«Devisenhandel» Bundesverwaltungsgericht vom 24. Mai 2018

1|2019

Rechtsprechung | Jurisprudence

«Devisenhandel»
Bundesverwaltungsgericht vom 24. Mai 2018

Auskunfts- und Editionspflichten

7. Wettbewerbsrecht

7.2 Kartellrecht

VwVG 45, 46. Bei der Beschwerde gegen eine selbständig eröffnete Zwischenverfügung muss der nicht wiedergutzumachende Nachteil nicht rechtlicher Natur sein; es genügt die Beeinträchtigung schutzwürdiger tatsächlicher – insbesondere auch wirtschaftlicher – Interessen. Dabei hat die drohende Beeinträchtigung durch den angefochtenen Zwischenentscheid nicht geradezu irreparabel, jedoch von einigem Gewicht zu sein. Ein allfälliger Selbstbelastungszwang bzw. die drohende Verletzung des Auskunfts- und Editionsverweigerungsrechts ist als nicht wiedergutzumachender Nachteil zu qualifizieren (E. 1.2).

VwVG 35. Sanktionsbemessungen bzw. materielle Streitpunkte in der Sache können nicht über die Begründungsanforderungen nach Art. 35 VwVG bzw. mit der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs zum Gegenstand eines Zwischenentscheids gemacht werden (E. 3.1).

KG 40. Die Auskunftspflicht erstreckt sich auf Tatsachen, die in einem sachlichen Zusammenhang zum Untersuchungsgegenstand stehen; eine naheliegende Verbindung der geforderten Auskünfte zu einem hängigen Kartellverfahren genügt (E. 3.2).

KG 40, 49a ff., 54 ff.; VwVG 16, 17; BZP 42; EMRK 6. Der pönale bzw. strafähnliche Charakter der in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen hat zur Folge, dass im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren grundsätzlich dieselben Grundrechtsgarantien zu beachten sind wie im Strafprozess. Die Grundrechte kommen aber ausserhalb des Kernstrafrechts, namentlich im Kartellsanktionsverfahren, nicht in voller Strenge zur Anwendung. Für juristische Personen ergeben sich des Weiteren Einschränkungen aufgrund der körperschaftlichen Rechtsnatur. Die strafprozessualen Verfahrensgarantien gelten zudem nicht absolut; Einschränkungen ergeben sich aufgrund materieller Offenlegungs- und Dokumentationspflichten (E. 4.1).

KG 40, 42, 49a; VwVG 13; StGB 34; EMRK 6. Die Verpflichtung zur Bekanntgabe von konzernweiten Devisenkassa-Umsätzen tangiert die Unschuldsvermutung nicht und verstösst auch nicht gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens, zumal die fraglichen Tatsachen grundsätzlich auch durch Zwangsmassnahmen beschafft werden könnten, was kaum im Interesse der Beschwerdeführer und weniger rechtsschonend wäre. Dem Beschwerdeführer bleibt es unbenommen, mit Beschwerde gegen den Endentscheid Einrede gegen die Beweisverwertung zu erheben (E. 4.2, 4.3).

7. Droit de la concurrence

7.2 Droit des cartels

PA 45, 46. Dans le cas d‘un recours contre une décision incidente notifiée séparément, le préjudice irréparable ne doit pas être de nature juridique; il suffit qu’il porte atteinte à des intérêts factuels dignes de protection – en particulier des intérêts économiques. L’atteinte que la décision incidente attaquée menace de causer ne doit pas nécessairement être irréparable, mais elle doit revêtir une certaine importance. Toute obligation de s’auto-incriminer ou la violation imminente du droit à l’information et du droit de refuser de modifier une inscription doit être qualifiée de préjudice irréparable (consid. 1.2).

PA 35. Les mesures de sanctions ou les points de litige matériels dans un cas particulier ne peuvent faire l’objet d’une décision incidente sur le fondement des exigences de motivation prévues à l’art. 35 PA ou pour violation du droit d’être entendu (consid. 3.1).

LCart 40. L’obligation de fournir des informations s’étend aux faits qui ont un lien matériel avec l’objet de l’enquête; un lien évident entre les informations demandées et une procédure cartellaire en cours suffit (consid. 3.2).

