Lutte contre la piraterie et mesures de blocage d’accès

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Ivan Cherpillod

L’art. 66d de l’avant-projet de révision de la LDA, du 11 décembre 2015 (AP-LDA), prévoyait d’accorder à l’IPI la ­faculté d’ordonner des mesures de ­blocage d’accès à des offres pirates sur Internet, lorsque ces offres émanent de fournisseurs de services de commu­nication dérivés qui ont leur siège à l’étranger (ou qui dissimulent leur siège), en bref.

Dans les pays qui nous entourent, et dans bien d’autres encore, de telles mesures peuvent être ordonnées. Elles font partie de l’arsenal juridique pour lutter contre la piraterie à large échelle.

Techniquement, en résumé, de telles mesures peuvent consister dans le blocage d’une adresse IP ou d’un Domain Name System (DNS), ou encore dans l’utilisation de serveurs proxy (avec redirection sur une autre page informant que l’accès au site est bloqué). Ces mesures peuvent être prises par les fournisseurs d’accès Internet (FAI). De la sorte, l’accès à un site par son adresse IP ou par son nom de domaine Internet peut être bloqué.

Selon ce que prévoyait l’art. 66d AP-LDA, c’est l’IPI qui aurait pu décider de mettre certains sites sur une liste des offres bloquées, et les FAI auraient été chargés de mettre en place le blocage. Le commentaire de l’AP-LDA mentionnait à juste titre que de telles mesures devaient rester exceptionnelles. Il ne s’agit nullement de bloquer l’accès à certains sites dès qu’ils permettraient de voir ou d’entendre quelques œuvres protégées en violation du droit d’auteur. Elles doivent être réservées aux cas graves, de piraterie massive, comme on en a connu avec The Pirate Bay ou ­MegaUpload, p. ex. On pense tout particulièrement aux cas dans lesquels les fournisseurs de telles offres ne respectent délibérément pas les règles du droit d’auteur, compliquent les poursuites civiles qui pourraient être dirigées contre eux, en dissimulant leur identité, voire en s’établissant des pays qui ne protègent pas (ou pas suffisamment) les droits des auteurs, et surtout mettent à disposition, pour l’écoute, le visionnement ou le téléchargement quantité d’œuvres et de prestations sans autorisation.

Dans le projet du Conseil fédéral, cette mesure a disparu suite à la pro- | cédure de consultation. Le Groupe AGUR 12 en avait cependant recommandé l’instauration, tout en relevant à juste titre qu’il s’agissait d’une mesure d’exception. Manifestement, les FAI n’en ont pas voulu, craignant sans doute des surcoûts inutiles. Il est probable aussi qu’ils s’y opposent pour des raisons de principe : ils ne se considèrent pas comme responsables des contenus mis en ligne – ce qui est légitime – mais en tirent la conclusion erronée qu’ils ne devraient pas être mis à contribution dans la lutte contre la propagation d’offres pirates. Comme on le verra, il convient cependant de distinguer entre la question de la responsabilité (civile ou pénale) des FAI et celle de leur participation à la lutte contre le piratage.

Il ne fait guère de doute que les mesures de blocage d’accès peuvent être contournées : le recours à des outils d’anonymisation ou à un réseau privé virtuel (VPN), en particulier, permet d’échapper au blocage.

Toutefois, il ne s’agit pas de savoir si le blocage d’accès est techniquement efficace, mais de vérifier s’il produit les effets désirés. Or, tel est bien le cas. Selon une étude conduite en 2014 au Royaume-Uni, le blocage d’une cinquantaine de sites pirates avait fait ­diminuer le nombre de visites de ces sites de 90 %, sans que cela n’augmente la fréquentation d’autres sites pirates non bloqués. D’autres études font état de chiffres selon lesquels les visites baissent d’environ 70%. Thouvenin et al. rapportent d’ailleurs que des études conduites à l’étranger ont montré que les blocages d’accès sont efficaces, car ils modifient le comportement de la très grande majorité des usagers.

