Bundespatentgericht vom 5. April 2018
6. Technologierecht
6.1 Patente
PatG 77 I a; ZPO 261 I, 265 I. Wird ein Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen mit zeitlicher Dringlichkeit begründet, ist es oh1ne Rücksicht auf die Dauer paralleler Verfahren abzuweisen, wenn die Gesuchstellerin länger zugewartet hat, als der Gegenseite typischerweise zur Stellungnahme im Massnahmeverfahren eingeräumt wird (hier: über einen Monat) (E. 5-8).
6. Droit de la technologie
6.1 Brevets d’invention
LBI 77 I a; CPC 261 I, 265 I. Lorsqu’une requête de mesures superprovisionnelles est motivée par l’urgence temporelle, elle doit être rejetée sans qu’il soit tenu compte de la durée de procédures parallèles, lorsque la requérante a attendu plus que le temps usuellement accordé à la partie adverse pour prendre position dans la procédure de mesures provisionnelles (plus d’un mois en l’espèce) (consid. 5-8).
Abweisung eines superprovisorischen Massnahmegesuchs; Akten-Nr. S2018_002
Mit der ordentlichen Patentverletzungsklage reichten die Klägerinnen auch ein Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Massnahme ein. Das BPatGer wies das Gesuch mangels besonderer Dringlichkeit ab und setzte der Beklagten Frist zur Erstattung der Massnahmeantwort.
Aus den Erwägungen:
5. Das Gericht trifft gemäss Art. 77 PatG i.V.m. Art. 261 Abs. 1 ZPO die not- wendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (lit. b). Glaubhaft gemacht ist eine Behauptung, wenn der Richter sie überwiegend für wahr hält, d.h. selbst wenn nicht alle Zweifel beseitigt sind. Die Gegenpartei hat ihre Einreden oder Einwendungen ebenfalls nur glaubhaft zu machen (BGE 132 III 83 ff., E. 3.2; 103 II 287 ff., E. 2; C. Leuenberger / B. Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz. 11.193 f.). Ferner muss eine gewisse zeitliche Dringlichkeit gegeben sein und die anzuordnende Massnahme muss zudem verhältnismässig sein (T. Sprecher, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, ZPO 261 N 10).
Bei besonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei (superprovisorisch) anordnen (Art. 265 Abs. 1 ZPO). Diese Möglichkeit ist für akute Gefahr vorgesehen, denn eine gewarnte Gegenpartei könnte einer Massnahme zuvorkommen. Deshalb muss der vorsorgliche Rechtsschutz bei besonderer Dringlichkeit überfallartig, d.h. ohne vorgängige Anhörung des Gegners angeordnet und vollzogen werden können. Der superprovisorische Erlass einer Massnahme widerspricht grundsätzlich dem Prinzip des rechtlichen Gehörs, weshalb er Ausnahmecharakter besitzt (Sprecher, ZPO 265 N 1 und 2).
Grundsätzlich kommen für den Erlass superprovisorischer Massnahmen nur Situationen in Frage, in welchen es für die gesuchstellende Partei unzumutbar ist, bis zur Anhörung der Gegenpartei zuzuwarten. Dabei werden vor allem folgende Fallgruppen unterschieden (Sprecher, ZPO 265 N 8 und 9 mit Bezugnahme auf D. Stauber, Das Verhältnismässigkeitsprinzip bei superprovisorischen Massnahmen und seine Auswirkungen auf die besondere Dringlichkeit, sic! 2010, 602 ff.): Zeitmangel; notwendiger Überraschungseffekt (vor dem Hintergrund der Vereitelungsgefahr); Erhöhung der Wiederholungsgefahr bzw. Gefahr der Intensivierung des zu verbietenden Tuns.
Beim Kriterium des Zeitmangels wird das Verbot superprovisorisch erlassen, weil es andernfalls unnütz wäre (beispielsweise anstehende Fristen, Markteinführung durch die Gegenpartei, besonders kritische Zeitperioden, mit der Markteinführung verbundene irreversible Preiszerfälle). Beim notwendigen Überraschungseffekt geht es darum, dass eine Anhörung der Gegenseite den Zweck der Anordnung gänzlich vereiteln könnte. Bei der Erhöhung der Wiederholungsgefahr wird davon ausgegangen, dass die Anhörung der Gegenseite diese dazu motivieren könnte, die zu verbietenden Handlungen noch möglichst oft, möglichst rasch und möglichst intensiv vorzunehmen (Sprecher, ZPO 265 N 10–14 mit Bezugnahme auf Stauber, 602 ff.).
Nur beim Fall der zeitlichen Dringlichkeit ist weiter zu prüfen, ob das Gesuch nicht offensichtlich hinausgezö- | gert worden ist respektive vernünftigerweise früher hätte gestellt werden können und müssen, mithin das Weglassen der Anhörung der Gegenseite nicht mehr gerechtfertigt ist. Die relevante Zeitskala bemisst sich dabei unter anderem an der Zeit, die typischerweise der Gegenseite zur Stellungnahme eingeräumt wird. Wartet die Gesuchstellerin ohne erkennbare Gründe mit der Einreichung des superprovisorischen Gesuchs nach einem auslösenden Ereignis deutlich länger zu, als der Gegenseite in einem Massnahmeverfahren zur Stellungnahme eingeräumt wird, kann schwerlich von besonderer Dringlichkeit im Sinne von Art. 265 ZPO ausgegangen werden, die ein Weglassen der Anhörung der Gegenseite rechtfertigt.