LCart 40, 49a ss, 54 ss; PA 16, 17; LPCF 42; CEDH 6. Le caractère pénal respectivement quasi-punitif des sanctions directes prévues à l’art. 49a LCart a pour conséquence que les mêmes garanties des droits fondamentaux doivent être respectées dans les procédures de sanctions antitrust que dans les procédures pénales. Toutefois, en dehors du droit pénal fondamental, les droits fondamentaux ne sont pas appliqués avec la même rigueur, notamment dans les procédures de sanctions antitrust. En outre, ces droits subissent des restrictions quand des personnes morales sont concernées, en raison de la nature juridique de celles-ci. Par ailleurs, les garanties procédurales des procédures pénales ne s’appliquent pas de manière absolue; des restrictions résultent des obligations matérielles de divulgation et de documentation (consid. 4.1).

LCart40, 42, 49a; PA 13; CP 34; CEDH 6. L’obligation de divulguer les opérations de change au comptant à l’échelle du groupe n’affecte pas la présomption d’innocence et ne viole pas non plus le principe du procès équitable, d’autant plus que les faits en question pourraient en principe également être établis par le moyen de mesures coercitives, qui ne seraient guère dans l’intérêt des plaignants et seraient moins protectrices juridiquement. Le recourant est libre de déposer un recours contre l’exploitation des preuves en faisant appel contre la décision finale (consid. 4.2, 4.3).

Abteilung II; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. B-6595/2017

Am 28. März 2014 eröffnete die Weko eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen die Beschwerdeführerin sowie eine Reihe weiterer Banken wegen Verdachts auf unzulässige Wettbewerbsabreden im Devisenhandel.

Mit Auskunftsbegehren vom 13. Mai 2016 forderte die Weko von den verfahrensbeteiligten Unternehmen die Bekanntgabe aufbereiteter Umsatzzahlen zum Devisenhandel. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2017 teilte die Beschwerdeführerin mit, sie verweigere die Herausgabe dieser Daten.

Mit Verfügung vom 17. November 2017 verpflichtete die Weko die Be- | schwerdeführerin kostenfällig zur Herausgabe der strittigen Daten bis zum 27. November 2017 und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.

Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin am 22. November 2017 beim BVGer Beschwerde eingereicht mit dem Rechtsbegehren, die Zwischenverfügung der Weko vom 17. November 2017 sei aufzuheben, gestützt auf die Begründung, ihr drohe ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 46 VwVG; die angefochtene Zwischenverfügung verstosse gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs und setze die Beschwerdeführerin der Gefahr von Reputationsschäden sowie Haftungsrisiken aus.

Darüber hinaus stellte die Beschwerdeführerin den Verfahrensantrag, der Beschwerde sei superprovisorisch für die Dauer des Beschwerdeverfahrens die aufschiebende Wirkung zu erteilen; eine Dringlichkeit sei nicht gegeben.

Das BVGer hat die Beschwerde abgewiesen.

Aus den Erwägungen:

1.2 Als beschwerdefähige Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gelten grundsätzlich auch selbständig eröffnete Zwischenverfügungen (Art. 5 Abs. 2 VwVG). Allerdings ist eine Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung, vorbehältlich der Anfechtung von Verfügungen über Zuständigkeit und Ausstand (vgl. Art. 45 Abs. 1 VwVG), gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG nur zulässig, wenn entweder ein nicht wiedergutzumachender Nachteil droht (lit. a) oder aber die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

1.2.1 Der nicht wiedergutzumachende Nachteil muss praxisgemäss nicht rechtlicher Natur sein; vielmehr genügt die Beeinträchtigung schutzwürdiger tatsächlicher, insbesondere auch wirtschaftlicher Interessen (BGE 130 II 149 E. 2.2, «Swatch»; BVGer vom 18. Februar 2016, B-6513/2015, E. 2.1, «Alluvia»; vom 9. Juli 2014, A-2082/2014, E. 2.1; vom 23. April 2014, A-1081/2014, E. 1.3; vgl. auch X. Baumberger, Entzug und Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor Bundesverwaltungs- sowie vor Bundesgericht, Jusletter vom 18. Dezember 2006, N 24, m.w.H.). Dabei hat im Rahmen von Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG die drohende Beeinträchtigung durch den angefochtenen Zwischenentscheid nicht geradezu irreparabel, jedoch von einigem Gewicht zu sein (BVGer vom 18. Februar 2016, B-6513/2015, E. 2.1, «Alluvia»; vom 15. März 2012, A-3043/2011, E. 1.2.3).

