«Beweisverwertungsverbot II» Bundesverwaltungsgericht vom 15. August 2017

Aus den Erwägungen:

1. Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, die angefochtene Verfügung sei nichtig, weil ihr ein besonders schwerer, prozessrechtlicher Mangel anhafte.

1.1 Die Beschwerdeführerin erklärt, das Sekretariat sei nicht zuständig, über die Verwertbarkeit von Aktenstellen zu befinden, denn darüber entscheide das Sachgericht – vorliegend die Weko – im Rahmen der Beweis­würdigung für den Endentscheid. Der Entscheid über die Verwertbarkeit eines Beweismittels sei dem Vorgang der ­Beweiswürdigung keineswegs vorgelagert und dürfe auch nicht der ­untersuchenden Behörde im Ermittlungsstadium überlassen werden, da die Beweiswürdigung zeitlich nach der Sachverhaltsermittlung erfolge. Der Entscheid sei Teil der Beweiswürdigung durch die Behörde, die den Sachentscheid treffe. Dies gelte allgemein im Prozessrecht, insbesondere im Strafprozessrecht und analog im Verwaltungsprozessrecht. Von der Weko könne erwartet werden, dass sie die unzulässigen Beweise von den zulässigen unterscheiden könne. Die Aufgabenteilung zwischen der Weko und ihrem Sekretariat ändere daran nichts, ebenso wenig der Umstand, dass das Sekretariat die Verfügung im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsidiums erlassen habe. Strafprozessrechtliche Grundsätze seien vorliegend zumindest analog anzuwenden, zumal Bussen i.S.v. Art. 49a KG, zu welchen die hängige Untersuchung führen könne, Strafen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 EMRK seien. Ferner dispensiere das Sekretariat mit dem unzulässigen Vorgehen sich selber und die Weko von einer bundesrechtskonformen Beweisführung in der Frage, wann der Verwaltungsrat der Beschwerdefüh­rerin welche Kenntnis über eine mög­liche kartellrechtliche Würdigung der Verhaltensweisen, die Untersuchungsgegenstand seien, gehabt habe. Der ­Beweiswürdigungsvorgang, der ausschliesslich der Weko obliege, werde präjudiziert und die Verteidigungsrechte und die Möglichkeiten der Beschwerdeführerin, am Beweisverfahren mitzuwirken, würden beschränkt. Das Sekretariat werde darauf verzichten, anstelle der strittigen Protokollpassagen bundesrechtskonform Beweis zu führen, um den Kenntnisstand des Verwaltungsrats abzuklären. Sie werde sich dafür auf die angefochtene Verfügung berufen; diese schaffe vollendete Tatsachen. Dieser Vorwegentscheid widerspreche anerkannten ­Regeln der Prozessführung und des Beweisrechts. Die strittigen Protokollpassagen könnten sich auf die Bemessung einer allfälligen Busse gegen die Beschwerdeführerin auswirken. Dies räume selbst das Sekretariat in der angefochtenen Verfügung ein. Eine kostenpflichtige Zwischenverfügung über diese Frage sei im aktuellen Verfahrensstadium unzulässig. Die Beschwerdeführerin habe sich stets ­gewehrt, dass ihr Hinweis auf das ­Legal Privilege als Verfahrensantrag betrachtet werde. Sie sei vom Sekretariat in unzulässiger, ja sogar inakzep­tabler Weise dazu gezwungen worden. Das Sekretariat habe mit der kostenpflichtigen Zwischenverfügung eine Anordnung konstruiert, die es im kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren nicht geben dürfe, und habe daran Rechtswirkungen knüpfen wollen, die nicht vorgesehen seien.

1.2 Die Vorinstanz hat in der an­gefochtenen Verfügung erwogen, die Verwertbarkeit von Beweisen und die Beweiswürdigung würden unterschiedliche Fragestellungen betreffen. Die Beweiswürdigung bilde den Abschluss der Sachverhaltsfeststellung und führe zum Beweisergebnis. Dabei handle es sich um eine materielle Frage. Formeller Natur sei dagegen die Frage, welche Beweismittel verwertet werden dürften. Zeitlich sei die Be­urteilung der Verwertbarkeit von ­Beweismitteln der Beweiswürdigung vorgelagert; erst wenn feststehe, welche Beweismittel verwertet werden dürften, könne deren Würdigung stattfinden. Nach Abschluss der Untersuchung unterbreite das Sekretariat der Weko basierend auf dem Beweis­ergebnis, welches aus den verwert­baren Beweisen folge, einen Antrag. Bis zu diesem Zeitpunkt habe das ­Sekretariat das Recht und die Pflicht, über die Aufnahme oder Entfernung von Beweismitteln in die Verfahrensakten zu befinden. Mache eine Partei im Laufe der Untersuchung ein Beweisverwertungsverbot geltend, sei dieses Vorbringen als Antrag auf ­Entfernung der betroffenen Beweismittel aus den Verfahrensakten zu werten und die Behörde sei verpflichtet, darüber zu befinden. Darauf nicht | einzutreten und die Beurteilung der endverfügenden Behörde zu überlassen, sei unzulässig. Auch im Strafrecht habe über Beweisverwertungsverbote, die im Ermittlungsstadium vorgebracht würden, bereits die Staatsanwaltschaft und nicht erst das Gericht zu entscheiden.

