Das Online-Angebot der SRG wird derzeit durch seine Einordnung im üpA (Art. 25 Abs. 3 lit. b RTVG) ausschliesslich durch die SRG-Konzession konkretisiert. Im Entwurf zum Bundesgesetz über elektronische Medien ist eine rechtliche Neuerfassung des Online-Angebots der SRG vorgesehen, wodurch die SRG-Konzession in diesem Bereich entlastet würde.
À l’heure actuelle, les offres en ligne de la SSR sont concrétisées uniquement par la concession SSR, parce qu’elles sont qualifiées comme éléments des autres services journalistiques de la SSR (art. 25 al. 3 let. b LRTV). Le projet de la loi sur les médias électroniques prévoit une nouvelle conception juridique des offres en ligne de la SSR, ce qui permettrait de décharger la concession SSR dans ce domaine.
Vom 19. Dezember 2017 bis 12. April 2018 wurde die Vernehmlassung zum Entwurf für eine neue SRG-Konzession durchgeführt, da die aktuell geltende Konzession am 31. Dezember 2018 ausläuft. Der Konzessionsentwurf erwähnt die Online-Beiträge der SRG in Art. 3 Abs. 1 neu ausdrücklich zusammen mit der Veranstaltung von Radio- und TV-Programmen als Teil des publizistischen Angebots der SRG.
Das RTVG geht demgegenüber davon aus, dass die Service-public-Leistungen der SRG primär durch die Veranstaltung von Radio- und TV-Programmen erbracht werden (Art. 24 RTVG «Programmauftrag»). Das Online-Angebot wird in Art. 25 Abs. 3 lit. b RTVG lediglich zum «übrigen publizistischen Angebot» (üpA) der SRG gezählt, das in der SRG-Konzession konkretisiert wird. Die Anpassung des Service-public-Angebots der SRG an die Digitalisierung erfolgt deshalb zurzeit auf dem Konzessionsweg («durch die Hintertür»), was aus legitimationsrechtlicher Sicht nicht unproblematisch ist. Im Falle der Annahme des sich zurzeit in der Vernehmlassung befindlichen Entwurfs zum Bundesgesetz über elektronische Medien (E-BGeM) könnte die SRG-Konzession entlastet werden.
Im vorliegenden Beitrag werden einige Probleme der derzeitigen konzessionsrechtlichen Ausgestaltung des Online-Angebots der SRG und deren Neuregelung im E-BGeM beleuchtet. Dazu wird als Erstes auf die besondere Steuerungskraft der SRG-Konzession im Verhältnis zum Online-Angebot der SRG im RTVG eingegangen (II.) und aus legitimationsrechtlicher Sicht problematische Aspekte des Konzessionierungsverfahrens untersucht (III.). Da- | nach wird die Möglichkeit der Entlastung der SRG-Konzession im E-BGeM aufgezeigt (IV.) und die Ergebnisse einer Würdigung unterzogen (V.).
Die SRG bietet Inhalte im «übrigen publizistischen Angebot» an, die nach Art. 25 Abs. 3 lit. b RTVG zur Erfüllung des Programmauftrags notwendig sein müssen und durch die SRG-Konzession konkretisiert werden. Nach Art. 12 Abs. 1 KonzSRG besteht das üpA derzeit aus (1.) dem Online-Angebot, (2.) dem Teletext, (3.) programmassoziierten Informationen (Tonkanäle, Untertitelung, Steuersignale etc.), (4.) dem publizistischen Angebot für das Ausland und (5.) Begleitmaterialien zu einzelnen Sendungen. Im aktuellen Konzessionsentwurf werden zusätzlich der Dienst Hybrid Broadcast Broadband TV (HbbTV) und das multimediale Angebot für die italienische Sprachregion erfasst (Art. 18 Abs. 1 lit. c und d E-KonzSRG).
Das Online-Angebot im üpA der SRG umfasst derzeit v. a. den Betrieb der gebührenfinanzierten Online-Portale der SRG auf sprachregionaler Ebene (srf.ch, rts.ch, rsi.ch und rtr.ch) und von Seiten auf Social-Media-Plattformen, wie YouTube, Twitter und Facebook.
