt sich insbesondere die Frage, inwiefern der Online-Handel als neuer Vertriebskanal die Beurteilung von vertikalen Abreden (Art. 5 Abs. 4 KG) beeinflusst.

Der Online-Handel führt zu folgenden wesentlichen Wettbewerbswirkungen (P. Buccirossi, Background Note, in: OECD, Vertical Restraints for On-line Sales, 2013, 9–44):

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  Senkung der Suchkosten

  Für die Konsumenten entstehen kaum Kosten, wenn sie für ihre Kaufentscheidung im Internet nach Informationen suchen. Preisvergleichsdienste erhöhen die Transparenz und senken die Kosten für die Suche nach dem bevorzugten Produkt.
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  Senkung der Distributionskosten

  Durch den Vertrieb von Produkten über das Internet fallen Zwischenhandelsstufen weg und das Produkt kann einfacher vom Hersteller zum Endkunden gelangen. So hat die Möglichkeit der Buchung von Hotels über das Internet zu einer starken Reduktion des Tätigkeitsfelds von klassischen Reisebüros geführt.
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  Vergrösserung der geografischen Reichweite der Transaktionen

  Das Internet dient Händlern als weltweiter Kommunikationskanal und vergrössert ihre Reichweite – die Produkte sind für die Konsumenten «just one click away». Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass Internetnutzer die theoretisch grenzenlose Reichweite des Internets oftmals nicht wirklich ausnutzen, etwa aufgrund länderspezifischer Präferenzen, Sprachbarrieren oder eines tieferen Vertrauens in ausländische Online-Shops. Ausserdem sind grenzüberschreitende Transaktionen oft mit höheren Kosten für den Versand verbunden. So gelten die oft hohen Preise für den Versand von Paketen zwischen den EU-Ländern als wichtiges Hemmnis für den Online-Handel.
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  Entstehung neuer Informationsasymmetrien

  Der Kauf eines Produktes über das Internet erhöht die Informationsasymmetrie zwischen Händler und Endkunde, da die Kunden das Gut erst nach dem Kauf begutachten können.

Während die genannten Wirkungen mehrheitlich wettbewerbsfördernd sind, werden im Online-Handel auch unterschiedliche Formen von vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen eingesetzt. Die wichtigsten Formen werden nachfolgend mit Verweis auf die schweizerische beziehungsweise europäische Fallpraxis kurz diskutiert:

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  Verbot bzw. Beschränkungen des Elektronischen Handels

  In ihrem Leitentscheid zur Behinderung des Online-Handels durch Electrolux und V-Zug (RPW 2011/3, Behinderung des Online-Handels, 372) hielt die WEKO fest, dass Internetverkäufe grundsätz|lich zulässig sein müssen und nur unter bestimmten, restriktiven Voraussetzungen beschränkt werden dürfen. Darüber hinaus betonte die WEKO, dass Konstellationen, in denen Beschränkungen von Internetverkäufen mit Preisbindungen zweiter Hand oder absoluten Gebietsschutzklauseln einhergehen, als besonders schädlich zu betrachten sind. Hingegen erachtete es die WEKO als zulässig, dass Hersteller im Rahmen ihrer selektiven Vertriebssysteme von ihren Händlern verlangen, neben dem Verkauf der Produkte über das Internet auch ein stationäres Verkaufsgeschäft zu führen.
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  Drittplattformverbote

  Das Bundeskartellamt kam zum Schluss, dass ein Verbot für die im selektiven Vertriebssystem autorisierten Händler, die Produkte des Herstellers über offene Marktplätze im Internet (Drittplattformen) zu verkaufen, unzulässig ist (Bundeskartellamt, 27. Juni 2014, adidas gibt pauschale Verkaufsverbote über Online-Marktplätze auf, B3-137/12).
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  Preisparitätsklauseln

