Markeneintragung gemeinfreier Kunstwerke

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Bettina Beck

• I.
  Ausgangslage

  • 1.
    Hintergrund
  • 2.
    Norwegisches Vorverfahren
• II.
  EFTA-Vorabentscheidungsverfahren und Vorlagefragen

  • 1.
    EFTA-Vorabentscheidungsverfahren
  • 2.
    Vorlagefragen an den EFTA-Gerichtshof
• III.
  Erwägungen des EFTA-Gerichtshofes

  • 1.
    Doppelter Schutz möglich
  • 2.
    Unterscheidung zweier Tatbestandsalternativen
• IV.
  Essenz und Auswirkungen des EFTA-Entscheides

Der 1943 verstorbene Gustav Vigeland gilt als Norwegens wohl bedeutendster Bildhauer. Vigelands Werke sind heute grösstenteils im Frognerpark bei Oslo dem internationalen Publikum zugänglich. Von besonderer künstlerischer Bedeutung sind die Bronzesstatue «Der kleine Trotzkopf» und «Der Monolith», eine aus 121 steinernen Figuren gebildete, 17 Meter hohe Säule aus Granit. Da die Stadt Oslo zu Lebzeiten des Künstlers für dessen Unterhalt aufkam, erhielt sie im Gegenzug bereits 1921 die Rechte an dessen Skulpturen.

2013 endete der urheberrechtliche Schutz an Vigelands Werken. Um die Werke weiterhin exklusiv vermarkten zu können, beabsichtigte die Stadt Oslo, mehrere Werke des Künstlers, insbesondere «Der kleine Trotzkopf» und «Der Monolith», als Marken eintragen zu lassen.

Das norwegische Markenamt verweigerte der Stadt Oslo allerdings mehrere der gewünschten Markeneintragungen insbesondere mit dem Hinweis, dass auf diese Weise der urheberrechtliche Schutz an den Werken unzulässigerweise perpetuiert werde. Diesen Entscheid zog die Stadt Oslo an die zuständige norwegische Beschwerdeinstanz weiter.

Die Beschwerdeinstanz befand, dass die sich stellenden Fragen nicht auf rein nationaler Ebene entschieden werden sollten. Diese Feststellung ist vor dem Hintergrund zu betrachten, dass Norwegen nicht nur EFTA-Mitglied, sondern auch ein Mitgliedstaat des EWR ist und damit im Markenrecht dem Acquis communautaire untersteht. Von Interesse ist vorliegend die Anwendung und Auslegung der europäischen Markenrechtsrichtlinie (nachfolgend «Markenrechtsrichtlinie»). Aufgrund dieser Ausgangslage gelangte die norwegische Beschwerdeinstanz im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens an den EFTA-Gerichtshof in Luxemburg.

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Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem EFTA-Gerichtshof ist demjenigen vor dem EuGH nachgebildet. Im Rahmen dieses Verfahrens kann der EFTA-Gerichtshof auf Ersuchen mitgliedstaatlicher Gerichte Gutachten über die Auslegung des EWR-Abkommens erstellen. Eine Vorlagepflicht höchster Gerichte besteht, im Gegensatz zum Vorabentscheidungsverfahren in der EU, nicht. Die mitgliedstaatlichen nationalen Gerichte sind allerdings aufgrund der allgemeinen Treuepflicht, dem Reziprozitätsprinzip sowie aufgrund von Art. 6 EMRK bei ihrer Entscheidung, zentrale Fragen vorzulegen, nicht frei.

Dem EFTA-Gerichtshof gehört je ein Richter aus den drei EWR- und EFTA-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen an. Den Vorsitz des EFTA-Gerichtshofes hält bis Ende März 2018 Prof. Dr. Carl Baudenbacher, welcher im vorliegenden Falle als berichterstattender Richter das Urteil entscheidend geprägt hat. Die Schweiz ist zwar Mitglied der EFTA, allerdings nicht Teil des EWR und stellt daher in Luxemburg keinen eigenen Richter.

