Entblössende Hyperlinks – Anmerkungen zum EuGH-Urteil in Sachen GS Media BV

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Gaspare T. Loderer

• I.
  Einleitung
• II.
  Ausgangslage
• III.
  Erwägungen
• IV.
  Kommentar

  • 1.
    Svensson als Entscheidgrundlage
  • 2.
    Subjektivität
  • 3.
    Wie weiter?
  • 4.
    Und für die Schweiz?
• –
  Zusammenfassung | Résumé

Der EuGH hat sich bereits im Svensson-Urteil und im BestWater-Beschluss mit der Thematik von Links und Urheberrecht auseinandergesetzt. Dort wurde entschieden, dass das Setzen eines Hyperlinks (Svensson) bzw. das Verlinken unter Verwendung der Framing-Technik (BestWater) zu geschützten Werken, die auf der verlinkten Website mit Erlaubnis des Urheberrechtsinhabers frei zugänglich waren, keine «öffentliche Wiedergabe» i.S.v. Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG (nachfolgend «InfoSoc-RL») darstellt. Auf die Frage, ob das Setzen eines Hyperlinks auf ein Werk, welches ohne Zustimmung des Urheberrechtsinhabers im Internet veröffentlicht worden ist, als «öffentliche Wiedergabe» i.S. dieser Bestimmung zu qualifizieren ist, liefert nun das vorliegende Urteil eine Antwort.

Im Auftrag von Sanoma Media Netherlands BV (nachfolgend «Sanoma»), der Verlegerin des Playboy-Magazins für die Niederlande, wurden Nacktbilder von Frau Dekker erstellt, welche für die Dezemberausgabe 2011 des Playboys vorgesehen waren. Ende Oktober 2011 wurde auf der von GS Media BV (nachfolgend «GS Media») betriebenen Website <geenstijl.nl> ein Artikel ver­öffentlicht, welcher einen Hyperlink zu diesen Fotos enthielt, ohne dass die | Zustimmung der Urheberrechtsinhaberin Sanoma zur Veröffentlichung der Fotos vorlag. Durch einen Klick auf diesen Link gelangte man auf die Website <filefactory.com>, wo die Fotos herunter­geladen werden konnten. GS Media weigerte sich auf Aufforderung von Sanoma, den Artikel von der Website zu entfernen, und veröffentlichte stattdessen einen Bericht, der den mittlerweile entfachten Rechtsstreit zum Thema hatte. Dieser enthielt wiederum einen Hyperlink, diesmal zu <image­shack.us>, wo die Fotos erneut aufrufbar waren. In der Folge wurde auf der Website <geenstijl.nl> noch ein drittes Mal mittels Hyperlink auf die strittigen Fotos verlinkt, woraufhin Sanoma, der Playboy und Frau Dekker Klage auf Urheberrechtsverletzung erhoben.

Nachdem bereits das BezGer Am­sterdam sowie das BerGer Amsterdam mit der Angelegenheit befasst waren und zu unterschiedlichem Ergebnis ­gelangten, wollte der vorlegende OGH der Niederlande vom EuGH wissen, ob und unter welchen allfälligen Bedingungen das Setzen eines Hyperlinks zu geschützten Werken, welche ohne Erlaubnis des Urheberrechtsinhabers auf einer Website frei zugänglich sind, eine «öffent­liche Wiedergabe» im Sinne von Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL darstellt.

Unter Bezugnahme auf die Erwägungsgründe 9 (hohes Schutzniveau für Urheberrechte), 10 (angemessene Vergütung für Urheber) und 23 (weiter Sinn des Rechts auf öffentliche Wiedergabe) der InfoSoc-RL hielt der EuGH zunächst fest, dass der Begriff «öffentliche Wiedergabe» weit zu verstehen sei. Die Richtlinie solle einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Recht am geistigen Eigentum einerseits und der Meinungsäusserungs- und Informationsfreiheit sowie dem Gemeinwohl andererseits sicherstellen.