1.2.2 Die Beschwerdeführerin führt als nicht wiedergutzumachenden Nachteil eine Verletzung ihres Aussage- und Editionsverweigerungsrechts durch die angefochtene Verfügung an […]; zudem drohten ihr Nachteile im Falle eines grenzüberschreitenden Informationsaustauschs der Vorinstanz mit den EU-Wettbewerbsbehörden […]. Der in der Eingabe vom 22. November 2017 gemachte Verweis auf drohende Reputationsschäden sowie Haftungsrisiken ist in der ergänzten Beschwerdeschrift nicht mehr enthalten.

Die Vorinstanz wendet ein, selbst wenn der Beschwerdeführerin im vorliegenden Kontext ein Aussage- und Editionsverweigerungsrecht zustünde, was bestritten werde, drohe ihr kein nicht wiedergutzumachender Nachteil, da mit Beschwerde gegen den Endentscheid ein Beweisverwertungsverbot geltend gemacht werden könne […]. Im Übrigen würden die strittigen Daten von einem – sich in casu ohnehin nicht abzeichnenden – Informationsaustausch zwischen den schweizerischen und europäischen Wettbewerbsbehörden nicht erfasst […].

1.2.3 Auf die Auskunftspflicht des in eine kartellrechtliche Untersuchung involvierten Unternehmens gemäss Art. 40 KG sowie das aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 und 31 BV hergeleitete Aussage- und Editionsverweigerungsrecht (Verbot des Selbstbelastungszwangs bzw. Grundsatz «nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare») ist im Rahmen der materiellen Prüfung näher einzugehen (siehe hinten E. 4). Vorab ist im Hinblick auf die Eintretensfrage zu prüfen, ob ein allfälliger Selbstbelastungszwang einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG darstellt, selbst wenn der Mangel nachträglich mit Beschwerde gegen den Endentscheid gerügt werden kann.

Die Vorinstanz verweist dabei auf ein Urteil des BGer vom 8. August 2017, wonach in der Regel kein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG droht bei einem Zwischenentscheid zur Entfernung eines Beweismittels aus den Akten, sofern mit Beschwerde gegen den Endentscheid ein Verwertungsverbot geltend gemacht werden kann (BGer vom 8. August 2017, 2C_578/2017, E. 2.1, «Kibag»). Abweichend davon richtet sich die vorliegende Beschwerde nicht gegen die verweigerte Entfernung eines Beweismittels aus den Akten, sondern gegen die Beweiserhebung selbst. Als eigenständiges Recht ist die Auskunfts- und Editionsverweigerung gegenüber der Verwertungseinrede dabei nicht subsidiär. Gegenteiliges lässt sich auch dem zitierten Bundesgerichtsurteil nicht entnehmen. Andernfalls würde das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Ergebnis auf ein blosses Verwertungsverbot reduziert, was sich kaum mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vertrüge (BGer vom 8. August 2017, 2C_578/2017, E. 4, «Kibag»). Die drohende Verletzung des Auskunfts- und Editionsverweigerungsrechts ist daher als nicht | wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG zu qualifizieren.

Dies gilt umso mehr, als die Sanktionierbarkeit einer Widerhandlung gegen die angefochtene Auskunftsverfügung sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt (BVGer vom 3. Oktober 2007, B-2157/2006, RPW 2007, 653, E. 4.2.2, «Unique» […]), die Rechtmässigkeit einer Auskunftsverfügung indes bei Anfechtung der gestützt darauf ergangenen Sanktionsverfügung praxisgemäss nicht mehr überprüft werden kann (vgl. BVGer vom 2. Februar 2010, B-8115/2008, E. 3.3, m.w.H., «Züritaxi»). Mangels akzessorischer Prüfung ist folglich eine selbständige Beschwerdemöglichkeit gegen die Auskunftsverfügung zuzugestehen. Ob darüber hinaus auch der mit der Auskunftserteilung verbundene wirtschaftliche Aufwand […] als nicht wiedergutzumachender Nachteil zu beurteilen ist, kann an dieser Stelle offen bleiben (vgl. BVGer vom 6. November 2008, B-2390/2008, E. 1.2, «Orange»; REKO/WEF, 25. November 1998, RPW 1998, 875 ff., E. 1.3.2, «Swisscom PüG»; J. Borer, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 2011, KG 40 N 9; S. Bilger, in: M. Amstutz / M. Reinert [Hg.], Basler Kommentar KG, Basel 2010, KG 40 N 28, m.w.H.), ebenso, ob der Beschwerdeführerin im Hinblick auf den beschränkten Rechtsschutz im Rahmen des grenzüberschreitenden Informationsaustauschs im Wettbewerbsbereich (vgl. Abkommen der Schweiz mit der Europäischen Union über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 17. Mai 2013, SR 0.251.268.1) allenfalls ein relevanter Nachteil droht. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