Die einzige gesetzliche Anforderung, welche das RTVG an das üpA und damit auch das Online-Angebot der SRG stellt, ist die Notwendigkeit in Bezug auf die Erfüllung des Programmauftrags (Art. 25 Abs. 3 lit. b RTVG). Ansonsten würde sich eine Finanzierung aus den Empfangsgebühren nicht rechtfertigen.
Der Programmauftrag der SRG wird in Art. 24 RTVG und Art. 2 KonzSRG sehr offen umschrieben. Damit soll einerseits eine flexible Anpassung des Leistungsangebots der SRG an den digitalen Wandel ermöglicht werden, andererseits wird damit der Unabhängigkeit der Rundfunkveranstalter vom Staat (Art. 93 Abs. 3 BV) und der Medienfreiheit der SRG (Art. 17 Abs. 1 BV) Rechnung getragen.
Durch die Bindung des üpA und damit auch des Online-Angebots der SRG an den offen formulierten Programmauftrag in Art. 25 Abs. 3 lit. b RTVG wird die konkrete Ausgestaltung des Online-Angebots der SRG vom Gesetzgeber vollständig an den Bundesrat als Konzessionierungsbehörde (und die SRG als Vertragspartnerin) in der SRG-Konzession delegiert.
Die Mediennutzung, insbesondere der jüngeren Generation, verlagert sich zunehmend ins Internet, was anhand des abnehmenden TV-Konsums unter gleichzeitiger aktiver Nutzung von Online-Angeboten aufgezeigt werden kann. Im Rahmen seiner Integrations- und Identifikationsfunktion erhebt das Service-public-Angebot der SRG den Anspruch, die gesamte Bevölkerung und insbesondere auch das jüngere | Publikum zu erreichen. Aus diesem Grund besteht ein gewichtiges Interesse daran, das Service-public-Angebot der SRG an den digitalen Wandel anzupassen.
Vor diesem Hintergrund lässt sich eine Tendenz zur konzessionsrechtlichen Ausweitung des Online-Angebots der SRG ausmachen. Dieses war ursprünglich als Ergänzung und Vertiefung zum Programmangebot der SRG konzipiert und diente daneben der Publikumsbindung. Im Jahr 2013 wurde es durch eine Konzessionsänderung erweitert, indem neu Online-Beiträge ohne Sendungsbezug zugelassen wurden (Art. 13 Abs. 3 KonzSRG/Art. 18 Abs. 2 lit. c E-KonzSRG). Der Entwurf zur neuen SRG-Konzession geht noch einen Schritt weiter, indem er Online-Beiträge der SRG in Art. 3 Abs. 1 faktisch auf eine Stufe mit Radio- und TV-Programmen stellt. Zusätzlich werden in Art. 18 Abs. 1 lit. c und d E-KonzSRG neue internetbasierte Angebote vorgesehen, und zwar der Dienst HbbTV und das multimediale Angebot für die italienische Sprachregion.
Das gebührenfinanzierte Online-Angebot der SRG steht in direkter Konkurrenz zu demjenigen privater Presseverlage, die ihr Angebot jedoch nicht durch Empfangsgebühren finanzieren können, weshalb es zu Wettbewerbsverzerrungen kommt. Aus dem Gebot der Rücksichtnahme auf die Stellung und die Aufgabe anderer Medien, vor allem der Presse in Art. 93 Abs. 4 BV ergibt sich deshalb eine Pflicht zur Beschränkung des Online-Angebots der SRG.
Einige Stimmen in der Lehre leiten aus Art. 93 Abs. 4 BV i.V.m. Art. 25 Abs. 3 lit. b RTVG (Notwendigkeitskriterium) ab, dass das Online-Angebot der SRG im aktuellen Rechtsgefüge nur als Ergänzung und Vertiefung zum Programmangebot der SRG ausgestaltet sein könne.