Der Begriff «öffentliche Wiedergabe» vereine zwei kumulative Tat­bestandsmerkmale: Die «Handlung der Wiedergabe» eines Werkes sowie seine «öffentliche» Wiedergabe. Dies er­fordere eine individuelle Beurteilung unter Berücksichtigung weiterer Kriterien. Diese seien einzeln und in ihrem Zusammenwirken zu prüfen, da sie je nach Einzelfall in unterschiedlichem Masse vorliegen könnten. Dazu gehöre als Erstes die zentrale Rolle und Vorsätzlichkeit des Handelns des Nutzers, welcher eine öffentliche Wiedergabe vornehme, wenn er in voller Kenntnis der Folgen seines Verhaltens tätig werde, um Zugang zu einem geschützten Werk zu verschaffen. Als Zweites meine «Öffentlichkeit» eine aus recht vielen Personen bestehende, unbestimmte Zahl potenzieller Leistungsempfänger. Zudem werde aufgrund der ständigen Rechtsprechung i.S.v. Svensson und BestWater verlangt, dass ein geschütztes Werk unter Verwendung eines technischen Verfahrens, welches sich vom bisher verwendeten unterscheidet, oder alternativ, für ein neues Publikum, an welches der Urheberrechtsinhaber ursprünglich nicht gedacht hatte, wiedergegeben werde. Als Drittes sei es nicht unerheblich, ob die öffentliche Wiedergabe Erwerbszwecken diene. Anhand dieser Kriterien müsse der vorliegende Fall nun untersucht werden.

In Bezug auf Svensson und BestWater wird sodann ausgeführt, der EuGH habe sich darin nur zum Setzen von Hyperlinks auf Werke äussern wollen, die mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers auf einer anderen Website frei zugänglich gemacht worden seien. Aus diesen Entscheiden könne nicht abgeleitet werden, dass das Setzen eines Hyperlinks zu einem Werk, welches ohne Zustimmung des Urheberrechtsinhabers veröffentlicht worden sei, nicht unter den Begriff «öffentliche Wiedergabe» i.S.v. Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL falle. Vielmehr würden sie die Wichtigkeit einer solchen Erlaubnis bestätigen.

Verschiedene Verfahrensbeteiligte führten an, dass es eine erhebliche Einschränkung der Meinungsäusserungs- und Informationsfreiheit darstellen würde, wenn das Setzen von Hyperlinks zu Werken, die ohne Zustimmung des Urheberrechtsinhabers im Internet ­veröffentlicht worden sind, als «öffentliche Wiedergabe» qualifiziert werde. Entsprechend konstatierte der EuGH, dass das Internet für die Meinungs­äusserungs- und Informationsfreiheit (Art. 11 EU-Grundrechte-Charta) von besonderer Bedeutung sei und dass ­Hyperlinks zu seinem guten Funktionieren und zum Meinungs- und Informa­tionsaustausch beitragen würden. Ebenso erkannte der EuGH die Schwierigkeit der Überprüfung, insb. für Einzelpersonen, ob die Hyperlinks zu ge- | schützten Werken führen würden und ob der Urheberrechtsinhaber deren Veröffentlichung im Internet erlaubt hätte. Ferner könne auch nach Platzierung eines Hyperlinks der Inhalt der verwiesenen Website geändert werden.

In Anbetracht dieser Überlegungen gelangt der EuGH zur Konkretisierung der individuellen Beurteilung für das Vorliegen einer «öffentlichen Wiedergabe» i.S.v. Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL: Werde ein Hyperlink zu einem frei zugänglichen Werk von jemandem gesetzt, der keine Gewinnerzielungsabsicht verfolge, müsse berücksichtigt werden, dass er nicht wisse und nicht wissen könne, dass dieses Werk ohne Erlaubnis des Urheberrechtsinhabers im Internet veröffentlicht worden sei. In einem solchen Fall mache der Betreffende das Werk der Öffentlichkeit zwar durch ­direkten Zugang verfügbar, er handle aber nicht in voller Kenntnis der Folgen seines Tuns, namentlich der Zugangsverschaffung zu einem rechtswidrig im Internet veröffentlichten Werk. Zudem konnte bereits das ganze Internetpublikum auch ohne Setzen des Hyperlinks auf das Werk zugreifen, sofern dieses bereits ohne Zugangsbeschränkung frei zugänglich gewesen sei. Wenn dagegen erwiesen sei, dass der Betreffende gewusst habe oder hätte wissen müssen, dass sein Link Zugang zu einem unbefugt im Internet veröffentlichten Werk verschaffe, bspw. wegen eines entsprechenden Hinweises des Urheberrechtsinhabers, sei dies als «öffentliche Wiedergabe» i.S.v. Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL zu qualifizieren. Ebenso verhalte es sich, wenn durch den Link beschränkende Massnahmen umgangen werden könnten, die getroffen worden seien, um den Zugang der Öffentlichkeit allein auf Abonnenten zu beschränken. Denn hierbei handle es sich um einen bewussten Eingriff, ohne welchen kein Zugriff bestanden hätte.