  Sowohl die WEKO als auch verschiedene andere europäische Wettbewerbsbehörden haben sich mit von Online-Buchungsplattformen für Hotels angewendeten Preisparitätsklauseln auseinandergesetzt. Die WEKO kam zum Schluss, dass sogenannte weite Paritätsklauseln, wonach Hotels auf keinem anderen Vertriebskanal tiefere Preise festlegen oder eine grössere Anzahl Zimmer anbieten dürfen, eine unzulässige Wettbewerbsabrede darstellen (WEKO vom 19. Oktober 2015, Online-Buchungsplattformen, <www.weko.admin.ch/weko/de/home/aktuell/letzte-entscheide.html>). Dabei wurde insbesondere berücksichtigt, dass Hotels aufgrund dieser Klauseln auf Vertriebskanälen mit tieferen Kommissionen keine vorteilhafteren Angebote machen können. Die Frage der Zulässigkeit weniger weitreichender vertraglicher Einschränkungen wurde hingegen offengelassen. So verwenden verschiedene Buchungsplattformen sogenannte enge Paritätsklauseln, welche unterschiedliche Preise zwischen verschiedenen Online-Buchungsplattformen erlauben, wohingegen tiefere Preise auf der hoteleigenen Homepage nach wie vor verboten sind.
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  Verbot der Verwendung von Preisvergleichsportalen

  Das Bundeskartellamt hat es als unzulässig erachtet, dass ein Hersteller im selektiven Vertriebssystem autorisierten Händlern verbietet, für ihren Online-Auftritt Preisvergleichsmaschinen zu nutzen und Markenzeichen des Herstellers auf Internetseiten Dritter zu verwenden (Bundeskartellamt, 26. August 2015, Rechtswidrige Beschränkungen des Online-Vertriebs bei Laufschuhen von ASICS, B2-98/11). Aus Sicht des Bundeskartellamts diente das Verbot der Verwendung von Preisvergleichsportalen vorrangig der Einschränkung des Preiswettbewerbs.

Geo-Blocking bezeichnet eine Praxis, mit welcher Händler von Konsumgütern oder Anbieter digitaler Inhalte Konsumenten daran hindern, die entsprechenden Produkte im Internet zu beziehen beziehungsweise darauf zuzugreifen, weil sich diese im Ausland befinden. Dies erfolgt in der Regel durch Erkennung der IP-Adresse des Nutzers, durch die der Standort eines Computers oder Smartphones ermittelt werden kann.

Eine Untersuchung der Europäischen Kommission zeigt auf, dass Geo-Blocking sowohl beim Verkauf von Verbrauchsgütern als auch beim Zugang zu digitalen Inhalten in der EU weit verbreitet ist (Europäische Kommission, Sektoruntersuchung zum elektronischen Handel, Brüssel 18. März 2016, <europa.eu/apid/press-relea se_IP-16-922_de.htm>). So gaben in der Untersuchung 38% der Gebrauchsgüter (wie beispielsweise Bekleidung, Schuhe, Sportartikel oder Unterhaltungselektronik) verkaufenden Einzelhändler an, Verbraucher aus anderen EU-Mitgliedstaaten durch Geo-Blocking auszuschliessen. Der Grossteil des Geo-Blockings ergibt sich aus einseitigen Geschäftsentscheidungen von Einzelhändlern. Solche einseitigen Entscheidungen eines Unternehmens fallen nicht in den Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts – sofern das betreffende Unternehmen über keine marktbeherrschende Stellung verfügt. Immerhin 12% der befragten Einzelhändler gaben jedoch an, dass das Geo-Blocking auf vertraglichen Beschränkungen des grenzüberschreitenden Verkaufs von Produkten – also vertikalen Abreden zwischen Herstellern und Händlern – beruht. Solche vertikalen Vereinbarungen können einen Verstoss gegen das Wettbewerbsrecht darstellen. Die konkreten Auswirkungen der Vereinbarung müssen jedoch im Rahmen einer Einzelfallprüfung beurteilet werden. In Bezug auf digitale Online-Inhalte (wie beispielsweise Filme, Musik oder Spiele) gaben 68% der Anbieter an, Nutzern in anderen EU-Mitgliedstaaten durch Geo-Blocking den Zugang zu verwehren. Dabei erklärten 59% Anbieter, durch die Bereitsteller der Inhalte vertraglich zum Geo-Blocking verpflichtet zu sein.