Thouvenin et al. émettent toutefois l’hypothèse selon laquelle ces mesures pourraient avoir un moindre effet en Suisse, au motif que l’exception en faveur de l’usage privé s’applique aussi à la copie privée à partir d’une source illicite, contrairement à la solution qui prévaut en Europe. Cette hypothèse relève cependant de la pure spécu­lation. Sans doute la possibilité d’être la cible d’actions civiles voire pénales peut-elle avoir un effet dis­suasif. Mais cet effet dissuasif des sanctions ne doit pas être surestimé : s’il était réel, les consommateurs européens devraient se détourner des sites pirates de leur propre mouvement, sans qu’il faille mettre en place des blocages d’accès, puisqu’en Europe, l’exception de copie privée ne s’applique pas à la copie à partir de sources illicites, et que les consommateurs qui fréquentent les sites pirates s’exposent à des sanctions civiles, voire pénales !

On peut même au contraire en tirer la conclusion qu’en Suisse, les mesures de blocage d’accès sont d’autant plus nécessaires : puisque l’exception en faveur de la copie privée s’applique aussi aux contenus illicitement mis en ligne, les consommateurs pourraient être tentés de se tourner vers les sites pirates puisqu’ils n’encourent pas de sanctions, au contraire de ce qui se passe en Europe. Pour éviter la dissémination de contenus pirates en Suisse, il serait donc d’autant plus justifié de prévoir la possibilité de bloquer certains sites.

Il est vrai que les mesures de ­blocage peuvent être contournées sans grandes difficultés. Selon les études précitées toutefois, les usagers sont peu nombreux à recourir à des moyens de contourner les blocages, du moins lorsque les mesures de blocage portent sur les sites pirates les plus populaires (et non sur un seul) et qu’il existe une alternative grâce à une offre variée de sources licites. On a déjà mentionné qu’en Europe, les mesures de blocage ont amené une très grande majorité d’usagers à se détourner des sites ­pirates, et donc qu’elles modifient leur comportement.

On peut en tirer plusieurs conclusions :

• –
  tout d’abord, ces mesures de blocage sont plus efficaces que l’éventuel effet dissuasif des sanctions civiles ou pénales (dans les pays qui ne permettent pas la copie privée à partir de sources illicites) ;
• –
  ensuite, et pour autant qu’il existe des offres alternatives licites, ces mesures amènent les consommateurs à se tourner vers de telles offres, et ce en dépit de la relative facilité de contourner les blocages ;
• –
  enfin, les consommateurs ne recourent pas volontiers aux moyens de contourner les mesures de blocage d’accès.

On peut risquer l’hypothèse selon laquelle les usagers se sentent en droit de consommer des œuvres qui sont ­librement accessibles à tout un chacun, même s’ils éprouvent des doutes quant à la légalité de l’offre. En revanche, ils rechignent à recourir à des sites permettant l’anonymat ou à d’autres moyens de contournement des blocages. Dans la psychologie du consommateur, si un contenu est accessible à quiconque, il est probablement considéré comme librement utilisable ; si en revanche son accès est protégé ou bloqué, et s’il faut recourir à des moyens de contournement de mesures de protection ou de blocage, l’utilisateur aura plus facilement l’impression de procéder à une | sorte d’effraction. Dès lors, et s’il existe une variété suffisante d’offres de contenus licites, les utilisateurs ne cherchent pas, dans leur grande majorité, à contourner des blocages d’accès.

Sur le plan constitutionnel, le droit d’auteur bénéficie de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.). S’il est vrai qu’en légiférant sur le droit d’auteur, le législateur doit tenir compte des autres libertés constitutionnelles, il serait erroné d’analyser les effets des mesures de blocage d’accès sous le seul angle de la liberté d’information et de la liberté des médias. Il appartient au législateur de prendre en considération les diverses garanties et libertés constitutionnelles (garantie de la propriété, liberté d’information et la liberté des médias, notamment) sans privilégier l’une au détriment de l’autre.

Les conventions internationales en ­matière de droit d’auteur obligent la Suisse à accorder certains droits ex­clusifs (notamment le droit exclusif de reproduire l’œuvre et le droit exclusif de la communiquer au public, y compris par la mise à la disposition « de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit de manière individualisée »). Ces droits couvrent en particulier la mise en ligne de contenus protégés.

Le WCT ajoute que « les Parties contractantes feront en sorte que leur législation comporte des procédures destinées à faire respecter les droits prévus par le présent traité, de manière à permettre une action efficace contre tout acte qui porterait atteinte à ces droits, y compris des mesures propres à prévenir rapidement toute atteinte et des mesures propres à éviter toute atteinte ultérieure » (art. 14 al. 2 WCT) et l’art. 23 al. 2 WPPT comporte une disposition identique. L’art. 41 ADPIC prévoyait déjà cette obligation.

