«Goldhase» Handelsgericht Aargau vom 12. April 2017 (Massnahmeentscheid)

Aus den Erwägungen:

3. Novenrecht

3.1 Beide Parteien erstatteten im Rahmen der Instruktionsverhandlung vom 10. April 2017 noch je eine weitere Stellungnahme. Dabei reichte die Gesuchstellerin zwei weitere Urkunden ins Recht.

3.2 Vorliegend kommt das in den Art. 252 ff. ZPO geregelte summarische Verfahren zur Anwendung. Zusätzlich gelten sinngemäss die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 219 ZPO). Im summarischen Verfahren wird jedoch in der Regel kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt (BGer vom 30. Oktober 2012, 4A_273/2012 E. 3.2; BGE 138 III 252 ff. E. 2.1; BBl 2006, 7350).

Zur Frage, wann im summarischen Verfahren der Aktenschluss eintritt, kann aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine eindeutige Antwort gewonnen werden. Einerseits wurde mit Bezug auf das ordentliche | Verfahren ausgeführt, die Eventualmaxime dürfe nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt sein (BGE 140 III 312 ff. E. 6.3.2.3). Soweit dieser Grundsatz auch im Summarverfahren gelten soll, muss der Aktenschluss hier bereits nach der ersten Äusserungsmöglichkeit eintreten. Denn eine zweite Äusserungsmöglichkeit ist von Gesetzes wegen grundsätzlich nicht vorgesehen. Andererseits wies das Bundesgericht in einem unpublizierten Entscheid darauf hin, bei formeller Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels sei es nicht zulässig, im Rahmen der zweiten Schriften gemachte Äusserungen mit dem Argument nicht zu beachten, damit werde in der ersten Schrift Verpasstes unzulässigerweise nachgeholt (BGer vom 16. Juni 2015, 5A_82/2015, E. 4.2.1). Das BGer wies allerdings darauf hin, ein formeller zweiter Schriftenwechsel habe im Summarverfahren die Ausnahme zu bleiben. Durch das Fehlen eines zweiten Schriftenwechsels geschehe den Parteien zudem auch kein Unrecht. Denn sie könnten von Anfang an nicht mit einem zweiten Schriftenwechsel rechnen und seien deshalb gehalten, ihre Vorbringen im ersten Schriftenwechsel bzw. anlässlich der ersten Äusserungsmöglichkeit vorzutragen (BGer vom 16. Juni 2015, 5A_82/2015, E. 4.2.1). Damit ist jedenfalls klar, dass der Aktenschluss nach erstem Schriftenwechsel dann eintritt, wenn kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wird. Nach Aktenschluss können neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden.

3.3 Im vorliegenden Verfahren wurde kein zweiter Schriftenwechsel bzw. keine zweite Äusserungsmöglichkeit angeordnet. Die von den Parteien anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 10. April 2017 nach Massgabe des verfassungsmässigen Replikrechts abgegeben zweiten Vorträge erfolgten somit nach Aktenschluss, womit Art. 229 Abs. 1 ZPO zu beachten ist. Die von der Gesuchstellerin eingereichte Replikbeilage 2 kann vor diesem Hintergrund nicht mehr berücksichtigt werden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb diese Urkunde nicht bereits mit dem Gesuch hätte eingereicht werden können. Mit Bezug auf die Replikbeilage 1 ist zwischen den Parteien streitig, ob die Gesuchstellerin diese Urkunde im Gesuch nach Massgabe der ihr zumutbaren Sorgfalt noch nicht offerieren musste, weil sie die Behauptung der Gesuchsgegnerin noch nicht kannte, wonach diese einen ähnlichen Schokoladeosterhasen wie die im vorliegenden Verfahren angegriffenen bereits während Ostern 2016 in der Schweiz vertrieb. Die Frage kann offengelassen werden, da sie auf die Beurteilung der (negativ ausfallenden) Hauptsachenprognose keinen Einfluss hat.

[…]

6. Hauptsachenprognose: Markenrecht

6.1 Unterlassungsanspruch zufolge Verletzung der Marke Nr. CH 696 955

Als Erstes ist der von der Klägerin behauptete Anspruch zufolge einer Verletzung ihrer Marke Nr. CH 696 955 zu prüfen.