Würden Hyperlinks hingegen mit Gewinnerzielungsabsicht gesetzt, könne vom Linksetzer erwartet werden, dass er die erforderlichen Nachprüfungen vornehme, um sich zu vergewissern, dass das betroffene Werk auf der ­verwiesenen Website nicht unbefugt veröffentlicht worden sei. Dies führe zur widerlegbaren Vermutung, dass ein solches Setzen eines Hyperlinks in voller Kenntnis des Schutzes des Werks und der allenfalls fehlenden Erlaubnis des Urheberrechtsinhabers zu seiner Veröffentlichung im Internet vorgenommen worden sei, wodurch eine «öffentliche Wiedergabe» i.S.v. Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL vorliege.

Ein solches Ergebnis stelle das erhöhte Schutzniveau der Urheber sicher, welches die Richtlinie bezwecken möchte. Der EuGH erachtete das ­Setzen der Hyperlinks auf der Website <geenstijl.nl> zu <filefactory.com> als mit Erwerbszweck und ohne Zustimmung der Urheberrechtsinhaberin erfolgt und die Widerlegung der Vermutung als nicht möglich, da sich GS Media dieses Umstandes bewusst gewesen sei. Vorbehaltlich der vom vorlegenden Gericht vorzunehmenden Prüfung erachtete der EuGH die Linksetzung als «öffentliche Wiedergabe» i.S.v. Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL. Im Ergebnis wurde auf die Vorlagefragen geantwortet, dass zu prüfen sei, «ob die Links ohne Gewinnerzielungsabsicht durch jemanden, der die Rechtswidrigkeit der ­Veröffentlichung der Werke auf der anderen Website nicht kannte oder vernünftigerweise nicht kennen konnte, bereitgestellt wurden oder ob die Links vielmehr mit Gewinnerzielungsabsicht bereitgestellt wurden, wobei im letzteren Fall diese Kenntnis zu vermuten ist».

Der EuGH versucht mit der getroffenen Entscheidung einen Ausgleich zwischen den Rechten der Urheber und der Meinungsäusserungs- und Informationsfreiheit vorzunehmen. Dies misslingt ihm jedoch – auch aufgrund des Umstandes, dass er mit dem Svensson-Urteil ein trojanisches Pferd in Bezug auf die Beurteilung von Hyperlinks geschaffen hat. Die Entscheidfindung des Svensson-Urteils, und nicht das Ergebnis per se, wurden in der Lehre denn auch zu Recht kritisiert. Im Svensson- | Urteil wurde das Setzen eines Hyperlinks zu einem geschützten Werk, das mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers auf der verlinkten Website zugänglich war, als «Handlung der Wiedergabe» (erstes Tatbestandsmerkmal der «öffentlichen Wiedergabe») qualifiziert, jedoch stellte es mangels «neuen Publikums» nicht eine «öffentliche Wiedergabe» i.S.v. Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-RL dar. Nach der Definition im Svensson-Urteil reicht es für die «Handlung der Wiedergabe» aus, «wenn ein Werk einer Öffentlichkeit in der Weise zugänglich gemacht wird, dass deren Mitglieder dazu Zugang haben, ohne dass es ­darauf ankommt, ob sie diese Möglichkeit nutzen oder nicht». Daraufhin stellte der EuGH jedoch in einem lapidaren Satz fest, «dass die Bereitstellung von anklickbaren Links zu geschützten ­Werken unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens als ‹Zugänglich­machung› und deshalb als ‹Handlung der Wiedergabe›» zu qualifizieren sei. Diese Subsumtion fiel erstaunlich knapp aus und hätte aufgrund der Weichenstellung für die urheberrechtliche Beurteilung von Hyperlinks weiter­ ­gehender Erörterung bedurft. Grundlage dafür hätte bspw. die von der ­European Copyright Society in einer vor dem Urteil ergangenen Stellungnahme vertretene Auffassung sein können, dass für die «Handlung der Wiedergabe» eine Übertragung des Werkes nötig sei. Ein Blick auf die Rechtsprechung nationaler Gerichte zeigt ebenso eine detailliertere Auseinandersetzung. In der deutschen Paperboy-Entscheidung hielt der BGH bspw. fest, dass mit einer Linksetzung keine urheberrechtliche Nutzungshandlung vorliege, sondern nur ein den Zugang zu einem Werk erleichternder Verweis. Dadurch werde das Werk nicht zum Abruf bereitgehalten oder übermittelt. Derjenige, der das Werk ins Internet gestellt habe, entscheide über dessen Zugänglichbleiben. Der BGH verglich das Linksetzen mit einer Fussnote in einer Veröffentlichung.