1.3 Im Beschwerdeverfahren legt die Vorinstanz dar, die Beschwerdefüh­rerin habe kein schutzwürdiges In­teresse an der Feststellung der Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung. Diese schliesse die Untersuchung nicht ab; es handle sich um eine verfahrensleitende Verfügung, für deren Erlass nach Art. 23 Abs. 1 KG das Sekretariat mit einem Mitglied des Präsidiums zuständig sei. Die Beschwerdeführerin sei offenbar der Auffassung, dass damit die Frage der Verwertbarkeit der fraglichen Aktenstellen endgültig geregelt werde und auch die Weko ­daran gebunden sei. Dies treffe nicht zu. Zwischenverfügungen würden keine materielle Rechtskraft entfalten (ausgenommen über den Ausstand und die Zuständigkeit). Die Verfügung habe aber immerhin die Konsequenz, dass das Sekretariat die fraglichen Aktenstellen für die weitere Unter­suchung verwenden und diese zum ­gegebenen Zeitpunkt seinem Antrag an die Weko zugrunde legen könne. Die Verfügung regle somit einzig, wie das Sekretariat mit den strittigen Protokollstellen umgehen werde. Die Weko sei daran nicht gebunden. Mit der Übermittlung des Antrags an die Weko ende die Instruktionsbefugnis des Sekretariats in kartellrechtlichen Untersuchungen und gehe auf die Weko über, der es dann obliege, über den Antrag des Sekretariats und die Anträge der Parteien zu entscheiden. Die Weko könne dabei zum Schluss kommen, dass die Beurteilung des ­Sekretariats und eines Mitglieds des Präsidiums im Rahmen der Zwischenverfügung zutreffend oder unzutreffend gewesen sei und die strittigen Protokollstellen entsprechend in den Verfahrensakten verbleiben würden oder zu entfernen seien. Ebenso stehe es der Beschwerdeführerin frei, in ihrer schriftlichen Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats an die Weko die Frage der Verwertbarkeit der fraglichen Protokollstellen aufzuwerfen sowie in einem allfälligen Beschwerdeverfahren gegen die Endverfügung ­erneut zu rügen. Zudem verweist die Vorinstanz auf eine in derselben Untersuchung ergangene Zwischenverfügung betreffend ein Beweisverwertungsverbot; das BVGer habe sich im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nicht dazu veranlasst gesehen, die Zuständigkeit zum Erlass der Verfügung zu thematisieren oder in Frage zu stellen.

1.4 Die Nichtigkeit einer Verfügung ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten; sie kann auch – wie vorliegend – im Rechtsmittelweg im Rahmen einer zulässigen Beschwerde festgestellt werden (BGE 140 III 651 ff. E. 3, 139 II 243 ff. E. 11.2, 138 II 501 ff. E. 3.1, 132 II 342 ff. E. 2.1 m.H.). Die Nichtigkeit kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden (BVGer vom 13. April 2016, B-5290/2014, E. 3). Damit ist – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – kein schutzwürdiges Interesse nötig, um die Feststellung ­einer allfälligen Nichtigkeit zu ver­langen. Nichtigen Verfügungen geht jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab. Nach der Rechtsprechung ist eine Verfügung nur ausnahmsweise nichtig, wenn der ihr anhaftende ­Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgrund kommen namentlich die sachliche und funktionelle Unzu­ständigkeit der verfügenden Behörde ­sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 139 II 243 E. 11.2 m.H., 137 III 217 E. 2.4.3).

1.5 Sollte sich die strittige Zwischenverfügung als nichtig erweisen, wäre mangels Anfechtungsobjekts nicht auf die Beschwerde einzutreten; rechtlich gälte die Verfügung als inexistent. Die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung wäre im Urteilsdispositiv festzustellen (BGE 132 II 342 ff. E. 2.3; BVGer vom 13. April 2016, B-5290/2014, E. 3, vom 3. März 2015, E. 3, B-672/2014, E. 3.1, und vom 7. Oktober 2013, B-4419/2013, E. 1.1.3).