Même si les engagements inter­nationaux de la Suisse ne prévoient pas spécifiquement d’obligation d’instituer des mesures de blocage d’accès pour lutter contre la piraterie, ils l’obligent à mettre en place des procédures propres à permettre la cessation d’actes qui porteraient atteinte aux droits qu’ils instituent en faveur des auteurs et des autres ayants droit, y compris par des mesures rapides. Les législateurs nationaux bénéficient certes d’une certaine flexibilité pour concrétiser ces engagements, mais ils doivent néanmoins veiller à ce que les moyens de faire respecter la protection des droits d’auteur et des droits voisins soient efficaces.

En soi et d’une manière générale, les moyens mis en place en droit suisse pour faire respecter le droit d’auteur répondent aux exigences du droit international. Toutefois, si le législateur ­helvétique renonçait à instaurer certains moyens de lutte contre le piratage numérique à large échelle, on devrait inévitablement se demander si la Suisse offre encore un niveau de protection suffisant en la matière : par hypothèse, rien ne permettrait de bloquer l’accès en Suisse à des offres illégales hébergées à l’étranger. On pourrait donc se trouver dans une situation où l’accès à ces offres serait bloqué dans tous les pays qui nous entourent, mais non en Suisse, où elles seraient librement accessibles. S’agissant d’offres manifestement illégales, portant sur de très nombreux contenus protégés, la position de la Suisse ne manquerait pas d’attirer les critiques : sa législation serait perçue comme lacunaire, faute de moyens permettant d’endiguer l’offre de contenus pirates, en tout cas lorsqu’il s’agit de piraterie à large échelle, donnant accès à de nombreux contenus en violation des droits reconnus aux auteurs et aux autres ayants droit.

À cela s’ajoute que l’exception de copie privée peut être invoquée par celui qui reproduit des œuvres pour son usage privé et, en Suisse, même lorsque la reproduction est effectuée à partir d’une source illicite (on reviendra ci-après sur ce point). En cela, la Suisse se singularise sur le plan européen : de son côté, la CJUE a décidé que l’exception de copie privée ne permet pas la copie à partir de sources illicites. Ainsi, le fait de permettre la reproduction à des fins privées même à partir de sources illicites pourrait désormais apparaître comme une particularité suisse. Si, en plus, la Suisse ne devait pas fournir les moyens propres à bloquer l’accès aux offres pirates, on se trouverait dans cette situation où il serait loisible à chacun d’y accéder, avec même le droit de | faire des copies pour ses proches et ses amis ! Dans un tel cas de figure, et puisque rien ne pourrait être entrepris en Suisse à l’encontre de ces offres pirates (du moins lorsqu’elles émanent de fournisseurs à l’étranger), et qu’aucune action ne pourrait être dirigée contre ceux qui en profiteraient, la loi suisse serait certainement vue comme étant insuffisante.

Lors de la révision de 2007, le légis­lateur helvétique a refusé d’insérer une disposition qui n’aurait pas autorisé les copies privées réalisées à partir de sources illicites. Il est donc indiscutable que la copie privée demeure permise même lorsqu’elle est effectuée à partir d’un contenu qui a été mis en ligne sans l’autorisation des ayants droit.

Il faut néanmoins rappeler que la raison d’être de l’exception en faveur de la copie privée réside dans la protection de la sphère privée : il s’agit d’éviter que des mesures policières ne puissent être prises à raison d’actes qui n’ont pas de portée en dehors du cercle privé. On peut aussi considérer cette exception comme étant l’expression d’un certain pragmatisme : l’interdiction de telles copies serait difficile, sinon impossible à faire respecter, à moins d’user de moyens qui précisément pourraient causer une atteinte disproportionnée à la sphère privée des usagers. L’exception en faveur de l’usage privé ne doit donc pas être vue comme un droit du consommateur : il s’agit d’une exception, non d’un droit. En soi, le consommateur n’a pas de droit à la copie d’œuvres protégées, et encore moins de reproduire des contenus pirates ou d’accéder à des contenus qui ont été mis en ligne illégalement. L’exception de copie privée n’est que le résultat d’une balance des intérêts entre la protection des auteurs et celle de la sphère privée. Par conséquent, elle ne doit pas être sacralisée comme s’il s’agissait d’un droit du consommateur lui permettant de copier tout ce qui lui est accessible.