Erstaunlicherweise war der EuGH im Svensson-Urteil der Auffassung, dass sich keine neue Rechtsfrage stellte, weshalb er ohne Schlussanträge der Generalanwältin über die Sache entschied. Im GS-Media-Entscheid wurden hingegen Schlussanträge von Generalanwalt Wathelet zugelassen. Dieser schien die Bedeutung des Kriteriums der «Handlung der Wiedergabe» erkannt zu haben und setzte bei diesem Begriff an. Seinen Anträgen zufolge – und entgegen dem EuGH in «Svensson» – stellten Hyperlinks keine «Zugänglichmachung» zu Werken i.S. der «Handlung der Wiedergabe» dar, wenn diese bereits auf einer anderen Website frei zugänglich seien. Sie erleichterten nur die Entdeckung, während die eigentliche «Zugänglichmachung» durch die Person der ursprünglichen Wiedergabe erfolgt sei. Der Generalanwalt plädierte dafür, eine «Handlung der Wiedergabe» nur anzunehmen, wenn für den Genuss der Werke das Tätigwerden des Hyperlinksetzers unerlässlich oder zentral gewesen sei. Da die Linksetzung durch GS Media für die Zugänglichmachung der strittigen Fotos, welche auf der verlinkten Website frei zugänglich waren, für die Internetnutzer nicht unerlässlich gewesen sei, sei dies nicht als «Handlung der Wiedergabe» zu qualifizieren.

Die Ausführungen des General­anwalts unterstreichen die Wichtigkeit des Svensson-Urteils in Bezug auf die urheberrechtliche Beurteilung von ­Hyperlinks. Interessant ist dabei die Feststellung, dass der Generalanwalt durch Verneinung der «Handlung der Wiedergabe» in Abkehr zum Svensson-Entscheid argumentierte. Der EuGH sieht sich durch seine eigenen Vorabent­scheidungen nicht gebunden, obwohl er in seiner Rechtsprechung kohärent ist. Dies findet seine Rechtfertigung in der Stabilität des Rechtssystems und der Rechtssicherheit. In der Rechtssache GS Media wollte der EuGH wohl deshalb keine drastische Kehrtwende durch Verneinung der «Handlung der | Wiedergabe» vornehmen. Indessen schien er der Eventualbegründung des Generalanwalts teilweise zu folgen, indem er das in Svensson zugrunde gelegte Kriterium des «neuen Publikums» nunmehr nicht explizit anwandte. Dieses Kriterium deutete darauf hin, dass das Setzen eines Hyperlinks auf ein Werk, welches ohne Zustimmung des Urheberrechtsinhabers im Internet zugänglich gemacht wurde, eine Urheberrechtsverletzung darstellen würde. Denn ein «neues Publikum» (und damit eine «öffentliche Wiedergabe») liegt gemäss dem Svensson-Urteil vor, wenn sich die Wiedergabe an ein Publikum richtet, welches der Urheberrechtsinhaber nicht hatte erfassen wollen, als er die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe erlaubte. Wenn nun keine Zustimmung des Urheberrechtsinhabers zur Zugänglichmachung im Internet vorliegt, konnte man argumentieren, dass mit der Linksetzung auf ein trotzdem im Internet befindliches Werk ein «neues Publikum» erreicht wird. Vielleicht um diesem Ergebnis zu entgehen, wandte der EuGH im GS-Media-Entscheid andere Kriterien an.