[…]

3. Die Beschwerdeführerin erhebt mehrere formelle Rügen. Sie macht geltend, nach Art. 49a Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 KG und Art. 8 der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (Fusionskontrollverordnung, SR 251.4) sei für die Sanktionsberechnung bei Finanzintermediären der Bruttoertrag im relevanten Markt massgebend; abweichend davon würden die vorinstanzlich geforderten Auskünfte das gesamte Transaktionsvolumen erfassen […] und überdies verschiedene nicht devisenhandelsbezogene Dienstleistungen einschliessen (Liquiditätsfinanzierung, Hedging etc. […]). Auch sei das Privatkundengeschäft nicht vom Untersuchungsgegenstand gedeckt […]. Die angefochtene Auskunftsverfügung verstosse damit im Ergebnis gegen das Legalitätsprinzip sowie den Verhältnismässigkeitsgrundsatz und verletze mangels ausreichender Begründung den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin.

3.1 Zur Verletzung des Gehörsanspruchs trägt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz sei eine sachliche Begründung für ihr Beharren auf den strittigen Daten schuldig geblieben […]. Die Vorinstanz wendet ein, in der angefochtenen Verfügung werde klargestellt, dass die angeforderten Auskünfte ausschliesslich der Sanktionsberechnung sowie Vergleichszwecken dienten, etwa der Plausibilisierung erhobener Daten; zudem seien anlässlich eines Treffens mit sämtlichen Untersuchungsadressaten die Einzelheiten der Sanktionsberechnung erläutert und dabei dargelegt worden, dass der relevante Markt nach vorinstanzlicher Auffassung sämtliche Devisenkassatransaktionen umfasse, beschränkt auf die sogenannten G-10-Währungspaare […].

Tatsächlich sind aus der angefochtenen Verfügung die einschlägigen Rechtsnormen und massgebenden Tatsachen sowie der Verwendungszweck der angeforderten Daten ersichtlich […]; die vorinstanzlichen Prämissen der Sanktionsberechnung waren der Beschwerdeführerin zudem aus zahlreichen Gesprächen sowie einer ausgedehnten Korrespondenz mit der Vorinstanz in Grundzügen unbestrittenermassen bekannt. Zwar äussert sich die Vorinstanz weder in der angefochtenen Verfügung noch im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage, ob zur Sanktionsberechnung im Rahmen von Art. 49a Abs. 1 KG auf das Transaktionsvolumen oder auf den Bruttoertrag – als Summe der Kursdifferenzen, zuzüglich Kommissionen (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. f. und g Fusionskontrollverordnung) – abzustellen sei. Es bleibt der Beschwerdeführerin aber unbenommen, bei Auskunftserteilung den ihrer Auffassung nach nicht massgebenden Nominalhandelsbeträgen die Differenzerträge, zuzüglich Kommissionen und übrige Handelserträge, gegenüberzustellen und allfällige Mehrfachzählungen gesondert auszuweisen; im Übrigen ist die Sanktionsbemessung in der Sache mit dem Endentscheid anfechtbar. Die Beschwerdeführerin überspannt daher die Begründungsanforderungen, wenn sie einen materiellen Streitpunkt auf formellem Weg zum Gegenstand eines Zwischenentscheids machen will. Eine Gehörsverletzung ist jedenfalls nicht ersichtlich. Die Anforderungen von Art. 35 VwVG sind vorliegend ohne Weiteres erfüllt (vgl. dazu S. Tsakanakis, Formelle und inhaltliche Voraussetzungen von Auskunftsbegehren im Kartellverfahren, sic! 2017, 201, m.w.H.).

3.2 Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, das Beharren auf Auskünften zu unternehmerischen Tätigkeiten ausserhalb des relevanten Marktes, die vom Untersuchungsgegenstand nicht erfasst würden und von der Auskunftspflicht nach Art. 40 KG nicht gedeckt seien, verstosse gegen das Legalitätsprinzip […]. Die Vorinstanz wendet ein, die Untersuchung richte sich gegen Abreden zu Wechselkursen im Devisenhandel, ohne Einschränkung auf bestimmte Geschäftsbereiche; ausgeschlossen seien lediglich Auskünfte, | welche vom Untersuchungszweck offensichtlich nicht gedeckt seien […].