[…]

6.1.2 Verwechslungsgefahr

[…]

6.1.2.3 Zeichenähnlichkeit

[…]

6.1.2.3.2 Theorie

[…]

Die Frage, ob eine ursprünglich nicht unterscheidungskräftige dreidimensionale Warenausstattung, die sich für bestimmte Produkte im Verkehr als Marke durchgesetzt hat, «automatisch» als starke Marke zu qualifizieren ist, wird in Lehre und Rechtsprechung uneinheitlich beantwortet (vgl. die Übersicht bei A. Wyss, Die Verkehrsdurchsetzung im schweizerischen Markenrecht, Bern 2013, 261 ff. m.w.H.). Ein solcher Automatismus ist abzulehnen. Vielmehr ist die Kennzeichnungskraft im Einzelfall zu prüfen (G. Joller, Markenschutzgesetz, Bern 2009, MSchG 3 N 110 ff.). Dabei sind neben der Bekanntheit eines Zeichens auch seine ursprüngliche Unterscheidungsschwäche sowie ein allfälliges (relatives) Freihaltebedürfnis in die Gewichtung miteinzubeziehen (vgl. Wyss, 263 f.; D. Aschmann, Markenschutzgesetz, 2. Aufl., Bern 2017, MSchG 2 lit. a N 226 ff. m.w.H.; E. Marbach, SIWR III/1, 2. Aufl., Basel 2009, 302 ff.).

Beim Vergleich von dreidimensionalen Zeichen ist zunächst zu bestimmen, welches die den Gesamteindruck prägenden kennzeichnungskräftigen zwei- und dreidimensionalen Elemente der Marke sind. Werden diese starken Elemente in einer den Gesamteindruck dominierenden Weise im jüngeren Zeichen übernommen, liegt eine rechtlich relevante Ähnlichkeit vor (M. Städeli / ​S. Brauchbar Birkhäuser, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2017, MSchG 3 N 100). Zusätzliche Elemente einer als Form eingetragenen Marke wie Wort, Bild oder Farbe beeinflussen den Schutzumfang der daraus resultierenden kombinierten Formmarke. Denn reine Formmarken haben bezüglich der Form einen weiteren Schutzumfang als kombinierte Formmarken. Bei kombinierten Formmarken wird der Gesamteindruck regelmässig auch nicht allein durch die Form geprägt. Vielmehr müssen im Einzelfall alle Bestandteile kennzeichenrechtlich analysiert und ihr Einfluss auf den Gesamteindruck bestimmt werden (Joller, MSchG 3 N 212 f.).

In der Lehre umstritten ist die Frage, wie sich zusätzliche Wort- und Bildbestandteile, die Teil des jüngeren (angegriffenen) Zeichens bilden, auf die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit auswirken (Städeli / Brauchbar Birkhäuser, MSchG 3 N 101; Joller, MschG 3 N 208 ff.). Massgeblich muss auch hier die Gegenüberstellung der Gesamteindrücke der zu vergleichenden Zeichen sein: Soweit die zusätz- | lichen Wort- und Bildbestandteile der jüngeren Marke einen den Gesamteindruck beeinflussenden rechtlich relevanten Unterschied schaffen, beeinflussen sie auch die Frage der Zeichenähnlichkeit.

Nach der Rechtsprechung ist eine in Schwarz-Weiss und ohne Farbanspruch hinterlegte Marke in allen Farbkombinationen geschützt. Sie sperrt entsprechend die Wiedergabe aller möglichen Farbkombinationen (BGE 134 III 406 E. 6.2.2 m.w.H.). Ist zu beurteilen, ob ein jüngeres farbiges Zeichen eine ältere Marke ohne Farbanspruch verletzt, so lässt sich dies methodisch nur so umsetzen, dass auch bezüglich des jüngeren Zeichens nur die schwarz-weisse Wiedergabe in Betracht gezogen wird (vgl. Städeli / Brauchbar Birkhäuser, MSchG 3 N 88).

6.1.2.3.3 Würdigung

Die von der Gesuchstellerin unter der Nr. CH 696 955 hinterlegte Marke ist wie bereits erwähnt eine kombinierte Formmarke, d. h. die Kombination einer dreidimensionalen Form mit figurativen Elementen. Die Form entspricht derjenigen eines sitzenden Hasen. Als figurative Elemente sind das Halsband in Plisseeoptik, das daran befestigte Glöckchen, das aufgemalte Auge, die aufgemalte Ohrmuschel, die aufgemalten Schnurrharre, die (aus dem Registereintrag nur schlecht erkennbare) aufgemalte Nase sowie die mittels kurzer Striche angedeuteten Krallen der Pfoten des Hasen anzusehen.