Der EuGH wandte in GS Media anstelle des «neuen Publikums» andere, subjektive Kriterien an: Bei Vorliegen von Gewinnerzielungsabsicht greift die widerlegbare Vermutung, dass das Setzen eines Hyperlinks in voller Kenntnis des urheberrechtlichen Werkschutzes und einer etwaig fehlenden Zustimmung des Urheberrechtsinhabers zur Veröffentlichung im Internet vorgenommen wurde. Die volle Kenntnis wird bei Fehlen von Gewinnerzielungsabsicht mit «wusste oder hätte wissen müssen» umschrieben. Diese subjektiven Kriterien bringen aber wiederum eigene Probleme mit sich.

Das der Gewinnerzielungsabsicht entsprechende Kriterium des «Erwerbs­wecks» war in der Rechtsprechung des EuGH uneinheitlich angewandt worden – in «Svensson» wurde es gar gänzlich ignoriert. Entsprechend bestand Unsicherheit über dessen Bedeutung. Für einige europäische Mitgliedsländer wie etwa Deutschland steht dieses subjektive Merkmal im Konflikt mit dem bisherigen Verständnis des Urheberrechts, welches primär objektiv geprägt ist und nicht auf die Absichten des Werknutzers abstellt. Durch den GS-Media-Entscheid wird das Kriterium des Erwerbszwecks – nunmehr auch in der Terminologie der «Gewinnerzielungs­absicht» – als subjektives Element ­erneut aufgegriffen. Zwar ist die Gewinnerzielungsabsicht nicht zwingende Voraussetzung für die «öffentliche Wiedergabe», aber an ihr (Nicht-)Vorhandensein sind weitreichende Konsequenzen geknüpft.

Zunächst ist jedoch unklar, wie die Gewinnerzielungsabsicht zu definieren ist. Dies wird etwa durch die Frage verdeutlicht, ob bereits ein privater Blog, welcher Werbung auf seiner Website geschaltet hat, in Gewinnerzielungsabsicht handelt. Nach Einschätzung des EuGH sind in der Rechtssache GS Media die Hyperlinks zu <filefactory.com> zu Erwerbszwecken bereitgestellt worden. Dem Urteil fehlen jegliche Hinweise, wonach mit dem eigentlichen Link selbst ein Gewinn erzielt wurde. Dies wäre bei Vorliegen eines sog. Affiliate-Links denkbar; eine Funktion, die auch <filefactory.com> anbietet. Aufgrund der fehlenden Erwägungen hierzu könnte man folgern, dass die Gewinnerzielungsabsicht durch die GS Media mit der Website an sich verfolgt wurde. Die entsprechende Konsequenz, wonach schon ein privater Blog, der auch Werbung enthält, in Gewinnerzielungsabsicht handelt und deshalb der vom EuGH statuierten widerlegbaren Vermutung untersteht, würde den Informationsfluss im Internet beschränken. Um eine mögliche Urheberrechtsverletzung abzuwenden, würden Hyperlinks evtl. gar nicht erst gesetzt werden. Die daraus resultierende indirekte Beeinträchtigung der Meinungsäusserungs- und Informa­tionsfreiheit (chilling effect) wäre zu bedauern. Denn das Internet ist in Bezug auf die Kommunikationsgrundrechte von fundamentaler Bedeutung und Hyperlinks sind ein zentrales Kernelement des Internets. Sie tragen auch | zu der in Erwägungsgrund 2 der InfoSoc-RL festgehaltenen Förderung der Entwicklung der Informationsgesellschaft bei, welche im Urteil unerwähnt blieb.

