«Taschenlampe» Bundesgericht vom 28. Februar 2017

Aus den Erwägungen:

4. Die Vorinstanz hat dem Zeichen der Beschwerdeführerin mit der ersten Instanz die originäre Unterscheidungskraft abgesprochen.

4.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Marke acht senkrechte, kurze Löcher oder Bohrungen kombiniert, die in geringem Abstand vom Kopf ­einer gleichförmig zylindrischen Taschenlampe seitlich um diesen herum­führen, wobei das Grössenverhältnis zwischen dem abgebildeten Lochdurchmesser und den Abständen von Loch zu Loch definiert ist. Sie hat die Marke entsprechend ihrer Bezeichnung in der Basiseintragung als Posi­tionsmarke beurteilt, jedoch beigefügt, das Zeichen werde aufgrund seiner dreidimensionalen Natur, der auf­fälligen Lochtiefe sowie der haptischen und ästhetischen Wirkung als Gestaltung des Lampenkopfs selbst und damit der Ware aufgefasst, so dass die Marke nach den für Formmarken geltenden Kriterien zu beurteilen sei. Die Bohrungen erfüllen nach der Beur­teilung der Vorinstanz eine mehr­heitlich ästhetische und nicht-technische Funktion und der ästhetische Überschuss prägt die Lampe eigen­willig, selbst wenn man einen technischen Zweck darin sehen könnte, dass die Lampe bei nassem Wetter besser an den Löchern festgehalten oder seitlich besser erkannt werden könne, wo der Kopf der Lampe sei. Die Auffälligkeit und kennzeichnende Wirkung der eher kleinen runden Löcher in einer maschinell gefertigten Lampe hat die Vorinstanz allerdings als zu gering erachtet, um über ihre ästhetische Eigenwilligkeit hinaus als Marke wahr­genommen zu werden. Sie hat fest­gehalten, die Taschenlampe der Beschwerdeführerin unterscheide sich von der grossen Menge der angebo­tenen Modelle viel weniger durch die kleinen Bohrungen im Vergleich zu den üblichen Oberflächenformen wie Griffrillen, Knöpfen, Manschetten und Verzierungen, als durch die nicht ­beanspruchte vollkommen zylindrische Form. Die Vorinstanz hat geschlossen, dass die beanspruchte Bohrlöcher-Komposition im Gesamteindruck der Ware verschwinde und daher von den Abnehmern – welche die Taschenlampen zumeist für den privaten Gebrauch erwerben würden – nicht als Kennzeichen für eine betriebliche Herkunft aufgefasst werde.

4.2 Positionsmarken sind im Markenschutzgesetz nicht als eigene Markenkategorie vorgesehen. Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 MSchG ist jedes Zeichen als Marke schützbar, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterschei- | den; bei der Bestimmung von Art. 1 Abs. 2 MSchG handelt es sich nicht um eine abschliessende Aufzählung zuläs­siger Markenformen (BGE 135 III 359 ff. E. 2.4, «Melodie mit 7 Tönen»). Eine Positionsmarke wird charakte­risiert durch ein stets gleichbleibendes Zeichenelement, das immer an derselben genau bezeichneten Warenposition angebracht wird. Bei solchen Marken führt die besondere Art und Weise der Anbringung oder Anordnung eines zwei- oder dreidimensionalen Zeichen­elements auf einem Produkt zur Markenfähigkeit (vgl. M. Städeli, ­Basler Kommentar MSchG/WSchG, 3. Aufl., Basel 2017, MSchG 1 N 60; E. Marbach, SIWR III/1, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 149; I. Kirschneck, in: Ströbele / Hacker (Hg.), Markengesetz, 11. Aufl., Köln 2015, § 3 Rz. 81; P. Ströbele, in: Ströbele / Hacker (Hg.), § 8 Rz. 323).