Die Gesuchstellerin legt unter Verweis auf die langjährigen Werbeanstrengungen, die Verurkundung einer im Juli 2015 durchgeführten demoskopischen Umfrage sowie die Angabe der Absatz- und Umsatzahlen glaubhaft dar, dass die Marke Nr. CH 696 955 beim massgeblichen Verkehrskreis eine sehr hohe Bekanntheit geniesst. Gleichwohl ist nach dem Gesagten zunächst zu prüfen, welche Elemente der Marke eine wie grosse Kennzeichnungskraft aufweisen:

• –
  Mit Bezug auf die Form des Hasen ist festzuhalten, dass diese einer üblichen, d. h. nicht besonders originellen, naturgetreuen Abbildung eines sitzenden, behäbigen Hasen entspricht. Diese Form wird – auch unter Berücksichtigung der folierten Oberfläche – grundsätzlich vom Durchschnittskonsumenten von Schokoladeosterhasen nicht als Herkunftshinweis, sondern als Gestaltung der Ware wahrgenommen. Obwohl die Gesuchstellerin glaubhaft gemacht hat, dass es sich bei der Marke Nr. CH 696 955 um eine sehr bekannte Marke handelt, ist damit nicht gleichzeitig glaubhaft gemacht, dass auch die Form des Hasen für sich allein bei den massgeblichen Verkehrskreisen als Herkunftshinweis mit entsprechend hoher Bekanntheit aufgefasst würde, was die Kennzeichnungskraft dieses Zeichenelements qua Bekanntheit relativiert. Ein entsprechender Nachweis ergibt sich auch nicht aus der intensiven Benutzung des Zeichens, denn das Zeichen wurde immer als Ganzes (d. h. inkl. der figurativen Elemente) verwendet. Hinzu kommt, dass mit Bezug auf horizontal (im Sinne der Lage der Wirbelsäule) ausgerichtete Sitzhasen aus Schokolade ein relatives Freihaltebedürfnis besteht, was hinsichtlich der Bestimmung des Schutzbereichs zu berücksichtigen ist. Gleichwohl handelt es sich bei der Form des Hasen um ein kennzeichnungskräftiges Element.
• –
  Das figurative Element des Halsbandes in Plisseeoptik mit Glöckchen wird grundsätzlich ebenfalls als besondere Gestaltung der Ware und nicht als Herkunftshinweis verstanden. Auch dieses Element weist aber aufgrund der glaubhaft gemachten Bekanntheit der vollständigen Marke Kennzeichnungskraft auf. Es kann insbesondere nicht davon ausgegangen werden, die Kennzeichnungskraft der Form des Hasen würde diese Elemente in den Hintergrund drängen. Halsband und Glöckchen dürften sogar stärker, mindestens aber gleich stark im kurzfristigen Erinnerungsbild der massgeblichen Verkehrskreise haften bleiben, da sie sich optisch vom Hasenkörper abheben und sie im Vergleich zur Form des Hasen origineller wirken. Dem Halsband in Plisseeoptik mit Glöckchen ist entsprechend mindestens ebenso grosse Kennzeichnungskraft zuzuschreiben wie der Form des Hasen als solcher.
• –
  Im Hinblick auf die Bestimmung des Gesamteindruckes von Bedeutung sind auch die weiteren figurativen Elemente, die auf die Marke Nr. CH 696 955 aufgemalt sind. Für den Durchschnittskonsumenten dürfte es zwar kaum möglich sein, die einzelnen figurativen Elemente aus seiner kurzfristigen Erinnerung zu rekonstruieren. Jedoch verleiht die schlichte, in bloss einem Farbton gehaltene Andeutung von Ohren, Augen, Schnurrhaaren, Nase und Krallen dem Hasen einen besonderen, eher zurückhaltenden, in sich ruhenden und edlen Ausdruck, der im Erinnerungsbild haften bleibt. Auch der figurativen Bemalung des Hasen kommt somit Kennzeichnungskraft zu (die sich aber wiederum aus der Bekanntheit der Marke als Ganzes ableitet).