Bei der konzessionsrechtlichen Ausgestaltung wird dem Rücksichtnahmegebot in Art. 93 Abs. 4 BV dadurch Rechnung getragen, dass das Online-Angebot im üpA der SRG inhaltlich und zeitlich (bei einem Sendungsbezug) oder quantitativ (bei Fehlen eines Sendungsbezugs) beschränkt wird. Nach Art. 13 Abs. 1 KonzSRG/Art. 18 Abs. 2 lit. a E-KonzSRG bilden Audio- und audiovisuelle Inhalte den Schwerpunkt des Online-Angebots der SRG, um die Unterscheidbarkeit von privaten Angeboten zu erhöhen.
Online-Inhalte mit Sendungsbezug weisen nach Art. 13 Abs. 2 KonzSRG (Art. 18 Abs. 2 lit. b E-KonzSRG) einen zeitlich und thematisch direkten Bezug zu redaktionell aufbereiteten Sendungen oder Sendungsteilen auf. In Art. 13 Abs. 3 KonzSRG (Art. 18 Abs. 2 lit. c E-KonzSRG) wird der Umfang von Beiträgen ohne Sendungsbezug in den Sparten News, Sport und Regionales/Lokales auf 1000 Zeichen beschränkt. 75% der Textbeiträge, die nicht älter als 30 Tage sind, müssen mit Audio- oder audiovisuellen Inhalten verknüpft werden (Art. 13 Abs. 4 KonzSRG/Art. 18 Abs. 2 lit. d E-KonzSRG). Auch beim neu vorgesehenen multimedialen Angebot für die italienische Sprachregion finden die genannten Beschränkungen sinngemäss Anwendung (Art. 18 Abs. 3 lit. a E-KonzSRG).
Angesichts der durch das Online-Angebot der SRG tangierten verfassungsrechtlich geschützten Interessen privater Marktteilnehmer (Art. 17 Abs. 1 BV und Art. 93 Abs. 4 BV) sind Konkretisierung und Anpassung des Online-Angebots an die Digitalisierung auf dem Konzessionsweg aus legitimationsrechtlicher Sicht nicht unbedenklich.
Die SRG-Konzession wird – wie die Rundfunkkonzessionen regionaler und lokaler Veranstalter – als Konzession des öffentlichen Dienstes oder – angesichts der rundfunkrechtlichen Besonderheiten – als Konzession eigener Art (sui generis) qualifiziert. Sie weist (wie sämtliche Konzessionen nach der Rechtsprechung des BGer) als gemischter Verwaltungsakt einen verfügungsmässig und vertraglich begründeten Teil auf.
Bei der Ausgestaltung des üpA und insbesondere des Online-Angebots der SRG kommt dem vertraglich begründeten Konzessionsteil grosse Bedeutung zu, da – abgesehen vom Notwendigkeitskriterium in Art. 25 Abs. 3 lit. b RTVG – keine gesetzlichen Anhaltspunkte bestehen.
Die SRG verfügt – in Abweichung von der allgemeinen Regel im Konzessionsrecht – über einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung der SRG-Konzession, da sie die Hauptlast zur Erbringung des medialen Service public auf nationaler und sprachregionaler Ebene trägt. Dadurch wird ihre Stellung als Verhandlungspartnerin gestärkt. Die Ausgestaltung des Online-Angebots hängt damit zumindest teilweise vom Verhandlungsgeschick der SRG ab.
Die Interessen privater Marktteilnehmer sind nur im Rahmen der Anhörung (Art. 25 Abs. 2 RTVG) vertreten, womit dem Gebot der Rücksichtnahme in Art. 93 Abs. 4 BV Rechnung getragen wird. Bei einer Änderung der SRG-Konzession liegt die Durchführung der Anhörung allerdings im Ermessen des Bundesrats, da er über das Vorliegen einer Frage von medienpolitischer Tragweite entscheidet.