Il n’existe ainsi aucune incohérence entre l’instauration de mesures de blocage d’accès et l’exception en faveur de la copie privée : le législateur peut fort bien prévoir la possibilité de requérir de telles mesures auprès des FAI, pour lutter contre la dissémination de contenus pirates, et maintenir une ­exception en faveur de la copie privée, pour préserver la sphère privée de ­l’usager. Le but des mesures de blocage d’accès n’est d’ailleurs pas de limiter les copies privées mais de lutter contre le piratage à large échelle, en intervenant auprès des acteurs de l’ultime étape de la transmission des contenus, à savoir les FAI.

Il est vrai que les mesures de ­blocage d’accès ont notamment pour effet d’empêcher les utilisateurs finaux d’accomplir des actes qu’ils sont en droit de faire au regard de la loi suisse sur le droit d’auteur. Mais ce ne peut être un argument pour renoncer à l’introduction de telles mesures. La simple lecture d’une œuvre, p. ex., ne tombe pas sous le coup d’un droit exclusif, même si elle est faite à partir d’un exemplaire illicitement mis en circulation. Personne n’a jamais soutenu qu’il faudrait renoncer à lutter contre la mise en circulation de copies pirates au motif que cela empêcherait le lecteur de telles copies de faire un acte qui est permis par la loi ! Et ce qui vaut pour les mesures propres à endiguer la contrefaçon vaut aussi pour celles qui permettent de lutter contre le piratage par Internet.

D’ailleurs, même si l’on devait considérer que la copie privée de contenus illégalement mis à disposition ­relève d’un droit fondamental du consommateur (ce que personne ne semble soutenir véritablement), les offres de contenus pirates, elles, ­demeurent illégales – et il est nécessaire qu’elles puissent être combattues par les moyens à disposition. Il n’y a pas de contradiction entre l’exception de copie privée et la lutte contre le piratage. Et le fait même que le droit suisse permette la copie privée de contenus illégalement mis à disposition rend d’autant plus nécessaire les mesures propres à endiguer le piratage, pour les raisons que l’on a déjà évoquées.

De même, le fait qu’en Suisse, une rémunération soit perçue en contre­partie de la copie privée, y compris pour les reproductions faites à partir de sources illicites, n’entre pas en con­tradiction avec les mesures de blocage d’accès : cette rémunération constitue une compensation en faveur des ayants droit, qui ne sont pas en mesure de faire valoir leurs droits lorsque les utili­sations ont lieu dans un cercle privé. Une telle rémunération s’impose d’autant plus lorsque, comme en Suisse, les copies privées peuvent être effectuées à partir de sources illicites. Mais on ne peut déduire de l’existence de cette rémunération que les utilisateurs auraient en quelque sorte un droit ou un intérêt protégé à pouvoir accéder à des offres illicites : ces offres restent illicites, et le | législateur doit mettre en place les mesures idoines pour les combattre.

Thouvenin et al. considèrent que le fait d’obliger les FAI à bloquer certains sites pirates serait en contradiction avec les principes classiques du droit de la responsabilité civile, car les FAI ne peuvent être tenus pour responsables d’une ­violation du droit d’auteur que s’ils ­participent à l’acte par lequel la violation intervient. On verra par la suite que la position des fournisseurs d’accès ne les met pas à l’abri d’une action en abstention ou en cessation du trouble. Mais surtout, la question n’est pas de savoir si des mesures de blocage d’accès doivent dépendre d’une responsabilité civile des FAI.

De quoi parle-t-on ? Il ne s’agit pas de déterminer les conditions auxquelles des actions civiles en cessation du trouble, voire en dommages-intérêts ou en délivrance du gain pourraient être dirigées contre les FAI à raison de ­violations du droit d’auteur commises par des tiers. Il s’agit des conditions auxquelles, à titre exceptionnel et lorsque la mesure paraît justifiée par l’im­portance des intérêts lésés, des FAI pourraient être tenus de mettre en place des mesures de blocage de certaines offres en contenus illégaux (essentiellement des mesures de verrouillage des adresses IP ou DNS, sans préjudice d’autres mesures qui seraient techniquement réalisables). On parle ici de mesures propres à endiguer le piratage à grande échelle, tel qu’on l’a connu avec The Pirate Bay ou MegaUpload p. ex. La question est donc de savoir si l’on veut se donner les moyens de lutter contre la dissémination de contenus illicitement mis en ligne par des tiers qui en tirent généralement des profits colossaux, qui vont souvent jusqu’à encourager la mise en partage illicite de contenus protégés par le droit d’auteur, voire qui cherchent à dissimuler leur identité et la localisation de leurs serveurs, pour rendre plus difficile la poursuite civile ou pénale à leur encontre.