Die Europäische Kommission hat zur Förderung des elektronischen Handels ein Massnahmenpaket beschlossen, um gegen ungerechtfertigtes Geo-Blocking vorzugehen (Europäische |Kommission, Boosting E-Commerce in the EU, Brüssel 25. Mai 2016, <europa.eu/apid/press-release_MEMO-16-1896_en.htm>). Grundsätzlich sollen Kunden aus einem anderen Mitgliedstaat der EU denselben Zugang zu Gütern und Dienstleistungen haben wie lokale Kunden. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der lokale Händler gezwungen ist, das Produkt an einen ausländischen Kunden auch zu liefern. Dem ausländischen Kunden muss es lediglich möglich sein, das Gut im Land des Händlers zu denselben Bedingungen zu beziehen wie lokale Kunden. Weiter soll verboten werden, den Zugang zu Websites zu blockieren oder den Kunden automatisch und ohne sein Einverständnis auf die herkunftsspezifische Website umzuleiten. Schliesslich ist vorgesehen, dass die Händler nicht zwischen dem Einsatz verschiedener Zahlungsmittel diskriminieren dürfen. In der Schweiz gibt es noch keine Praxis der Wettbewerbsbehörden bezüglich Geo-Blocking. Die Thematik dürfte aber auch für die Schweiz relevant sein, zumal in einem Hochpreisland wie der Schweiz durch den elektronischen Handel ein bedeutendes Arbitragepotenzial für die Konsumenten besteht. Während in der EU Geo-Blocking insbesondere unter dem Aspekt des «Digitalen Binnenmarktes» betrachtet wird, steht für die Schweiz die Abschottung des Schweizer Marktes gegenüber dem Ausland im Vordergrund. Geo-Blocking wäre in diesem Zusammenhang grundsätzlich gleich zu behandeln wie Beschränkungen von Parallelimporten in klassischen Vertriebssystemen (vgl. etwa den Leitentscheid der WEKO in der Untersuchung BMW, RPW 2012/3, 540), welche eine Abschottung des Schweizer Markts zur Folge haben.

Mit den neuen Geschäftsmodellen der Digitalen Wirtschaft – wie der Fahrdienst Uber, das Übernachtungsportal Airbnb oder die Finanzierung von Innovationen über Crowdfunding-Plattformen – werden etablierte Marktteilnehmer herausgefordert. Die verbesserte Koordination von Angebot und Nachfrage über Internetplattformen erlaubt den neuen Anbietern, ihre Dienstleistungen erfolgreich anzubieten. Grundsätzlich führen die neuen Angebote zu einem verstärkten Wettbewerb, was aus volkswirtschaftlicher Perspektive positiv zu bewerten ist. Gleichzeitig werden die Wettbewerbsbehörden von den traditionellen Anbietern mit Klagen über mögliche Wettbewerbsverzerrungen konfrontiert. Die eingesessenen Anbieter machen dabei geltend, dass ihre digitalen Konkurrenten über einen Wettbewerbsvorteil verfügen, weil sie im Gegensatz zu den traditionellen Anbietern keiner Regulierung unterworfen sind. So beschwert sich das Taxigewerbe, dass die neuen Anbieter gegen Regulierungen verstossen, welche die Personenbeförderung regeln. Hotelbetreiber ihrerseits sehen sich dadurch benachteiligt, dass sie sich an teure Auflagen etwa bezüglich Sicherheit und Hygiene halten müssen, während die neuen Anbieter kaum kontrolliert würden. Ausserdem machen die traditionellen Anbieter geltend, dass der Wettbewerb dadurch verzerrt werde, dass ihre neuen Konkurrenten keine oder weniger Steuern oder Abgaben entrichteten.