In Bezug auf den massgeblichen Gesamteindruck, den die Marke Nr. CH 696 955 beim massgeblichen Verkehrskreis hinterlässt, ist somit davon auszugehen, dass keines der drei soeben erwähnten Elemente bezüglich seiner | Kennzeichnungskraft die anderen Elemente in den Hintergrund zu drängen bzw. zu dominieren vermag. Entsprechend kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Erinnerungsbild von der Marke Nr. CH 696 955 alleine durch die Form des Hasen, das Halsband mit Glöckchen oder aber die figurative Bemalung dominiert wird. Selbst wenn davon ausgegangen würde, die figurative Bemalung fiele punkto Kennzeichnungskraft hinter die anderen Elemente der Marke zurück, beeinflusst auch sie den massgeblichen Gesamteindruck. Dieser besteht somit in einem aufgrund seiner Form eher behäbig wirkenden Hasen, der um seinen Hals ein Band in Plisseeoptik mit Glöckchen trägt und der aufgrund der figurativen Elemente eher zurückhaltend und edel bzw. anmutig wirkt, was wiederum zu seiner behäbigen Form passt.

Auch dieser von der Marke ausgehende Gesamteindruck weist nahezu keine originäre Kennzeichnungskraft auf. Die Form eines Hasen entspricht der Natur der Ware und mit Bezug auf die übrigen figurativen Elemente steht die ästhetische Gestaltung der Ware im Vordergrund. Die Kennzeichnungskraft wird aber durch die grosse Bekanntheit der Marke Nr. CH 696 955 wesentlich gesteigert, sodass gleichwohl von einer grossen Kennzeichnungskraft auszugehen ist, die sich aber nicht aus einem Zeichenelement allein, sondern erst aus deren Kombination bzw. dem dadurch entstehenden Gesamteindruck ergibt. In diesem Sinne ist eine starke Marke glaubhaft gemacht.

Zu prüfen ist somit, ob und inwiefern die einzelnen kennzeichnungskräftigen Elemente beim angegriffenen Hasen übernommen wurden und ob daraus ein ähnlicher Gesamteindruck resultiert:

• –
  Die Form des angegriffenen Hasen der Gesuchsgegnerin wird in der Erinnerung des Durchschnittskonsumenten keinen dem unter der Marke Nr. CH 696 955 registrierten Hasen identischen Eindruck zurücklassen. Einerseits wirkt er aufgrund seiner Proportionen eher klein und schlank, jedenfalls nicht behäbig. Andererseits stehen seine Ohren – im Gegensatz zu dem unter der Marke Nr. CH 696 955 registrierten Hasen – nahezu vertikal von seinem Kopf ab.
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  Das figurative Element des Halsbandes in Plisseeoptik mit Glöckchen wird vom angegriffenen Hasen nicht übernommen. Dieser trägt zwar ebenfalls ein Halsband mit Masche und Anhänger. Allerdings ist lediglich die Masche aus einem breiteren Kunststoffband und nicht in Plisseeoptik konzipiert, wohingegen das eigentliche Halsband aus einem Gummiband besteht, das sich visuell nicht vom Körper abhebt. Schliesslich wird als Anhänger nicht ein Glöckchen, sondern ein kleines Herz verwendet, sodass erkennbar ein anderer Eindruck entsteht.
• –
  Hinsichtlich der figurativen Bemalung kann ebenfalls nicht von einer Ähnlichkeit der beiden Zeichen ausgegangen werden. Dass der angegriffene Hase auch über Ohren, Augen, Schnurrhaare, eine Nase sowie Pfoten verfügen darf, ergibt sich aus der Natur der Sache. Abgesehen davon bewirken die auf dem angegriffenen Hasen verwendeten figurativen Bemalungen aber auch einen gänzlich anderen Ausdruck des Hasen. Die Bemalungen wirken viel weniger stark stilisiert als jene der Marke Nr. CH 696 955. Insbesondere die geöffneten Augen vermitteln einen wachen und lebendigen Ausdruck, welcher dem unter der Marke Nr. CH 696 955 registrierten Hasen gerade abgeht. Hinzu kommt, dass die Körperteile des angegriffenen Hasen im Wesentlichen mittels helleren Flächen angedeutet werden. Demgegenüber werden bei dem unter der Marke Nr. CH 696 955 registrierten Hasen lediglich zwei verschieden helle Grautöne verwendet. Zudem befindet sich am Ende des Rumpfs des angegriffenen Hasen auf Bodenhöhe ein (im Verhältnis zur Grundfarbe) in einem helleren Farbton aufgemaltes Schwänzchen, was dem gesuchstellerischen Hasen gänzlich fehlt. Dasselbe gilt für die Bauchpartie des angegriffenen Hasen.