1.6 Vorliegend sind, entgegen der ­Ansicht der Beschwerdeführerin, keine Nichtigkeitsgründe wegen Unzuständigkeit der verfügenden Behörde ­ersichtlich.

1.6.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 KG bereitet das Sekretariat die Geschäfte der Weko vor, führt die Untersuchungen durch und erlässt zusammen mit ­einem Mitglied des Präsidiums der Weko die notwendigen verfahrens­leitenden Verfügungen. Der Begriff der verfahrensleitenden Verfügung ist weder im KG noch im auf das Verfahren anwendbaren VwVG (Art. 39 KG) definiert. Nach der bundesgericht­lichen Rechtsprechung ist der Begriff der verfahrensleitenden Verfügung im KG bzw. die Verfügungskompetenz des Sekretariats im Lichte seiner Funktion – der Durchführung der Unter­suchung, mithin der Beschaffung von Grundlagen für den Endentscheid und dessen Vorbereitung – zu verstehen; verfahrensleitende Verfügungen beziehen sich namentlich auf die An­hörung der Parteien, die Gewährung oder Verweigerung von Akteneinsicht, die Erhebung von Beweisen und die Abklärung des Sachverhalts (BGer vom 3. November 1997, 2A.198/1997, E. 3c, ZBl 1999, 64 ff.; Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom 26. September 2002, RPW 2002, 704, E. 1.1.1; S. Bangerter, in: M. Amstutz / M. Reinert [Hg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, Basel 2010, KG 23 N 37). Der Zweck von Art. 23 Abs. 1 KG ist es, dem Sekretariat die erforderlichen Mittel | zur Durchführung der Untersuchung beizugeben und damit seiner Aufgabe gerecht zu werden (BGer vom 3. November 1997, 2A.198/1997, ZBl 1999, 64 ff., E. 3c).

1.6.2 Verfahrensleitende Verfügungen des Sekretariats mit einem Mitglied des Präsidiums der Weko er­gehen in der Form der Zwischenverfügung. Zwischenentscheide erwachsen nicht in materielle Rechtskraft und binden grundsätzlich nur die er­lassende Behörde (F. Uhlmann / ​S. Wällebär, in: B. Waldmann / ​P. Weissenberger [Hg.], Praxiskommentar Verwaltungsver­fahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich 2016, VwVG 45 N 3).

1.6.3 Die Aufgabenteilung des Se­kretariats und der Weko folgt dem Grundsatz der Trennung von Unter­suchungs- und Entscheidbehörde (Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und anderer Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 525, 599), der vom Gesetz allerdings verschiedentlich aufgeweicht bzw. durchbrochen wird (z. B. durch Art. 42 Abs. 2 KG, wonach die Anordnung von Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen durch ein Mitglied des ­Präsidiums zu erfolgen hat). Das ­Sekretariat hat somit eine Generalkompetenz zur selbständigen Durchführung von Untersuchungshandlungen, soweit diese nicht einer anderen Behörde übertragen sind oder eine ­solche, wie beim Erlass verfahrensleitender Verfügungen, zur Mitwirkung verpflichtet ist (Bangerter, KG 23 N 11; ders., KG 18 N 40). Anschlies­send stellt das Sekretariat der Weko einen beschlussreifen, mithin begründeten Antrag (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 und Art. 20 Abs. 1 KG, Art. 31 Abs. 1 lit. d GR-Weko, in der Form eines ausformulierten Verfügungsentwurfs, zu dem die Beteiligten schriftlich Stellung nehmen können (Art. 30 Abs. 2 KG; eingehend zum Inhalt des Äusserungsrechts B. Zirlick / C. Tagmann, in: M. Amstutz / M. Reinert [Hg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, Basel 2010, KG 30 N 15 ff.). Die selbständige Antragstellung hat zur Folge, dass das Sekretariat zwingend auch eine materielle, rechtliche Würdigung des untersuchten Sachverhalts vornimmt (Bangerter, KG 23 N 29 m.H., N 33; Zirlick / Tagmann, KG 30 N 24). Daraus erhellt, dass das Sekretariat bereits eine Beweiswürdigung vornimmt und das Beweisergebnis ihrem Antrag an die Weko zugrunde legt, weshalb es ihm auch möglich sein muss, über die Verwertbarkeit von Beweisen zu entscheiden. Das Sekretariat ist zur Durchführung der Untersuchung und zur Antragsstellung an die Weko somit darauf angewiesen, über die Verwertung von Beweismitteln (gemeinsam mit einem Mitglied des Präsidiums) zu befinden.