Im Sinne eines funktionierenden Wettbewerbs ist es wichtig, dass alle Anbieter auf dem Markt mit gleich langen Spiessen operieren. Eine Wettbewerbsbehörde kann daher die aktuelle Diskussion zwischen traditionellen und neuen Anbietern im Rahmen ihrer Rolle als «Anwältin für den Wettbewerb» (sogenannte Advocacy) zum Anlass nehmen, um gegen mögliche Wettbewerbsverzerrungen Stellung zu beziehen. Dabei sollte der Fokus aber nicht zwingend darauf liegen, die neuen Anbieter denselben Regulierungen zu unterstellen, welche die traditionellen Anbieter erfüllen müssen. Vielmehr sollte eine Wettbewerbsbehörde die technologische Entwicklung zum Anlass nehmen, bestehende Regulierungen kritisch zu hinterfragen. Aus wettbewerbspolitischer Sicht problematisch sind Vorschriften, welche nicht mehr zeitgemäss sind und den Eintritt neuer Anbieter auf den Markt erschweren. Beispielsweise ist fraglich, ob es im digitalen Zeitalter mit Navigationssystemen noch angebracht ist, von Taxifahrern den Nachweis von Ortskenntnissen zu verlangen. Auch bei Hotels stellt sich die Frage, inwiefern Qualitätsnachweise noch erforderlich sind, wenn die Qualität von den Nutzern in Vergleichsportalen zeitnah beurteilt und transparent gemacht werden kann.

Die Digitale Wirtschaft stellt die Wettbewerbspolitik vor neue Herausforderungen. Im Vordergrund steht dabei der Umgang mit neuen Marktformen wie Digitalen Plattformen, Online-Handel oder Sharing Economy. Viele Unternehmen der Digitalen Wirtschaft bewegen sich auf zweiseitigen Märkten. Beim Umgang mit wettbewerbspolitischen Fragestellungen auf diesen Märkten kann die Wettbewerbsbehörde die auf klassischen Märkten gewonnenen Erkenntnisse nicht unbesehen übertragen.

Die Erkenntnisse aus der ökonomischen Literatur legen nahe, dass grundsätzlich an den bestehenden Instrumenten und Konzepten für die Marktabgrenzung und die Beurteilung von Marktbeherrschung oder Zusammenschlüssen festgehalten werden kann. Allerdings müssen diese Konzepte bei ihrer Anwendung auf die neuen Fragestellungen entsprechend angepasst werden, um den besonderen ökonomischen Eigenschaften von zweiseitigen Märkten Rechnung zu tragen.

|Im Umgang mit besonders dynamischen Märkten ist generell Zurückhaltung angezeigt, um nicht ohne Not wettbewerbliche Probleme anzugehen, die sich kurzfristig von allein lösen. Hinsichtlich der Regulierung von neuartigen Marktformen scheint es tendenziell sinnvoller, bestehende Regulierungen zu hinterfragen, statt digitale Geschäftsmodelle neuen Regulierungen zu unterwerfen. Angesichts der internationalen Reichweite vieler digitaler Geschäftsmodelle ist internationale Koordination zwischen den Wettbewerbsbehörden sicher angezeigt, allerdings unter Berücksichtigung spezifischer nationaler Gegebenheiten. In Bezug auf den Online-Handel ist ein besonderes Augenmerk auf mögliche Beschränkungen des grenzüberschreitenden Handels durch sogenanntes Geo-Blocking zu legen.

Zusammenfassung

Zusammenfassung

Die Digitalisierung der Wirtschaft hat neue Geschäftsmodelle hervorgebracht und den Wettbewerb in vielen Bereichen stark belebt. Der Kauf von Produkten über das Internet, die Nutzung von Online-Bezahlsystemen oder Buchungsplattformen für Hotels ist aus unserem Alltag nicht mehr wegzudenken. Neue digitale Geschäftsmodelle wie der Fahrdienst Uber oder das Übernachtungsportal Airbnb haben sich etabliert und fordern traditionelle Taxianbieter und Hotels heraus. Die Digitalisierung stellt aber auch die Wettbewerbspolitik vor neue Herausforderungen. Digitale Märkte zeichnen sich häufig durch die Dominanz einzelner Anbieter aus, welche ihre starke Stellung auf dem Markt zulasten von Konsumenten oder Konkurrenten missbrauchen könnten. Auch wenn die digitalen Möglichkeiten den Wettbewerb grundsätzlich fördern, so können Unternehmen dieselben Möglichkeiten auch für Wettbewerbsbeschränkungen einsetzen und etwa durch sogenanntes Geoblocking Konsumenten daran hindern, Produkte im Internet grenzüberschreitend zu beziehen. Schliesslich beklagen sich die traditionellen Anbieter über ungleich lange Spiesse gegenüber den digitalen Anbietern, da Letztere keiner Regulierung unterworfen seien und keine oder weniger Abgaben zu entrichten hätten.