Die mehrjährige Debatte um die konzessionsrechtliche Ausweitung des Online-Auftritts der SRG hat gezeigt, dass es für die privaten Marktteilnehmer schwierig ist, sich gegen die SRG durchzusetzen. Der Bundesrat hatte die SRG vor dem Hintergrund der von ihm damals befürworteten Einführung der Online-Werbung in den SRG-Angeboten zu Einigungsverhandlungen mit den Verlegern betreffend den Online-Auftritt derselben aufgefordert. Nach dem Scheitern der Verhandlungen verzichtete der Bundesrat zwar auf die Einführung von Online-Werbung, sprach sich aber vor dem Hintergrund der veränderten Mediennutzung des Publikums für die Notwendigkeit der konzessionsrechtlichen Ausweitung des Online-Angebots der SRG aus. Die SRG-Konzession wurde daraufhin entsprechend angepasst.
Die Konzession wird der SRG als «medienpolitischer Entscheid von höchster Bedeutung» vom Bundesrat selbst verliehen, dem bei der konkreten Ausgestaltung grosses Ermessen zukommt. Beim Online-Angebot trifft dies in besonderer Weise zu, da – ausser dem Notwendigkeitskriterium in Art. 25 Abs. 3 lit. b RTVG – keine gesetzlichen Anhaltspunkte bestehen. Im aktuellen Entwurf zur SRG-Konzession wurden entsprechend viele Forderungen des Bundesrats (u. a. betreffend das Online-Angebot der SRG) aus seinem Service-public-Bericht vom 17. Juni 2016 umgesetzt. Die Konzessionserteilung durch den Bundesrat wurde angesichts der verfassungsrechtlich garantierten Staatsunabhängigkeit der Medien in Art. 93 Abs. 3 BV kritisiert.
In diesem Zusammenhang wurden im Parlament einige parlamentarische Vorstösse behandelt, welche auf die Ausweitung der Mitwirkungsmöglichkeiten des Parlaments bei der Erteilung der SRG-Konzession abzielten, z. B. die Interpellation «Wettbewerbsverzerrungen durch SRG-Konzession», die parlamentarische Initiative «SRG-Konzession. Neu soll das Parlament zuständig sein» und die Motion «SRG-Konzession. Duale Konzessionskompetenz».
Falls der Entwurf zum BGeM Vernehmlassung, Parlamentsdebatte und gegebenenfalls ein Referendum übersteht, wird sich die Rolle der SRG-Konzession in Bezug auf die Ausgestaltung des Online-Angebots der SRG erheblich ändern.
Der aktuelle Entwurf zur SRG-Konzession, der ab dem 1. Januar 2019 bis 2022 gelten soll, hat Übergangscharakter, da im Falle einer Annahme des BGeM eine neue Konzession auf Grundlage des BGeM ausgearbeitet werden müsste. In Art. 123 Abs. 1 E-BGeM ist vorgesehen, dass die SRG-Konzession mit dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes nicht direkt aufgehoben, sondern bis zu ihrem Ablauf (im Jahr 2022) weitergelten würde.
Der Leistungsauftrag der SRG (sowie der regionalen und lokalen Medienanbieterinnen mit Leistungsvereinbarung) wird im E-BGeM neu im Zeichen der Konvergenz vektorneutral (unabhängig von der jeweiligen Medienform) ausgestaltet. Dazu wird in Art. 21 Abs. 1 E-BGeM an den Begriff des Medienangebots angeknüpft, das nach Art. 4 lit. c und d E-BGeM linear oder nicht linear sein kann. Während zum linearen Angebot in erster Linie Radio- und TV-Programme zählen, fallen unter die nicht linearen Angebote, deren Verbreitung zeitlich nicht festgelegt ist, Audio- und Videoinhalte auf Abruf und elektronische Textangebote.
Das Online-Angebot der SRG wird im E-BGeM damit nicht mehr bloss im komplementär konzipierten «übrigen publizistischen Angebot» angesiedelt, sondern es kommt ihm als Bestandteil des nicht linearen Medienangebots der SRG eine vollwertige Stellung zu.