Die Antragsstellung des Sekretariats an die Weko bedeutet aber noch nicht, dass die Instruktion in jedem Fall abgeschlossen ist; die Weko kann korrigierend in die Untersuchung des ­Sekretariats eingreifen und gestützt auf Art. 30 Abs. 2 Satz 2 KG eine direkte Anhörung der Beteiligten beschliessen oder das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen, ja sogar das Dossier zur Vervollständigung der Untersuchung zurückweisen (vgl. BGer vom 24. März 2009, 2C_732/2008, E. 2.3.3; Zirlick / Tagmann, KG 30 N 52). Dass Zwischenentscheide i.S.v. Art. 23 Abs. 1 KG nur das Sekretariat und nicht auch die Weko binden (vgl. E. 1.6.2), muss auch dann gelten, wenn der Zwischenentscheid mit einem Mitglied des Präsidiums ­erlassen wurde, weil sich aus dem Umstand, dass ein Präsidiumsmitglied ­mitentschieden hat, keine Bindung der gesamten Kommission ergeben kann. Nicht anders verhält es sich im Strafprozessrecht (vgl. Art. 61 lit. c und Art. 331 Abs. 3 StPO). Daher kann, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, vorliegend nicht von einem unzulässigen Vorwegentscheid gesprochen werden. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Die Zuständigkeit des ­Sekretariats mit einem Mitglied des Präsidiums zum Erlass der angefochtenen Verfügung ist somit nicht zu beanstanden.

2. Zu prüfen sind nachfolgend die Eintretensvoraussetzungen der Beschwerde. Das BVGer ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 39 KG i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 lit. f VGG).

[…]

2.2 Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen kann nach den ­Voraussetzungen von Art. 45 und 46 VwVG vor BVGer Beschwerde geführt werden. Die vorliegende Zwischenverfügung im Rahmen eines wettbewerbsrechtlichen Untersuchungsverfahrens ist demnach selbständig anfechtbar, wenn diese einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Mehraufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 lit. b VwVG, Prozessökonomie). Letzteres kann vorliegend ausgeschlossen werden.

[…]

2.5 Das Sekretariat verfasst aufgrund der Erkenntnisse aus den Instruktionsmassnahmen, der Sachverhaltsabklärung und der rechtlichen sowie ökonomischen Beurteilung einen begründeten Antrag an die Weko, zu dem die Beteiligten schriftlich Stellung nehmen können (Art. 30 Abs. 2 KG; vgl. E. 1.6.3; eingehend zur Stellungnahme der Beteiligten vgl. Zirlick / Tagmann, KG 30 N 5, N 11 ff.). Die Untersuchung wird mit der Überweisung des Antrags samt Stellungnahmen an die Weko grundsätzlich abgeschlossen (möglich sind dennoch weitere Untersuchungsmassnahmen nach Art. 30 Abs. 2 Satz 2 KG; vgl. BGer vom 24. März 2009, | 2C_732/2008, E. 2.3.3). Die Entscheidbefugnis in der Hauptsache steht anschliessend alleine der Weko zu. Diese beurteilt und verarbeitet in ihrem Entscheid neben dem Antrag des Sekretariats auch die Stellung­nahmen der Parteien, weshalb die ­Beschwerdeführerin, wie die Vor­instanz zutreffend darlegt, das Beweisverwertungsverbot für die fraglichen Protokollstellen in diesem Zeitpunkt erneut geltend machen kann. Ebenso kann sie in einem allfälligen Beschwerdeverfahren gegen die Endverfügung gegebenenfalls rügen, die fraglichen Protokollstellen hätten nicht verwertet werden dürfen. Eine abweichende ­Beurteilung der Weko sowie nach­folgend des BVGer hinsichtlich der Verwertung von Aktenstellen würde namentlich nicht dazu führen, dass die entsprechenden Beweismassnahmen (Einvernahmen) wiederholt werden müssten (im Unterschied zum Sachverhalt, wie er dem BVGer vom 18. Februar 2016, B-6513/2015, E. 2.4, ­zugrunde lag, in welchem das BVGer einen drohenden nicht wieder gutzumachenden Nachteil bejaht hatte), sondern bewirkte, dass die betreffenden Aktenstellen nicht verwertet ­werden dürften. Sollte das Sekretariat der Weko allenfalls die Einstellung des Verfahrens beantragen, würde die Frage der Verwertung der fraglichen Protokollstellen hinfällig. Der Beschwerdeführerin erwächst somit kein Schaden, der durch einen günstigen Endentscheid nicht wieder behoben werden könnte, es fehlt daher an ­einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Überdies bedeutete ein Entscheid des BVGer über das Beweis­verwertungsverbot letztlich einen ­Instanzenverlust für die Betroffenen.

3. Zusammenfassend ergibt sich, dass kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung besteht, weshalb auf die ­Beschwerde nicht einzutreten ist.