Der EuGH statuiert, dass bei Handeln mit Gewinnerzielungsabsicht erwartet werden könne, dass Nachprüfungen hinsichtlich der Befugnis zur Veröffentlichung des Werkes, auf welches verlinkt wird, vorgenommen werden. Daraus leitet er die Vermutung ab, dass das Setzen eines Hyperlinks in voller Kenntnis des Werkschutzes und einer allfällig fehlenden Erlaubnis des Urheberrechtsinhabers erfolgte. Die Er­wartungshaltung der Nachprüfung stellt keine beweisbare Tatsache dar, die als Vermutungsbasis für die Vermutungsfolge des «Handelns in voller Kenntnis» dienen könnte. Damit wäre die Gewinnerzielungsabsicht die Vermutungs­basis und die Vermutungsfolge «des Handelns in voller Kenntnis» könnte mit einer vorgängig erfolgten Prüfung «entkräftet» werden. Die daraus re­sultierende Konsequenz wäre eine implizite Prüfpflicht. Einerseits muss erwähnt werden, dass die Prüfung, ob ein Werk geschützt ist und ob in diesem Fall der Urheber der Veröffentlichung zugestimmt hat, äusserst schwierig sein kann. Andererseits wäre eine solche Überprüfung mit hohen Kosten verbunden, weshalb insb. Websitebetreiber mit begrenzten Ressourcen schnell davon absehen würden, Links zu posten. Auch hier resultiert eine Beeinträchtigung der Meinungs- und Informationsfreiheit. Und mit einer Prüfpflicht könnte auch eine nachfolgende Überwachungspflicht hinsichtlich der verlinkten Inhalte einhergehen. Zu Recht wird festgehalten, dass eine zeitlich unbeschränkte Überwachung kaum zu erfüllen sei. Aber selbst wenn diese zeitlich beschränkt wäre, würde sie schnell einmal den zumutbaren Rahmen sprengen. Ob dadurch überhaupt eine sinnvolle Ressourcenallokation möglich ist, darf angezweifelt werden.

Zudem stellt sich die Frage, ob das Urteil auch für Suchmaschinen anzuwenden ist, welche ja in Gewinnerzielungsabsicht handeln. Dem Urteil lassen sich keine Hinweise entnehmen, welche eine entsprechende Ausnahme für solche Dienstleister nahelegen würden. Diesbezüglich könnte ein Ausweg über die individuelle Beurteilung führen, wie sie vom EuGH betont wird. Demnach wären für Suchmaschinen die Kriterien anders zu gewichten bzw. andere Kriterien heranzuziehen. Da Suchmaschinen in gigantischem Ausmass verlinken, wäre eine Klärung dringend angezeigt. Eine Prüfungs- und Überwachungspflicht würde deren Geschäftsmodell zum Erliegen bringen.

Die «volle Kenntnis» ist, wie soeben erörtert, Vermutungsfolge bei Vorliegen von Gewinnerzielungsabsicht. Andererseits wird bei Fehlen von Gewinnerzielungsabsicht ausgeführt, dass der Nutzer im Allgemeinen nicht in «voller Kenntnis» der Folgen seines Tuns handle. Sei hingegen erwiesen, dass der Hyperlinksetzer «wusste oder hätte wissen müssen», dass er zu einem unbefugt veröffentlichen Werk verlinkt, liege eine «öffentliche Wiedergabe» vor.

Verschiedene Verfahrensbeteiligte, darunter die Bundesrepublik Deutschland, vertraten die Auffassung, dass subjektive Umstände wie diese für die Beurteilung einer «öffentlichen Wiedergabe» irrelevant seien und nur auf objektive Umstände abzustellen sei.

Einerseits bringt das Kriterium «der vollen Kenntnis» die dem Urheberrecht systemimmanenten Schwierigkeiten der Überprüfung des urheberrechtlichen Werkschutzes und des Vorliegens der Zustimmung des Urheberrechtsinhabers mit sich. An­dererseits führt eine Berücksichtigung dieses Kriteriums bereits auf der Stufe der Verwendungsrechte zu einem Bruch mit der Rechtsfolgeunterscheidung. Diese Problematik wird weiter unten in Bezug auf das Schweizer Recht erörtert.