Neben der Unterscheidungskraft des Basiszeichens ist demnach die Stärke der Position zu berücksichtigen. Nicht jedem positionierten Zeichen kommt Unterscheidungskraft zu; die Position kann hierzu lediglich beitragen, sofern sie in der Wahrnehmung der massgebenden Verkehrskreise ein hinreichend charakteristisches Element darstellt, mithin stark genug ist, um das Zeichen in einen anderen Kontext zu setzen. Ebenso wie nicht jede beliebige Einfärbung oder grafische Gestaltung ein schutzunfähiges Zeichen hinreichend verändern kann, vermag dies jede beliebige Position zu erreichen. Die Position muss auch tatsächlich ein Verständnis als Herkunftshinweis vermitteln; das positionierte Zeichen muss im Gegensatz zu seinem unpositionierten Gegenstück ein Rätsel aufgeben, das nicht anders gelöst werden kann als durch die Zuordnung der Bedeutung als Herkunftshinweis (F. Klein, Schutz­voraussetzungen und Schutzumfang der Positionsmarke, Tübingen 2012, 295 f. m.H.). Besteht auf dem betreffenden Warengebiet eine Kennzeichnungsgewohnheit, dürften die dieser Gewohnheit entsprechenden Positionen leichter als Herkunftshinweise ver­standen werden. Zudem ist die Position umso stärker einzustufen, je prominenter sie auf dem jeweiligen Positionsträger in den Vordergrund rückt (Klein, 299 ff., 311). Ob die massgeblichen Verkehrskreise ein Zeichenelement an ­einer bestimmten Position der Ware als Kennzeichen – und nicht etwa als technisch bedingtes Element oder blosse Zierde – auffassen, ist im Rahmen der Prüfung der Unterscheidungskraft im konkreten Einzelfall zu bestimmen (Städeli, MSchG 1 N 61; M. Noth / ​F. Thouvenin, Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, MSchG 1 N 62). Die Einordnung der Positionsmarke (etwa als Bild-, Form- oder sonstige Marke) ist für die Beurteilung der ­Unterscheidungskraft unerheblich. Für die Beurteilung der absoluten Schutzfähigkeit von Positionsmarken gelten in dieser Hinsicht keine Sonderregelungen (Ströbele, § 8 Rz. 325; Klein, 282). Die Wahrnehmung der massgeblichen Verkehrskreise kann ­jedoch durch die Art des Zeichens beeinflusst werden; so wird insbesondere von Zeichen, die im Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, gewöhnlich nicht auf die betriebliche Herkunft ­dieser Waren geschlossen (zum Ganzen: BGer vom 7. Februar 2017, 4A_363/2016, E. 3.3.3 m.H., zur Publikation vorgesehen – «Louboutin», sic! 2017, 10).

4.3 Im vorliegenden Fall sind die ­Basiszeichen der Positionsmarke kleine Bohrlöcher und bilden damit dreidimensionale, banale Formen. Die gleichmässige Anordnung von acht kleinen Bohrlöchern am Kopf einer ­Taschenlampe prägt das Erscheinungsbild der Ware selbst. Die Vorinstanz hat entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin zutreffend geschlossen, dass die Löcher am oberen Rand der Taschenlampe in der Wahrnehmung der Adressaten als Teil der Ware selbst aufgefasst werden. Dass sich die mantelseitigen Bohrungen im Lampenkopf befinden, ergibt sich denn auch aus dem Registereintrag selbst, weshalb das Vorbringen der Beschwerdeführerin unverständlich ist, die Annahme der Vorinstanz – dass das Zeichen das Erscheinungsbild der Ware selbst präge – widerspreche der registermässigen Umschreibung. Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Positionsmarke der Beschwerdeführerin das Erscheinungs­bild der Taschenlampe selbst mit­bestimmt. Der Schluss, dass die für Formmarken geltenden Kriterien sinngemäss Anwendung finden und namentlich Zeichen, die das Erscheinungsbild der Ware selbst prägen, in der Regel nicht als Hinweis auf die ­betriebliche Herkunft wahrgenommen werden, verletzt Bundesrecht nicht.

4.4 Die Vorinstanz hat entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin geprüft, ob die als Marke beanspruchte Komposition am Kopf einer Taschenlampe im Gesamteindruck originär unterscheidungskräftig ist. Sie hat ohne Verletzung von Bundesrecht festgehalten, dass die Gestaltung des Lampenkopfs durch die regelmässig angeordneten acht kleinen Bohrlöcher nicht als Herkunftshinweis wahrgenommen wird. Sie hat in dieser Hinsicht zutreffend erkannt, dass sich ­weder die regelmässig angeordneten kleinen Bohrlöcher von anderen gebräuchlichen Oberflächenformen wie Griffrillen, Knöpfen, Manschetten oder anderen Mustern entscheidend abheben, noch die Position der Löcher am Lampenkopf etwas Ungewöhnliches oder Unerwartetes vermittelt. Daraus ergibt sich, dass die Gestaltung des Lampenkopfs mit dem Positions­zeichen der Beschwerdeführerin im Gesamteindruck nicht als Zeichen wahrgenommen wird, das auf die betrieb­liche Herkunft hinweist. Dass am Lampenkopf auch häufig Marken angebracht werden, ändert nichts | ­daran, dass die von der Beschwerdeführerin als Marke beanspruchte ­Anordnung von Bohrlöchern von den ­Adressaten – welche die Vorinstanz zutreffend als private Verbraucher definiert hat – nicht als Kennzeichen wahrgenommen wird.

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