Damit kann insgesamt – d. h. nach Massgabe eines Vergleichs der beiden Gesamteindrücke – selbst dann nicht von einer wesentlichen Zeichenähnlichkeit ausgegangen werden, wenn von einer grossen Kennzeichnungskraft der gesuchstellerischen Marke ausgegangen wird. Der angegriffene Hase bleibt im Erinnerungsbild insgesamt als eher kleiner und schlanker Hase mit aufgewecktem und lebendigem Ausdruck zurück. Dahingegen bleibt der unter der Marke Nr. CH 696 955 registrierte Hase als eher stilisierter und behäbiger Hase mit zurückhaltendem und edlem bzw. anmutigem Ausdruck in Erinnerung. Auch die unterschiedlichen Halsbänder und Anhänger bleiben als Blickfänger im Erinnerungsbild haften und verstärken entsprechend den Unterschied in den Gesamteindrücken. Schliesslich kommt hinzu, dass – entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin – auch das von der Gesuchsgegnerin auf ihrem Hasen aufgedruckte Wortbildzeichen «Favorina» bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nicht ausser Acht gelassen werden kann. Vielmehr ist davon auszugehen, dass es den Gesamteindruck mitbeeinflusst, da es sich gestalterisch deutlich von der Hasenfigur abhebt und aufgrund seiner Grösse und Position gut erkennbar ist. Dadurch wird aber eine weitere Diffe- | renz zur klägerischen Marke geschaffen. Die verbleibende Ähnlichkeit liegt darin begründet, dass beide Zeichen das Motiv eines horizontal sitzenden Hasen als dreidimensionale Form wiedergeben. So weit reicht der Schutzbereich der gesuchstellerischen Marke indes nicht.

6.1.2.4 Fazit zur Verwechslungsgefahr

Obwohl Warenidentität besteht, kann aufgrund der unwesentlichen Zeichenähnlichkeit nicht von einer Verwechslungsgefahr ausgegangen werden. Es erscheint nicht glaubhaft gemacht, dass der Durchschnittskonsument den Hasen der Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin zuordnet. Ebenso wenig ist glaubhaft gemacht, dass der Durchschnittskonsument aufgrund des von der Gesuchsgegnerin vertriebenen Hasen von falschen wirtschaftlichen Zusammenhängen ausgehen würde. Und schliesslich vermittelt der angegriffene Hase auch nicht die Botschaft er sei «Ersatz für» oder «gleich gut wie» der unter der Marke Nr. CH 696 955 registrierte Hase, da er – aufgrund der unterschiedlichen Gesamteindrücke, die die beiden Zeichen vermitteln – auch keine entsprechende gedankliche Assoziation hervorruft.

Abgesehen von der fehlenden Zeichenähnlichkeit spricht auch gegen eine Verwechslungsgefahr, dass erkennbare Abweichungen von einer Marke, selbst wenn es sich um eine durchgesetzte und bekannte Marke handelt, leichter aus deren Schutzbereich führen müssen, wenn der Verkehr an eine Vielzahl möglicher Gestaltungen gewöhnt ist. Genau dies ist aber bei Schokoladeosterhasen der Fall, da zur Osterzeit eine Vielzahl verschiedener Hasenformen in unterschiedlicher Ausgestaltung angeboten wird. Zudem dürfte die Aufmerksamkeit des Durchschnittskonsumenten auch deshalb erhöht sein, weil das Aussehen des Hasen für diesen eine wichtigere Rolle spielt als bei vergleichbaren Alltagsprodukten wie z. B. Schokolade in Tafelform und weil der Kauf eines Osterhasen insofern etwas Besonderes ist, als solche nur in einem engen zeitlichen Rahmen – nämlich einzig zur Osterzeit – angeboten werden.

6.1.3 Ergebnis

Im Ergebnis sind eine Verwechslungsgefahr und damit ein Anspruch gemäss Art. 55 Abs.1 lit. a i.V.m. Art. 12 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 MSchG zufolge Verletzung der gesuchstellerischen Rechte an der Marke Nr. CH 696 955 (Lindt-Hase ohne Farbanspruch) zu verneinen.