Die Ausgestaltung des Online-Angebots der SRG erfolgt nun zumindest im Grundsatz durch Gesetzesrecht (vgl. Art. 21 ff. E-BGeM) und nicht mehr ausschliesslich durch die SRG-Konzession. In Art. 21 Abs. 2 E-BGeM wird beispielsweise statuiert, dass das publizistische Angebot der SRG im Wesentlichen aus Audio- und audiovisuellen Medienbeiträgen besteht, womit dem Gebot der Rücksichtnahme auf die Stellung und die Aufgabe anderer Medien, vor allem der Presse, in Art. 93 Abs. 4 BV Rech- | nung getragen wird. Dieser medienpolitisch sehr bedeutsamen Vorschrift kommt aktuell kein Gesetzesrang zu und ist ausschliesslich in der SRG-Konzession angesiedelt (Art. 13 Abs. 1 KonzSRG/Art. 18 Abs. 2 lit. a E-KonzSRG).
Auch die in Art. 22 E-BGeM umschriebenen Anforderungen an den Inhalt des vektorunabhängigen Leistungsauftrags (Beitrag zur freien Meinungsbildung des Publikums, kulturellen Entfaltung sowie Bildung und Wissen etc.) kommen nun auf das Online-Angebot der SRG umfassend zur Anwendung. Diese sind im Zeichen der verfassungsrechtlich verankerten Staatsunabhängigkeit der Medienanbieter (Art. 93 Abs. 3 BV) zwar sehr allgemein gehalten, bilden jedoch zumindest Anhaltspunkte für die konzessionsrechtliche Konkretisierung des Leistungsangebots der SRG.
Die bisherigen Anforderungen an den Programmauftrag der SRG in Art. 24 RTVG bzw. Art. 2 KonzSRG gelten für das üpA und damit auch das Online-Angebot der SRG nur mittelbar über das Notwendigkeitskriterium (Art. 25 Abs. 3 lit. b RTVG).
Der Verhandlungsspielraum der SRG im vertraglichen Konzessionsteil wird durch die gesetzlichen Anforderungen im E-BGeM zumindest teilweise eingeschränkt.
Die SRG-Konzession wird nach Art. 21 Abs. 1 E-BGeM neu durch die KOMEM und nicht mehr den Bundesrat erteilt. Die KOMEM ist auch für den Abschluss von Leistungsvereinbarungen zuständig und nimmt zahlreiche Aufsichtsbefugnisse wahr (vgl. Art. 93 Abs. 1 E-BGeM).
Damit würde in der Schweiz (neben der UBI im Bereich der Programmbeschwerden) im Zeichen der Staatsunabhängigkeit der Medien eine unabhängige Regulierungsbehörde im Bereich der elektronischen Medien geschaffen, wie man es bei der Totalrevision des RTVG in noch grösserem Umfang versucht hatte und es vonseiten des Parlaments gefordert wurde. Zudem fände eine Anpassung an die Empfehlung des Ministerkomitees des Europarats vom 20. Dezember 2000 und den Entwurf zur AVMD-Richtlinie statt.
Die Kommission besteht nach Art. 92 Abs. 1 E-BGeM aus fünf bis sieben unabhängigen Sachverständigen, wobei der Bundesrat die Mitglieder wählt und das Präsidium bestimmt (Art. 92 Abs. 2 E-BGeM). In Art. 94 E-BGeM wird speziell betont, dass die KOMEM unabhängig und an keine Weisungen gebunden ist.
Dem Online-Angebot der SRG kommt vor dem Hintergrund der Digitalisierung und veränderten Mediennutzung des Publikums eine immer grössere Bedeutung zu. Das RTVG geht von einer überholten Konzeption des medialen Service-public-Angebots der SRG aus und siedelt dieses lediglich im üpA an.
Die Konkretisierung des medienpolitisch sehr bedeutsamen Online-Angebots der SRG erfolgt deshalb zurzeit allein durch die SRG-Konzession. Insbesondere der weite Verhandlungsspielraum der SRG im vertraglich begründeten Konzessionsteil und die Erteilung der SRG-Konzession durch den Bundesrat erscheinen vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich geschützten Interessen privater Medienanbieter (Art. 17 Abs. 1 BV und Art. 93 Abs. 4 BV) aus legitimationsrechtlicher Sicht problematisch.