Um sich den Herausforderungen in der digitalen Welt zu stellen, muss eine Wettbewerbsbehörde ihre traditionellen Instrumente und Konzepte wie Marktabgrenzung, Marktbeherrschung oder Zusammenschlusskontrolle anpassen, um den spezifischen ökonomischen Eigenschaften digitaler Märkte gerecht zu werden. Für eine Wettbewerbsbehörde, die sich mit digitalen Märkten beschäftigt, lassen sich folgende Handlungsempfehlungen bezüglich Vorgehen und Prioritäten ableiten: Generell ist im Umgang mit besonders dynamischen Märkten Zurückhaltung angezeigt, da sich wettbewerbspolitische Probleme durch die rasante Marktentwicklung oftmals von allein lösen. Hinsichtlich der Regulierung von neuen Marktformen scheint es tendenziell sinnvoller, bestehende Regulierungen zu hinterfragen, statt digitale Geschäftsmodelle neuen Regulierungen zu unterwerfen. Angesichts der internationalen Reichweite vieler digitaler Geschäftsmodelle sollten sich die Wettbewerbsbehörden über die Landesgrenzen hinweg austauschen und wo möglich koordinieren, jeweils unter Berücksichtigung spezifischer nationaler Gegebenheiten. In Bezug auf den Online-Handel ist ein besonderes Augenmerk auf mögliche Beschränkungen des grenzüberschreitenden Handels durch sogenanntes Geo-Blocking zu legen.

Resumé

Résumé

La numérisation de l’économie a permis l’essor de nouveaux modèles économiques et a fortement stimulé la concurrence dans bien des domaines. L’achat de produits par internet, l’utilisation de systèmes de paiement en ligne ou les plateformes de réservation d’hôtels font partie de notre quotidien. De nouveaux modèles économiques numériques comme le service de voiturage Uber ou le portail d’hébergement Airbnb se sont imposés et remettent les services traditionnels de taxis ou d’hôtels en question. La numérisation met également la politique de la concurrence devant de nouveaux défis. Les marchés numériques sont souvent caractérisés par la domination de quelques prestataires de services qui pourraient abuser de leur position particulièrement dominante sur le marché au détriment des consommateurs et des concurrents. Même si les possibilités offertes par la numérisation stimulent en principe la concurrence, les entreprises peuvent également mettre ces mêmes possibilités en œuvre pour restreindre la concurrence et par exemple empêcher les consommateurs de se procurer des produits à l’étranger par internet en utilisant le «geoblocking». Enfin, les fournisseurs traditionnels de produits et services déplorent de ne pas pouvoir se battre avec les mêmes armes contre les fournisseurs utilisant les canaux numériques, dans la mesure où ces derniers ne seraient soumis à aucune régularisation et qu’ils n’auraient pas ou peu de charges fiscales à supporter.

Afin de pouvoir relever les défis du monde numérique, une autorité de la concurrence doit adapter ses instruments et concepts traditionnels tels que la délimitation des marchés, la domination des marchés ou le contrôle des concentrations, afin de pouvoir répondre aux spécificités économiques des marchés numériques. On peut suggérer aux autorités de concurrence, confrontées aux marchés numériques, d’adopter les procédures et de mettre en place les priorités suivantes: de manière générale, il y a lieu d’agir avec retenue face aux marchés particulièrement dynamiques, dans la mesure où les problèmes de politique économique se résolvent souvent par eux-mêmes grâce à l’évolution rapide des marchés. S’agissant de la régulation des nouvelles formes de marché, il est en principe plus raisonnable de réexaminer les réglementations exis|tantes que de soumettre les modèles économiques numériques à de nouvelles règles. Au regard de la portée internationale de nombreux modèles économiques numériques, les autorités de concurrence devraient pouvoir agir de concert sur le plan international et se coordonner entre elles là où cela est possible, tout en respectant les particularités propres à chaque pays. Quant au commerce électronique, une attention particulière doit être portée aux restrictions auxquelles le commerce international peut être soumis en raison de la mise en œuvre du «geoblocking».