Der vorliegend besprochene Vorabentscheid des EFTA-Gerichtshofes ist, wie alle Entscheide des EFTA-Gerichtshofes, nicht bindend im eigentlichen Rechtssinne. Rechtlich betrachtet handelt es sich um ein Gutachten. Nichtsdestotrotz werden die Vorabentscheidungen des EFTA-Gerichtshofes von den vorlegenden Gerichten als verbindlich erachtet. Sollte das vorlegende Gericht dem Entscheid nicht Folge leisten, würde der betreffende EFTA-Staat in den Zustand der Abkommensverletzung geraten, mit der Folge, dass die Eröffnung eines Vertragsverletzungsverfahrens geprüft werden müsste.

Der EFTA-Gerichtshof hat in Fällen wie dem Vorliegenden den sogenannten «first mover advantage». Dieser von C. Baudenbacher geprägte Begriff bezeichnet die Möglichkeit des EFTA-Gerichtshofes, bei gewichtigen Fragen, welche vom EuGH noch nicht beurteilt worden sind, die künftige Rechtspraxis in Europa entscheidend vorzuspuren.

Im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens legte die norwegische Beschwerdeinstanz dem EFTA-Gerichthof sechs Fragen in Zusammenhang mit der Auslegung und Anwendung von Art. 3 Abs. 1 lit. f der Markenrechtsrichtlinie vor. Diese Norm besagt, dass Marken, die gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten verstossen, von der Eintragung ausgeschlossen sind.

Die ersten drei Vorlagefragen beschlagen das zentrale Thema des Falles. Sie werden im Rahmen dieser Besprechung vertieft thematisiert, auf die Erwägungen des EFTA-Gerichtshofes zu den Vorlagefragen 4–6 wird nicht eingegangen:

• 1.
  «May trade mark registration of works, for which the copyright protection period has expired, under certain circumstances, conflict with the prohibition in Article 3(1)(f) of the Trade Marks Directive on registering trade marks that are contrary to ‹public policy or … accepted principles of morality›?
• 2.
  If Question 1 is answered in the affirmative, will it have an impact on the assessment that the work is well-known and of great cultural value?
• 3.
  If Question 1 is answered in the affirmative, may factors or criteria other than those mentioned in Question 2 have a bearing on the assessment, and, if so, which ones?»

Im Zentrum des Verfahrens steht die Frage, ob und unter welchen Umständen die Eintragung eines gemeinfrei gewordenen Werkes als Marke gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstösst.

Einleitend hält der EFTA-Gerichtshof fest, dass ein urheberrechtlich geschütztes Werk gleichzeitig auch dem markenrechtlichen Schutz zugänglich sein | könne. Diese Aussage ist wohl unbestritten. In einer bemerkenswerten Feststellung bezeichnet der EFTA-Gerichtshof dann allerdings den dem Künstler offerierten, zeitlich limitierten urheberrechtlichen Schutz als Ausnahme des Prinzips, wonach Werke der Allgemeinheit gehörten. Das Erlöschen des urheberrechtlichen Schutzes diene der Rechtssicherheit und der legitimen Erwartung, dass Ideen und kreative Inhalte nach einer bestimmten Frist von der Allgemeinheit verwendet werden könnten. Der EFTA-Gerichtshof verweist in diesem Zusammenhang auf das Revidierte Berner Übereinkommen (RBÜ), welches dieses Erlöschen des urheberrechtlichen Schutzes explizit vorsehe. Vor diesem Hintergrund darf gemäss Entscheid das Prinzip des endlichen urheberrechtlichen Schutzes nicht ohne Weiteres unterminiert und mittels eines auf ein gemeinfrei gewordenes Werk erteilten Markenrechts umgangen werden, dies insbesondere dann nicht, wenn das interessierende Zeichen gänzlich und ausschliesslich aus einem ehemals urheberrechtlich geschützten Werk besteht. Im Unterschied zum Urheberrecht zielt das Markenrecht darauf ab, dem Konsumenten eine verlässliche Auskunft über die Herkunft einer Ware oder einer Dienstleistung zu erteilen und somit eine Verwechslungsgefahr auszuschliessen. Vor diesem Hintergrund ist im Markenrecht ein perpetuierbarer Schutz essentiell. In Anbetracht der aufgrund des Markenrechts zugeteilten Monopolstellung sind die in der Markenrechtsrichtlinie enthaltenen absoluten Eintragungshindernisse, namentlich die vorliegend interessierenden Eintragungshindernisse gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. f der Markenrechtsrichtlinie, dem Entscheid zufolge im Einzelfall ernsthaft zu prüfen.