Im Entwurf zum BGeM wird dem Online-Angebot der SRG als Element des nicht linearen Medienangebots eine vollwertige Stellung eingeräumt. In diesem Zusammenhang bestehen nun (zumindest im Grundsatz) unmittelbar gesetzliche Anforderungen an die Ausgestaltung des Online-Angebots der SRG. Die SRG-Konzession wird neu nicht mehr durch den Bundesrat, son- | dern die unabhängige KOMEM vergeben. Der Bundesrat wählt allerdings deren Mitglieder und bestimmt das Präsidium. Insgesamt wird die SRG-Konzession im Bereich des Online-Angebots der SRG durch den E-BGeM entlastet und die Ausgestaltung des medialen Service public aus legitimationsrechtlicher Sicht verbessert.
Es ist zu erwarten, dass es der Entwurf zum BGeM politisch nicht einfach haben wird. Insbesondere die privaten Presseverlage werden der Ausweitung des Online-Auftritts der SRG und der Möglichkeit der Vergabe von Leistungsaufträgen im Online-Bereich an private regionale und lokale Medienanbieterinnen entgegenstehen. Im E-BGeM wird versucht, der Unterscheidbarkeit von Online-Presseangeboten dadurch Rechnung zu tragen, dass sowohl die SRG (Art. 21 Abs. 2 E-BGeM) als auch private Medienanbieterinnen mit Leistungsauftrag (Art. 46 Abs. 1 lit. b E-BGeM) im Wesentlichen Audio- und audiovisuelle Medienbeiträge anbieten. Die Abgrenzung zwischen Text-, Audio- und audiovisuellen Beiträgen gestaltet sich vor dem Hintergrund der Konvergenz der Medienformen allerdings zunehmend schwieriger, was die praktische Umsetzbarkeit und Wirksamkeit dieser Bestimmung erschwert.
Zusammenfassung
Zum gegenwärtigen Zeitpunkt wird das Online-Angebot der SRG allein durch die SRG-Konzession bestimmt, da es nach Art. 25 Abs. 3 lit. b RTVG lediglich im übrigen publizistischen Angebot (üpA) der SRG angesiedelt ist. Die konzessionsrechtliche Ausgestaltung des Online-Angebots im üpA der SRG erfolgt vor dem Hintergrund des Spannungsfelds zwischen dem Bedürfnis nach Anpassung des Leistungsangebots der SRG an die Digitalisierung und dem Gebot der Rücksichtnahme auf die Stellung und die Aufgabe anderer Medien, vor allem der Presse, in Art. 93 Abs. 4 BV. Aus legitimationsrechtlicher Sicht problematisch sind der grosse Verhandlungsspielraum der SRG im vertraglichen Konzessionsteil und die Konzessionserteilung durch den Bundesrat. Im Entwurf zum Bundesgesetz über elektronische Medien (E-BGeM) wird die SRG-Konzession entlastet. Dem Online-Angebot der SRG wird neu als Element des nicht linearen Medienangebots eine vollwertige Stellung eingeräumt, wodurch der Verhandlungsspielraum der SRG eingeschränkt wird. Die SRG-Konzession wird zudem neu durch die Kommission für elektronische Medien (KOMEM) vergeben.
Résumé
À l’heure actuelle, c’est uniquement la concession SSR qui concrétise les offres en ligne de la SSR, parce qu’elles sont qualifiées comme éléments des autres services journalistiques de la SSR (art. 25 al. 3 let. b LRTV). La conception juridique des offres en ligne de la SSR se situe au croisement entre le besoin d’adapter le service public de la SSR à la numérisation et l’obligation de prendre en considération la situation et le rôle des autres médias, en particulier de la presse selon l’art. 93 al. 4 Cst. La marge de négociation de la SSR dans les clauses bilatérales et l’octroi de la concession SSR par le Conseil fédéral pourraient porter atteinte à la légitimation du service public de la SSR. Dans ce contexte, le projet de la loi sur les médias électroniques va décharger la concession SSR. Les offres en ligne de la SSR seront classifiées comme des offres de médias non linéaires, ce qui limitera la marge de négociation de la SSR dans ce domaine. En outre, la concession SSR sera octroyée par la Commission des médias électroniques (COMME).