Angesichts der vielen offenen Punkte dürfte es nur eine Frage der Zeit sein, bis sich der EuGH erneut zu dieser Thematik wird äussern müssen. Offen | scheint zusätzlich noch die Frage, welche Kriterien anzuwenden sind, sofern ein Werk mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers im Internet zugänglich gemacht wurde, aber ein Link auf eine Webseite verweist, auf der das Werk ohne Zustimmung des Urheberrechtsinhabers zugänglich ist.

Gelegenheit zu einer Präzisierung seiner Rechtsprechung könnte der EuGH bereits in der hängigen Rechtssache C-527/15 i.S. Stichting Brein haben. Dabei geht es um einen «Medien­abspieler» mit installierten Add-ons, welche Hyperlinks auf Websites enthalten, auf denen urheberrechtlich geschützte Werke wie Filme, Serien und Live-Sendungen ohne Zustimmung der Rechtsinhaber unmittelbar zugänglich gemacht worden sind.

Eine Lösung zur Beurteilung von Hyperlinks könnte auch im Tätigwerden des europäischen Gesetzgebers gesucht werden. Die nur wenige Tage nach dem GS-Media-Urteil von der EU-Kommission vorgeschlagene Urheberrechtsreform zielt jedoch in eine andere Richtung: Es soll ein verwandtes Schutzrecht für Verleger eingeführt werden, welches diesen auf 20 Jahre das exklusive Recht erteilt, ihr Presseerzeugnis zu vervielfältigen und öffentlich zugänglich zu machen. Bedenken wurden diesbezüglich hinsichtlich der ­möglichen Einschränkung für News-Aggregatoren sowie das Verlinken von Nachrichtenartikeln auf Social Media geäussert, wo häufig ein Ausschnitt dieser Erzeugnisse dargestellt wird. Die Er­fahrung eines ähnlichen Rechts in Deutschland und Spanien ist nicht vielversprechend: In Deutschland scheint der Erfolg bescheiden zu sein und in Spanien führte es gar zur Schliessung von Google News.

Für die spezifische und hier interessierende Fallkonstellation der fehlenden Zustimmung des Urheberrechtsinhabers zur Zugänglichmachung des Werks auf einer Website, auf welche verlinkt wird, scheint die Schweizer Lehre in der Tendenz keine Verletzung von Art. 10 Abs. 2 lit. c URG, aber unter Umständen eine Teilnahme anzunehmen.

Obwohl die Rechtsprechung des EuGH für die Schweiz nicht bindend ist, wird im Urheberrecht, insb. im Bereich des Internets, eine Orientierung an diese für sinnvoll erachtet. Indessen muss man sich für das GS-Media-Urteil die Frage stellen, ob für die Qualifikation unter die Verwendungsrechte gemäss Art. 10 URG die Anknüpfung an die vom EuGH statuierten subjektiven Elemente angebracht ist. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Verwendungsrechte bestimmte Nutzungshandlungen umschreiben, was auf eine objektive Anknüpfung hindeutet. Als Ausnahme lässt sich u.a. eine subjektive Anknüpfung für das Senderecht gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. d URG ausmachen, indem ausgeführt wird, dass die Sendung für die Öffentlichkeit konzipiert bzw. bestimmt sein muss. Dies wird auf einen Entscheid des BGer abgestützt, welches für die Qualifizierung als «Sendung» gemäss Art. 12 Abs. 2 aURG auch darauf abstellte, ob die Sendung aus Sicht des Entsenders | für den Empfang bestimmt ist. Eine subjektive Anknüpfung wird ferner von gewissen Autoren in Anlehnung an «Svensson» und «BestWater» für die Frage der Öffentlichkeit der Zugänglichmachung i.S.v. Art. 10 Abs. 2 lit. c URG zugrunde gelegt, indem auf den subjektiven Willen des Rechteinhabers bei der Ausrichtung der Website abgestellt wird. Subjektive Elemente sind den Verwendungsrechten im Schweizer Recht somit nicht gänzlich fremd.