Der EFTA-Gerichtshof hält in seinem ersten Leitsatz fest, dass die Eintragung von aus gemeinfrei gewordenen Kunstwerken bestehenden Zeichen als Marke nicht per se gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstosse.

Der EFTA-Gerichtshof hält wegleitend fest, dass die in Art. 3 Abs. 1 lit.  f der Markenrechtsrichtlinie genannten Eintragungshindernisse, eben die Verletzung der guten Sitten sowie der Verstoss gegen die öffentliche Ordnung, eigenständige und voneinander unabhängige Kriterien seien. Der EFTA-Gerichtshof spricht explizit von alternativen Kriterien und nimmt diese Unterteilung durchaus im Bewusstsein vor, dass sich die Eintragungshindernisse teilweise überschneiden könnten. Während die Beurteilung von Eintragungshindernissen bei Verstössen gegen die öffentliche Ordnung gestützt auf objektive Kriterien erfolgen müsse, seien Verstösse gegen die guten Sitten auf subjektive Werte abzustützen.

Der EFTA-Gerichtshof führt zunächst aus, dass die Werke von Vigeland, beispielsweise «Der kleine Trotzkopf», für einen durchschnittlichen Konsumenten mit durchschnittlicher Empfindsamkeit die guten Sitten offensichtlich nicht verletzen. Vorliegend stellt nicht die Anstössigkeit der einzutragenden Zeichen, also der Vigeland-Figuren an sich, ein mögliches Eintragungshindernis dar, wie dies etwa beim kürzlich ergangenen EuG-Entscheid im Zusammenhang mit der zurückgewiesenen Unionsmarkenanmeldung «Fack Ju Göhte» der Fall war. Vielmehr geht es | im vorliegenden Falle darum, ob die Registrierung der Zeichen an sich einen Sittenverstoss darstellt.

Im zweiten Leitsatz hält der EFTA-Gerichtshof fest, dass die Beantwortung der Frage, ob eine Markenregistrierung eines gemeinfrei gewordenen Werkes sittenwidrig im obgenannten Sinne sei, vom Status des Werks im betreffenden EWR-Staat abhänge. Eine Sittenwidrigkeit könne dann zur Frage stehen, wenn ein Werk zum nationalen Kulturerbe gehöre oder Symbol und Ausdruck für die Souveränität eines Staates oder dessen Werte sei. Weiter sei es in bestimmten Fällen denkbar, dass eine Markeneintragung als Entfremdung der Werke vom Künstler oder gar als Schändung angesehen würde. Entscheidend für die Beurteilung der Frage, ob eine Markeneintragung den Werten des Künstlers oder der Botschaft, die er durch das Kunstwerk vermitteln wollte, zuwiderlaufe, ist gemäss EFTA-Gerichtshof, für welche Waren und Dienstleistungen Markenschutz beansprucht wird.

Von der Verletzung der guten Sitten aufgrund der Entfremdung eines Werkes unterscheidet der EFTA-Gerichtshof den Verstoss gegen die öffentliche Ordnung. In seinem dritten Leitsatz hält der EFTA-Gerichtshof fest, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung auf Prinzipien und Standards hinweise, welche fundamentale Angelegenheiten eines Staates respektive der gesamten Bevölkerung beträfen. Wie bei der Prüfung einer möglichen Verletzung der guten Sitten soll auch bei der Beurteilung eines möglichen Verstosses gegen die öffentliche Ordnung den betreffenden staatlichen Behörden erhebliches Ermessen zugebilligt werden. Dieses Ermessenszugeständnis ist vor dem Hintergrund, dass der EFTA-Gerichtshof ein supranationales Gericht ist und seine Entscheide in verschiedenen, wenn auch aktuell relativ homogenen Staaten Anwendung finden, zentral.

Voraussetzung für ein Greifen dieses alternativen Eintragungshindernisses ist gemäss Entscheid eine ernsthafte, unmittelbar drohende Gefahr grundlegender Interessen des betroffenen Staates respektive der betroffenen Gesellschaft. Keine Gefahr einer Verletzung des öffentlichen Interesses ist gemäss EFTA-Gerichtshof beispielsweise gegeben, wenn das Werk gerade geschaffen wurde, um als Marke verwendet zu werden, oder die Verwertungsrechte zum Zwecke einer solchen Verwendung übertragen wurden.