Tatsächlich verkennt die Beschwerdeführerin die Tragweite des Legalitätsprinzips nach Art. 5 Abs. 1 BV als rechtsstaatliche Verfahrensgarantie. Soweit das vorliegende Verfahren auf einer gesetzlichen Grundlage beruht und die angefochtene Auskunftsverfügung in einem sachlichen Zusammenhang zum Untersuchungsgegenstand steht, was im Grundsatz unbestritten ist, sind die Marktabgrenzung sowie die Sanktionsberechnung mit einer allfälligen Beschwerde gegen den Endentscheid zu rügen. Eine «nahe liegende Verbindung» (Borer, KG 40 N 7) der geforderten Auskünfte zu einem hängigen Kartellverfahren wird in Lehre und Rechtsprechung als ausreichend erachtet, zumal eine unzulässige Beweisausforschung («fishing expedition») vorliegend ausgeschlossen werden kann (vgl. BGE 137 I 218; BGer vom 7. März 2017, 5A_56/2017; vom 17. April 2012, 4A_688/2011).

[…]

4. Damit ist zu prüfen, ob die angefochtene Auskunftsverfügung in der Sache gegen das Aussage- und Herausgabeverweigerungsrecht der Beschwerdeführerin verstösst.

4.1

4.1.1 Nach Art. 40 Satz 1 KG haben Beteiligte an einer Wettbewerbsabrede sowie betroffene Dritte den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen. Die Wettbewerbsbehörden können Hausdurchsuchungen anordnen und Beweisgegenstände sicherstellen; für diese Zwangsmassnahmen sind Art. 45 ff. VStrR sinngemäss anwendbar (Art. 42 Abs. 2 KG). Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (Art. 39 KG). Ein Unternehmen, das die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlegung von Urkunden nicht ordnungsgemäss erfüllt, wird gemäss Art. 52 KG mit einem Betrag bis CHF 100 000 belastet. Wer vorsätzlich Verfügungen der Wettbewerbsbehörden zur Auskunftspflicht nicht ordnungsgemäss befolgt, wird mit einer Busse bis CHF 20 000 bestraft (Art. 55 KG).

4.1.2 Das Recht zur Verweigerung der Auskunft richtet sich gemäss Art. 40 Satz 2 KG nach Art. 16 und 17 VwVG, wobei Art. 16 VwVG wiederum auf Art. 42 BZP verweist. Aus dieser Bestimmung lässt sich bei weiter Auslegung ein Aussage- und Herausgabeverweigerungsrecht des an einer Abrede beteiligten Unternehmens im Kartellverfahren herleiten (BVGer vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 5.3.2, «Nikon»; vom 14. September 2015, B-7633/2010, N 86 ff., «Swisscom ADSL»; BVGer vom 24. Februar 2010, B-2050/2007, RPW 2010, 275 ff., E. 5.7, «Mobilfunkterminierung»; C. Lang, Untersuchungsmassnahmen der Wettbewerbskommission im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheitsfindung und Verteidigungsrechten eines Angeschuldigten, Jusletter vom 27. September 2004, N 16; a.M.: S. Bangerter, in: M. Amstutz / M. Reinert [Hg.], Basler Kommentar zum KG, Basel 2010, KG 42 N 16; S. Bilger, in: M. Amstutz / M. Reinert [Hg.], Basler Kommentar zum KG, Basel 2010, KG 40 N 17 ff.). Im Übrigen besteht gemäss Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) gestützt auf Art. 6 EMRK ein Recht des Beschuldigten, in einem Strafverfahren nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen bzw. ein Verbot, im Strafverfahren auf Beweismittel zurückzugreifen, die durch ungebührlichen Druck oder Zwang gegen den Willen des Beschuldigten erlangt wurden (Verbot des Selbstbelastungszwangs bzw. Grundsatz «nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare»; vgl. statt vieler: EGMR vom 29. Juni 2007, 15 809/02, N 63, «O’Halloran & Francis»; EGMR vom 19. Dezember 1996, 19 187/91, N 68, «Saunders»). Der pönale bzw. strafähnliche Charakter der in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen hat zur Folge, dass im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren grundsätzlich dieselben Grundrechtsgarantien zu beachten sind wie im Strafprozess (BGE 139 I 72 E. 2.2.2, m.w.H., «Publigroupe»).