[…]

6.3 Unterlassungsanspruch gestützt auf Art. 15 MSchG

[…]

6.4 Würdigung

6.4.1 Berühmte Marken

Aufgrund der bereits im Zusammenhang mit der Verkehrsdurchsetzung dieser Marken angesprochenen demoskopischen Umfragen erscheint die grosse Bekanntheit der Marken Nr. CH 696 955 und Nr. P-536 640 mit einer Zuordnung von rund 80 % als wahrscheinlich. Dieselben demoskopischen Umfragen haben sodann gezeigt, dass rund zwei Drittel der Befragten die gezeigten «Lindt-Hasen» als qualitativ hochwertiges Produkt erachteten. Insofern ist eine allgemeine Wertschätzung bei einem breiten Publikum zumindest glaubhaft gemacht. Ob vor diesem Hintergrund von berühmten Marken auszugehen ist, kann in vorliegendem Massnahmeverfahren indes offen bleiben, da keiner der in Art. 15 MSchG vorgesehenen Tatbestände erfüllt ist:

6.4.2 Das Verhalten der Gesuchsgegnerin

6.4.2.1 Rufausbeutung

Um Wiederholungen zur Frage der Rufausbeutung bzw. der unlauteren Anlehnung zu vermeiden, wird in diesem Zusammenhang auf die nachstehenden Ausführungen zu Art. 3 lit. e UWG verwiesen. Eine Rufausbeutung ist vorliegend indes nicht glaubhaft gemacht.

6.4.2.2 Rufbeeinträchtigung

Eine Rufbeeinträchtigung der Marken Nr. CH 696 955 und Nr. P-536 640 aufgrund der von der Gesuchsgegnerin verwendeten Schokoladehasen ist weder von der Gesuchstellerin behauptet noch ersichtlich. Weitere Ausführungen erübrigen sich.

6.4.2.3 Gefährdung der Unterscheidungskraft (Verwässerung)

Zu prüfen bleibt, ob die von der Gesuchsgegnerin vertriebenen Hasen die Unterscheidungskraft der gesuchstellerischen Marken Nr. CH 696 955 und Nr. P-536 640 gefährden. Dass die Schokoladehasen der Gesuchstellerin und jene der Gesuchsgegnerin unterschiedliche Gesamteindrücke vermitteln, sodass nur von einer unwesentlichen Zeichenähnlichkeit ausgegangen werden kann, wurde bereits erwähnt. Eine Verwechslungsgefahr ist nicht glaubhaft gemacht. Auch eine Verwässerungsgefahr ist nicht ersichtlich. Eine konkrete Gefahr der Beeinträchtigung des Werbewerts bzw. der Unterscheidungskraft der gesuchstellerischen Marken erscheint unwahrscheinlich. Die angegriffenen Hasen lassen beim massgeblichen Verkehrskreis nicht die Assoziation entstehen, es handle sich um ein Ersatz- oder gleich gutes Produkt wie den Lindt-Hasen. Auch ist nicht glaubhaft gemacht, dass Assoziationen anderen Inhalts hervorgerufen würden. Die Ähnlichkeit zwischen den Schokoladehasen der Gesuchsgegnerin und den Marken der Gesuchstellerin beschränkt sich im Wesentlichen darauf, dass beide Zeichen das Motiv eines naturgetreu sitzenden Hasen (im Fall der Marke Nr. P-536 640 in goldener Grundfarbe) wiedergeben, was keine hinreichende gedankliche Verbindung zu begründen vermag. Auch der Umstand, dass beide Schokoladehasen in Folie verpackt sind, erscheint als ungeeignet, gedankliche Verbindungen zwischen den beiden Zeichen zu wecken. Das Verpacken von Schokoladenwaren in Folie ist üblich und wird ge- | rade im Zusammenhang mit Schokoladehasen auch von anderen Anbietern praktiziert. Selbst wenn aber davon ausgegangen würde, dass der Durchschnittskonsument bei Betrachtung der Hasen der Gesuchsgegnerin allenfalls beiläufig an den Lindt-Hasen gemäss den gesuchstellerischen Marken denkt, wäre eine konkrete Verwässerungsgefahr noch nicht glaubhaft gemacht.