Ainsi, l’objection selon laquelle les FAI ne participent pas aux violations commises par des tiers place le débat sur un mauvais terrain, à savoir celui de leur responsabilité civile. Une fois encore, il ne s’agit pas ici de déterminer les conditions auxquelles les FAI ­auraient la qualité pour défendre à une action civile qui leur serait intentée au titre de la participation à une violation du droit d’auteur commise par des tiers. Le véritable objet du débat est celui de savoir si une législation moderne sur le droit d’auteur doit prévoir la possibilité d’exiger des mesures de blocage de la part des FAI, lorsque de telles mesures paraissent à la fois nécessaires et proportionnées pour protéger les intérêts des auteurs et des autres ayants droit, tout en tenant compte des intérêts des usagers (risque d’overblocking) et des FAI (faisabilité et coût des mesures).

Il est d’ailleurs rappelé que des mesures de blocage sont déjà prévues en droit suisse (art. 86 de la loi sur les jeux d’argent, projet de révision de la loi sur les télécommunications) sans que cela ne paraisse en contradiction avec les principes classiques du droit de la responsabilité civile.

D’ailleurs, s’il avait fallu toujours s’en tenir aux principes classiques de la responsabilité civile et pénale en ­matière de protection de la propriété intellectuelle, il n’aurait pas été possible d’instituer la procédure d’intervention de l’Administration des douanes, par exemple.

Au demeurant, les principes classiques de la responsabilité civile ont été élaborés avant l’ère numérique. On ne voit guère pourquoi il faudrait s’y tenir au moment d’élaborer une législation moderne sur le droit d’auteur : à l’ère d’Internet, il est certainement nécessaire de procéder à certaines adaptations législatives et le Parlement se doit d’adopter des mesures qui constituent une réponse au problème du piratage endémique, surtout lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, de mesures qui ont déjà fait leurs preuves, et qui ont été mises en place notamment dans tous les pays qui nous entourent (plus de 25 pays les appliquent). En refusant d’adopter de telles mesures, la Suisse se singulariserait encore davantage sur le plan international.

Enfin, à supposer même que le législateur doive s’en tenir aux dogmes de la responsabilité civile, il est loin d’être certain que les FAI seraient à l’abri d’une action en cessation du trouble.

Tout d’abord, l’art. 50 CO ne traite que des conditions de la réparation du dommage. L’exigence de faute que pose cette disposition est propre à l’action en dommages-intérêts. En revanche, et quel que soit l’issue du débat doctrinal sur l’application de l’art. 50 CO ou de l’art. 28 CC aux conditions auxquelles un participant à une violation d’un droit de propriété intellectuelle peut en être tenu pour responsable, il a toujours été admis que les actions en abstention et en cessation du trouble pouvaient être intentées contre tout participant, indépendamment de toute faute de sa part. | Même si les FAI aimeraient pouvoir se présenter comme de simples auxiliaires de l’utilisateur qui est leur client, il n’en demeure pas moins qu’ils jouent un rôle causal dans la dissémination de contenus pirates. Leur rôle est double : d’une part, ils donnent accès à Internet à leurs clients et acheminent les paquets d’informations en provenance de tiers vers leurs clients, d’autre part. Il n’est donc pas a priori exclu qu’une action en cessation du trouble puisse être dirigée contre des FAI.