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Der EFTA-Gerichtshof postuliert erstmals eine Unterteilung der im Einzelfall zu prüfenden Eintragungshindernisse gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. f der Markenrechtsrichtlinie in zwei gleichwertige und voneinander unabhängige Alternativen; in eine Verletzung der guten Sitten sowie in Verstösse gegen die öffentliche Ordnung.

Bei der ersten Tatbestandsalternative, der Verletzung der guten Sitten, erlaubt der EFTA-Entscheid eine Unterteilung der Fälle in eine Markenbeanspruchung urheberrechtlich geschützter Werke einerseits und gemeinfrei gewordener Werke andererseits. Im ersten Fall greift das Eintragungshindernis gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. f der Markenrechtsrichtlinie dann nicht, wenn der Künstler eine Kommerzialisierung beabsichtigt oder er diese beispielsweise aus finanziellen Gründen in Kauf nimmt. Eine Sittenwidrigkeit wäre diesfalls nur anzunehmen, wenn das infrage stehende Zeichen selbst gegen die guten Sitten verstossen würde. Im Falle einer Markeneintragung eines gemeinfrei gewordenen Werkes, also bei posthum beantragtem Markenschutz, sieht dies anders aus. Diesfalls soll gemäss vorliegendem Entscheid eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Künstler und dessen Werken und gleichzeitig ein Abgleich des Künstleransinnens und der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen stattfinden. Wenn im Einzelfall die spezifische Beanspruchung von Waren und Dienstleistungen den Absichten des Künstlers widerspricht, den Künstler und sein Werk entweiht oder eine Profanisierung von Werken, die Teil des nationalen Kulturerbes sind, droht, soll das Eintragungshindernis greifen. Andernfalls habe die Eintragungsbehörde die Markenregistrierung vorzunehmen. Weiter soll die Eintragungsbehörde im Einzelfall prüfen, ob die öffentliche Ordnung eine Markeneintragung verbiete. Die vom EFTA-Gerichtshof verlangte Intensität der Verletzung ist äusserst hoch angesetzt und wird wohl nur in seltenen Einzelfällen Anwendung finden.

Der EFTA-Entscheid bietet den Behörden die Möglichkeit, sich in krassen Fällen auf die vorliegend interessierenden Eintragungshindernisse zu berufen. Gleichzeitig anerkennt der EFTA-Gerichtshof berechtigte Interessen, die nicht nur dem Künstler zu Lebzeiten, sondern posthum auch weiteren Kreisen eine Monopolisierung und Kommerzialisierung von Werken mittels Markeneintragung ermöglichen. Der Entscheid offeriert den nationalen Behörden gleichzeitig auch eine strukturierte Prüfungsanleitung zu den erwähnten Eintragungshindernissen. Vor diesem Hintergrund wird der Entscheid möglicherweise Einfluss auf zukünftige Eintragungssachverhalte haben. Aufgrund des erwähnten «first mover advantage» wird sich dieser Einfluss wohl auch auf EuGH-Entscheide erstrecken. Ob sich insbesondere die Unterteilung des Tatbestands in eine Verletzung der guten Sitten einerseits und in einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung andererseits durchsetzen wird, zeigt sich im Falle eines Weiterzuges im Fall «Fack Ju Göhte» wohl bereits in Kürze. Nachdem sich das EuG in seinem erstinstanzlichen Urteil explizit gegen eine – vorliegend wohl durchaus mögliche – Unterscheidung zwischen einer Verletzung der guten Sitten und der öffentlichen Ordnung ausgesprochen hat, bleibt abzuwarten, ob sich der EuGH vom besprochenen EFTA-Entscheid beeinflussen lassen und eine Unterteilung ebenfalls als angezeigt erachten wird.

Bereits am 13. November 2017 hat die norwegische Beschwerdeinstanz KFIR gestützt auf den EFTA-Entscheid sein Urteil im «Vigeland»-Fall gefällt. Dabei hat die KFIR die Unterteilung der Eintragungshindernisse übernommen und entschieden, dass die Markeneintragungen der öffentlichen Ordnung in Norwegen zuwiderlaufen. Vor diesem Hintergrund sind die von der Stadt Oslo eingangs beantragten Markenanmeldungen zurückgewiesen worden.