Das GS-Media-Urteil führt mit der «vollen Kenntnis» jedoch subjektive Merkmale ein, die eine Vermischung mit Kriterien herbeiführen würden, die erst auf Rechtsfolgeseite einer Urheberrechtsverletzung relevant sind: Die vom EuGH vorgenommene Formulierung «wusste oder hätte wissen müssen, dass der […] gesetzte Hyperlink Zugang zu einem unbefugt im Internet veröffentlichten Werk verschafft», erinnert an die durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung geforderte Bösgläubigkeit bei der Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. Art. 62 Abs. 2 URG). Bösgläubig handelt, «wer weiss oder wissen müsste, dass er sich in eine fremde Rechtssphäre einmischt». Ersterer Fall («weiss») wird in der Lehre als «tatsächliche Bösgläubigkeit» bezeichnet, bei welcher regelmässig Vorsatz vorliegt; «wissen müsste» meint hingegen «normative Bösgläubigkeit», bei welcher regelmäs­sig fahrlässig gehandelt wird. Der EuGH selber spricht im GS-Media-Entscheid von «Vorsätzlichkeit des Handelns». Vorsatz und Fahrlässigkeit spielen im Schweizer Urheberrecht wiederum im Rahmen des Verschuldens beim Schadenersatz und bei der Genugtuung eine Rolle (vgl. Art. 62 Abs. 2 URG). Im Unterschied hierzu sind die negatorischen Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung verschuldens­unabhängig. Die Ausführungen zeigen, dass die vom EuGH gewählten Kriterien des Wissens bzw. Wissenmüssens grundsätzlich erst auf Rechtsfolgeseite herangezogen werden, indem sie für die soeben erwähnten reparatorischen Ansprüche, nicht aber für Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche, vorausgesetzt werden.

Eine Vorverlagerung der Prüfung des Wissens bzw. Wissenmüssens auf die Stufe der Verwendungsrechte scheint systemfremd und hält diese Rechtsfolgeunterscheidung nicht mehr aufrecht. Sind diese subjektiven Kri­terien Voraussetzung für eine Urheberrechtsverletzung, wären sie im Ergebnis auch für die unbestrittenermassen verschuldensunabhängigen negato­rischen Ansprüche der Beseitigung und Unterlassung vorausgesetzt. Dies ist einerseits aufgrund des enthaltenen persönlichen Vorwurfes konzeptwidrig. Andererseits wäre der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht völlig wertlos, wenn für die negatorischen Ansprüche ein Verschulden voraus­gesetzt wäre. Nun mag man dagegen einwenden, dass das Wissen bzw. Wissenmüssen mit einem Abmahnschreiben herbeigeführt werden könn­te. Damit sind die konzeptionellen Probleme aber nicht behoben, sondern es treten noch weitere zutage. So be- | steht etwa keine Pflicht einer vorgän­gigen Verwarnung für den Erlass vor­sorglicher Massnahmen. Die Notwendigkeit eines Abmahnschreibens zur Herbeiführung des Wissens könnte zur Verzögerung von vorsorglichen Massnahmen führen, wenn erst nach Zugang eines solchen Schreibens das Wissen bzw. Wissenmüssen glaubhaft gemacht wäre. Allfällige Zustellprobleme würden diesen Eintritt noch weiter ­hinauszögern.

Ferner würde die Übernahme der Rechtsprechung wegen der Anknüpfung an die Gewinnerzielungsabsicht auch die Unerheblichkeit der Gewerbsmässigkeit bei den Verwendungsrechten durchbrechen.

Aufgrund der erörterten Problematik ist für das Schweizer Recht eine Anlehnung an die GS-Media-Rechtsprechung abzulehnen. Bei der urheberrechtlichen Beurteilung von Hyperlinks ist in jedem Fall deren Bedeutung für das Funktionieren des Internets sowie die Meinungsäusserungs- und Informationsfreiheit angemessen zu berücksichtigen. Unausweichlich wird damit auch eine Reflektion über die vom EuGH zunehmend subjektive Ausgestaltung des Rechts auf «öffentliche Wiedergabe» einhergehen müssen.