Il est vrai qu’une telle action poserait plusieurs problèmes. En particulier, le droit suisse conçoit la participation comme étant accessoire à un acte principal. Comme le texte des art. 9 al. 2 LDes et 66 lit. d LBI le montre, il s’agit uniquement de viser les formes de participation à un acte (principal) d’utilisation illicite ; en ce sens, il s’agit d’actes (de participation) accessoires, qui supposent l’existence d’un acte principal ou, pour l’admission d’une action en abstention, la menace sérieuse d’un tel acte. Une action en abstention ou en cessation du trouble doit donc toujours viser des actes qu’un auteur principal commet ou est sur le point de commettre. En outre, lorsqu’une prestation peut servir à des fins aussi bien licites qu’illicites, la jurisprudence considère que le fournisseur ne se rend civilement responsable que s’il sait ou devait savoir que les moyens qu’il offre ou qu’il livre sont propres à être employés pour l’utilisation du bien immatériel protégé, et qu’ils sont destinés à un tel usage par l’acquéreur. On doit néanmoins se demander si le critère de la faute (« sait ou devait savoir ») peut faire partie des conditions d’une action en abstention ou en cessation du trouble alors que tel n’est normalement pas le cas. Il existe d’ailleurs un débat doctrinal à ce sujet. Ainsi, on rencontre l’opinion selon laquelle la participation à un acte illicite ne dépend pas de l’exigence d’une faute, mais seulement de l’existence d’une relation de causalité entre le comportement illicite du participant et la violation, du moins pour les actions en ­abstention et en cessation du trouble. Et en application de l’art. 28 CC, le TF a déjà eu l’occasion de préciser que possède la légitimation passive quiconque a de près ou de loin objectivement joué un rôle, fût-il mineur, lors de la réali­sation ou de la dissémination de l’atteinte. Or les FAI jouent aussi un rôle dans la dissémination de contenus illicites. Par conséquent, on ne saurait ­affirmer sans autre que les FAI ne pourraient jamais être considérés comme des participants à des actes de violation du droit d’auteur.

Quoi qu’il en soit, il est rappelé que la question n’est pas de savoir si les FAI seraient civilement responsables de ­violations commises par des tiers : s’agissant des mesures de blocage d’accès, il convient seulement de voir si le législateur peut, voire doit instituer la possibilité de requérir de telles mesures lorsqu’elles sont nécessaires pour lutter contre le piratage à large échelle. Or la réponse à cette question ne dépend nullement du point de savoir si ces mesures font partie de l’arsenal classique de la responsabilité civile.

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L’AP-LDA prévoyait à son art. 66d que l’IPI aurait pu ordonner « le blocage d’une offre en l’inscrivant sur une liste des offres dont il faut bloquer l’accès (liste des offres bloquées), lorsque la personne qui subit une violation rend vraisemblable que les conditions suivantes sont remplies :

• a.
  l’offre est consultable en Suisse ;
• b.
  l’offre rend l’œuvre ou un autre objet protégé accessible de manière manifestement illicite en vertu de la présente loi ;
• c.
  le fournisseur de services de communication dérivés sur les serveurs duquel se trouve l’offre a son siège à l’étranger ou le dissimule ; et
• d.
  les œuvres ou les autres objets protégés sont accessibles de manière licite en Suisse ou disponibles licitement de quelque autre manière ».

On peut d’emblée discuter du bien-fondé de la dernière exigence, celle ­prévue à la lit. d : on ne voit guère comment il serait justifié de ne pas permettre de lutter contre la piraterie (au moyen d’un blocage d’accès) lorsqu’elle porte sur des œuvres qui ne seraient pas licitement disponibles en Suisse. Nul n’a jamais osé prétendre qu’il serait licite de reproduire et disséminer des œuvres protégées sans l’autorisation des ayants droit lorsque de telles œuvres ne ­seraient pas licitement disponibles (au contraire, l’auteur ou son ayant droit jouit du droit exclusif d’autoriser ou d’interdire les diverses formes d’exploitation de l’œuvre, et il n’existe pas de moyen de le contraindre à accorder une autorisation d’exploitation de son œuvre, sauf à l’art. 23 LDA).

Une autre critique que l’on doit faire à cette disposition est qu’elle ­paraît, de par son libellé, pouvoir être invoquée sitôt qu’il existerait une œuvre ou une prestation protégée qui serait manifestement illicitement mise à disposition par une offre (consultable en Suisse et émanant d’un fournisseur de services de télécommunication dérivés dont le siège est dissimulé ou à l’étranger). Or il serait totalement disproportionné d’exiger des FAI qu’ils mettent en place des mesures de blocage pour toute offre permettant de rendre accessible une œuvre ou une prestation protégée. Mais le commentaire de l’AP-LDA rappelait bien que le principe de la proportionnalité devait s’appliquer ici aussi :

« Le blocage de l’accès aux offres doit être proportionné au cas d’espèce, autrement dit, approprié, nécessaire et adéquat en vue d’atteindre l’objectif visé (lutte contre le piratage). Sont donc ciblés les sites Internet qui hébergent principalement des offres pirates. Si une page Web ne rend accessibles de manière illicite que quelques œuvres et autres objets protégés parmi de nombreux contenus licites, son blocage ne serait pas proportionné.