6. Die Klägerinnen begründen den Erlass der superprovisorischen Massnahme in Bezug auf die besondere Dringlichkeit zum Ersten damit, dass die Beklagte in den verschiedenen Verfahren um das Streitpatent (namentlich Massnahmeverfahren S2017_001, O2016_006 sowie Einspruchsverfahren und Verfahren in Deutschland) bereits umfangreich die Gelegenheit hatte, Gegenargumente vorzutragen. Mit neuen Argumenten sei entsprechend in diesem Verfahren nicht zu rechnen, und die Anhörung der Gegenseite werde entsprechend die Position der Beklagten nicht wesentlich verbessern.
Das hat mit dem Kriterium der besonderen Dringlichkeit nichts zu tun, und es kann zudem nicht davon ausgegangen werden, dass in diesem Verfahren nicht plötzlich doch noch wichtige neue Gegenargumente geltend gemacht werden. Insbesondere auch, weil es Parallelverfahren gibt, welche zu neuen Urteilen geführt haben können oder Ähnliches.
7. Zum Zweiten machen die Klägerinnen geltend, die Situation sei dringend geworden, weil die Beklagte für einen früheren Verhandlungstermin im parallelen ordentlichen Nichtigkeitsverfahren O2016_006 nicht verfügbar sei und zusätzliche Verfahrensanträge gestellt habe, die weitere Verzögerungen nach sich ziehen dürften.
Dazu ist zu sagen, dass das der übliche, in Kauf zu nehmende Verfahrensablauf in einem Nichtigkeitsverfahren ist, und es den Klägerinnen nota bene auf jeden Fall seit der Markteinführung der Produkte durch die Beklagte im Januar 2017 schon seit sehr langer Zeit freistand, ein ordentliches Verletzungsverfahren anhängig zu machen.
Das Fachrichtervotum im parallelen ordentlichen Verfahren O2016_006 wurde zudem am 25. Januar 2018 an die Parteien verschickt. Am 28. Februar 2018 wurden die Parteien mit Fristsetzung bis zum 6. März 2018 aufgefordert, anzugeben, an welchem der drei vorgeschlagenen Termine (21. August, 28. August, 29. August) die Hauptverhandlung durchgeführt werden könnte. Am 6. März 2018 hat die Klägerin 1 des vorliegenden Verfahrens im Verfahren O2016_006 den 21. August und den 29. August 2018 als möglich angegeben, und ausdrücklich den 21. August 2018 als bevorzugt hervorgehoben. Am 7. März 2018 erfolgte dann die Ladung zur Hauptverhandlung im Verfahren O2016_006 auf den 21. August 2018.
Die Klägerin 1 stellte anschliessend als Beklagte im Verfahren O2016_006 am 8. März 2018 einen Antrag auf Verschiebung der Hauptverhandlung auf einen früheren Termin, mit Hinweis auf die kurze Restlaufzeit des Patents. Trotz Vorschlags des Gerichts konnte anschliessend mangels Verfügbarkeit der Beklagten (Klägerin im parallelen Verfahren O2016_006) kein früherer Termin gefunden werden.
Damit wurde das hier gestellte Massnahmegesuch mehr als zwei Monate nach dem Fachrichtervotum eingereicht. Soweit die besondere Dringlichkeit durch die im Vergleich zum früheren Massnahmeverfahren (S2017_001) geänderte Meinung im Fachrichtervotum (Gültigkeit des Klagepatents) gestützt sein sollte, hätte ein entsprechendes superprovisorisches Gesuch viel früher gestellt werden können und müssen.
Weiterhin wurde die Klägerin 1 mehr als einen Monat vor Einreichung des vorliegenden Gesuchs im parallelen ordentlichen Verfahren O2016_006 darauf hingewiesen, dass die möglichen Termine für die Hauptverhandlung Ende August 2018 sein würden. Sie hat dann anschliessend zunächst selber ausdrücklich den 21. August 2018 als geeignet und bevorzugt erklärt, und erst danach einen Antrag auf Vorverlegung gestellt. Seit dann hat sich an der Dringlichkeitslage nichts geändert, und es ist nicht erkennbar, warum die Klägerinnen mit ihrem superprovisorischen Gesuch mehr als einen Monat zugewartet haben.
8. Schliesslich machen die Klägerinnen geltend, das bereits abgeschlossene Massnahmeverfahren S2017_001 habe mehr als sechs Monate zwischen Einreichung und Urteil gedauert, eine ähnliche Verfahrensdauer beim vorliegenden Massnahmeverfahren würde zu einem Urteil im September dieses Jahres führen, was nach der Hauptverhandlung im parallelen ordentlichen Verfahren O2016_006 sei.
Auch das hat mit dem Kriterium der besonderen Dringlichkeit für dieses Massnahmeverfahren nichts zu tun. Dieser Umstand ist der Komplexität der patentrechtlichen Verfahren und der Intensität der Verfahrensführung der Parteien im konkreten Verfahren S2017_001 zuzuschreiben.
Gz