6.5 Ergebnis

Die Gesuchstellerin vermag somit nicht glaubhaft darzulegen, dass die Gesuchsgegnerin mit den von ihr vertriebenen Schokoladehasen einen der Tatbestände von Art. 15 MSchG erfüllt. Ein Unterlassungsanspruch der Gesuchstellerin gestützt auf Art. 55 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 15 MSchG ist zu verneinen.

7. Hauptsachenprognose: Lauterkeitsrecht

Sodann sind die von der Gesuchstellerin geltend gemachten lauterkeitsrechtlichen Ansprüche zu prüfen.

7.5 Unterlassungsanspruch aus Art. 3 lit. e UWG

[…]

7.5.3 Würdigung

Auch eine unlautere Anlehnung der von der Gesuchsgegnerin vertriebenen Schokoladehasen an die Lindt-Hasen-Ausstattung ist nicht glaubhaft gemacht. Eine ausdrückliche Bezugnahme auf die Lindt-Hasen-Ausstattung liegt nicht vor. Aber auch eine unnötige versteckte Anlehnung ist nicht ersichtlich. Es lässt sich – weil es sich bei beiden Ausstattungen um in Folie eingeschlagene Schokoladehasen handelt – zwar nicht sagen, die beiden Ausstattungen seien völlig unähnlich. Dies ist zur Verneinung einer unlauteren Anlehnung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG aber auch nicht erforderlich. Vielmehr müsste ein eindeutiger Fall einer unnötigen Anlehnung vorliegen, der objektiv dazu geeignet ist, beim Adressaten eine gedankliche Verbindung zur Lindt-Hasen-Ausstattung zu bewirken. Eine solche ist nicht ersichtlich. Die Ähnlichkeiten der beiden Hasen beschränken sich im Wesentlichen darauf, dass beide Ausstattungen das Motiv eines naturgetreu sitzenden (und im Fall des Lidl-Hasen in der Version «Edel-Vollmilch Schokolade» goldfarbenen) Hasen wiedergeben. Die weiteren Elemente – die Bemalung, die Halsbänder mit Anhänger, die aufgedruckten Wortbildmarken und im Falle des Hasen in der Version «Weisse Schokolade» zusätzlich die Folienfarbe – unterscheiden sich hingegen deutlich, sodass ein anderer Gesamteindruck in der Erinnerung bleibt.

Die allenfalls verbleibende Ähnlichkeit der angegriffenen gesuchsgegnerischen Ausstattungen ist kaum dazu geeignet, eine Assoziation zur gesuchstellerischen Lindt-Hasen-Ausstattung zu wecken. Zudem ist der Umstand, dass auch die angegriffenen Hasen in anliegender Alufolie eingepackt sind, sachlich begründet: Dass Schokolade nur verpackt verkauft werden kann, liegt auf der Hand, und bei der Einwicklung in Alufolie handelt es sich um eine übliche Verpackungsart für Schokoladeprodukte, die im Zusammenhang mit Schokoladehasen auch von anderen Anbietern praktiziert wird. Entsprechend ist auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Gesuchsgegnerin durch die Ausstattung der von ihr vertriebenen Schokoladehasen den guten Ruf des Lindt-Hasen bzw. die mit ihm verbundenen Qualitätsvorstellungen auf ihre eigenen Produkte zu transferieren versucht. Ebensowenig vermitteln die angegriffenen Ausstattungen die Botschaft «gleich gut wie der Lindt-Hase» oder «Ersatz für den Lindt-Hasen».

Das Gesagte gilt im Übrigen auch für den von der Gesuchstellerin vertriebenen und als Augenscheinsobjekt eingereichten Hasen mit grünem Halsband. Es ist nicht glaubhaft gemacht, dass der grünen Farbe des Halsbandes dieses Hasen Kennzeichnungskraft zukommt, sodass deswegen eine Verwechslungsgefahr anzunehmen wäre, weil der angegriffene Hase in der Version «Edel-Vollmilch Schokolade» eine Masche in ebenfalls (allerdings hell-)grüner Farbe um den Hals trägt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Durchschnittskonsument die grüne Farbe zutreffend dahingehend interpretiert, dass es sich in Abweichung zur Standardausstattung des Milchschokoladehasen (die mit einem Halsband in roter Farbe versehen ist), um eine andere Schokoladensorte – vorliegend Haselnussschokolade – handelt.

[…]