Les blocages de l’accès aux offres doivent être ordonnés avec réserve et en dernier recours, car les moyens de les neutraliser sont susceptibles de compromettre la stabilité d’Internet. C’est également l’avis d’AGUR12, qui préconise de limiter cette mesure aux cas graves afin que les fournisseurs de services de télécommunication n’aient pas à y recourir de manière excessive ».

Mais pour éviter de s’exposer au reproche selon lequel cette disposition permettrait de « tirer au canon sur des moineaux », il serait judicieux d’en restreindre la portée aux cas dans lesquels l’offre rend quantité d’œuvres ou de prestations protégées accessibles de manière manifestement illicite, et d’en limiter expressément l’application aux seuls cas dans lesquels le blocage ap­paraît comme étant proportionné (même s’il est vrai que le principe de la proportionnalité s’applique à toute l’activité étatique sans qu’il soit besoin de le rappeler) : cela mettrait en évidence que la mesure demeurerait exceptionnelle, pour parer à l’objection rappelée ci-dessus.

En Allemagne, la jurisprudence admet le blocage seulement s’il est démontré qu’une action directe serait impossible ou inefficace (faute de pouvoir ­iden­tifier un responsable, p. ex.). On peut con­sidérer que le principe de la pro­portionnalité implique dans une ­certaine mesure une subsidiarité des ­mesures de blocage. Il convient néanmoins de prendre garde à ne pas poser à cet égard des exigences excessives qui rendraient impossible le prononcé de mesures de blocage.

Dans son arrêt « UPC Telekabel Wien », la CJUE a déclaré que le fait de mettre le coût des mesures exclusivement à la charge de l’intermédiaire technique concerné, en exécution d’une injonction d’une juridiction nationale, ne porte pas atteinte à la substance même du droit à la liberté d’entreprise de cet inter­médiaire, du moins lorsqu’il lui est laissé le soin de déterminer les mesures concrètes à prendre pour atteindre le résultat visé. La CJUE a précisé qu’il en irait autrement si ces mesures exigeaient de l’intermédiaire de faire des sacrifices insupportables, ce qu’il lui appartiendrait de démontrer. Sur la base de cette jurisprudence, les tri­bunaux français ont admis que les coûts | des mesures de blocage d’accès devaient être laissés à la charge des FAI.

Dans l’AP-LDA en revanche, l’al. 3 de l’art. 66d disposait que « la personne qui subit une violation de son droit d’auteur ou d’un droit voisin doit ­dédommager de manière appropriée le fournisseur de services de télécommunication pour les coûts engendrés par le blocage ».

Selon les expériences faites à l’étranger, il apparaît que les coûts de ces mesures ne doivent pas être surestimés. Ainsi, Cory rapporte que les coûts pour bloquer le premier site au Royaume-Uni s’étaient élevés à $ 7100 pour le domaine principal et à $ 142 pour chaque site subséquent (si l’opérateur du site tentait de déplacer son site). Pour les ayants droit, les frais d’avocat sont certainement bien supérieurs aux frais des mesures de blocage, ce qui relativise la question des coûts.

Les mesures de blocage d’accès font ­partie de l’arsenal juridique pour lutter contre la piraterie à large échelle et à ce titre, elles doivent trouver leur place dans toute législation moderne sur le droit d’auteur. Les expériences con­duites à l’étranger montrent que de telles mesures modifient le comportement d’une large majorité des usagers, qui se détournent des offres pirates lorsqu’elles sont la cible de mesures de blocage. Par conséquent, peu importe que ces mesures soient techniquement faciles à contourner.

Chacun s’accorde pour souligner que l’octroi de telles mesures doit ­demeurer réservé aux cas dans lesquels on est en présence de piraterie à large échelle. C’est le principe de la pro­portionnalité qui l’exige. Si nécessaire, la loi pourrait le rappeler expressément, en limitant l’application des mesures de blocage aux cas dans lesquels l’offre rend quantité d’œuvres ou de pres­tations protégées accessibles de manière manifestement illicite, et en réservant expressément le principe de la proportionnalité.

Pour le reste, selon les expériences faites à l’étranger, il apparaît que les coûts de ces mesures ne constituent pas un obstacle à leur mise en place.