4.1.3 Voraussetzungen und Umfang des Aussage- und Editionsverweigerungsrechts werden in der Kartellrechtslehre kontrovers diskutiert; dies gilt unter anderem für die Frage, inwieweit sich juristische Personen als Unternehmensträger auf ein solches Recht berufen können (vgl. Borer, KG 40 N 4; Bangerter, KG 42 N 16 ff., m.w.H.; Lang, N 16 ff., 23 ff.; M. Rauber, Verteidigungsrechte von Unternehmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren, insbesondere unter Berücksichtigung des «legal privilege», 2010, 166 ff., m.w.H.; S. Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, 238 ff., 257 ff.; D. Zimmerli, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der «Bonusregelung» im Kartellrecht, 2007, 578 ff., m.w.H.; A. Kölz / I. Häner / M. Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013., N 2008 ff.). Grundsätzlich sind auch juristische Personen Träger verfahrensbezogener Grundrechte (vgl. U. Häfelin / W. Haller / H. Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl., Zürich 2012, N 294 ff.). Die schweizerische Praxis geht daher ohne Weiteres von einer Geltung des nemo tenetur-Grundsatzes (auch) für juristische Personen aus (vgl. BGE 140 II 384 E. 3.3.6, «Spielbank»; BVGer vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 5.3.2, «Nikon»; vom 14. September 2015, B-7633/2009, N 81 ff., 95 ff., «Swisscom ADSL»; vom 24. Februar 2010, B-2050/2007, RPW 2010, 275 ff., E. 5.7, «Mobilfunkterminierung»).

4.1.4 Zu beachten ist, dass das Aussage- und Editionsverweigerungsrecht | im wettbewerbsrechtlichen Verwaltungsverfahren in mehrerer Hinsicht Relativierungen erfährt. So gelangen die Verfahrensgarantien der EMRK nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ausserhalb des Kernstrafrechts nicht in voller Strenge zur Anwendung (EGMR vom 23. November 2006, 73 053/01, N 43, «Jussila»), was namentlich das Kartellsanktionsverfahren betrifft (vgl. BGer vom 26. Mai 2016, 2C_1065/2014, E. 8.2, «Publikationsverfügung Nikon»). Ferner ist zu beachten, dass für juristische Personen Einschränkungen zu beachten sind, soweit sich solche aus der körperschaftlichen Rechtsnatur ergeben (BGE 140 II 384 ff. E. 3.3.4, «Spielbank»; Häfelin / Haller / Keller, N 294 ff.). Weiter gelten die strafprozessualen Verfahrensgarantien nicht absolut; vielmehr sind sämtliche involvierten Interessen einzelfallbezogen gegeneinander abzuwägen (BGE 140 II 384 ff. E. 3.3.5, m.w.H., «Spielbank»). Hinzu kommen Einschränkungen aufgrund materieller Offenlegungs- und Dokumentationspflichten (vgl. BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2010, N 104, 118 ff., «Swisscom ADSL»). Schliesslich ist der Schutz des Aussage- und Herausgabeverweigerungsrechts auf potenziell belastende Angaben beschränkt; darauf ist nachstehend näher einzugehen.

4.2 Die Vorinstanz macht geltend, sie benötige die strittigen Umsatzzahlen ausschliesslich zur Sanktionsberechnung, welche mit dem Endentscheid zu rügen sei; die geforderten Auskünfte seien daher nicht belastend […]. Die Beschwerdeführerin wendet ein, eine Unterscheidung zwischen belastenden und nichtbelastenden Angaben halte vor Verfassung und EMRK nicht stand […].

4.2.1 Die Praxis der europäischen Wettbewerbsbehörden unterscheidet zwischen Angaben «rein tatsächlicher Art» und Angaben, die das «Eingeständnis einer Zuwiderhandlung» enthalten; nur für letztere gilt das Verbot des Selbstbelastungszwangs (EuGH vom 25. Januar 2007, C-407/04 P, N 34, «Dalmine»; EuGH vom 18. Oktober 1989, C-374/87, N 34, «Orkem»). Zu beachten ist, dass die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte formell nicht bindend ist für die gerichtlichen EU-Instanzen; allerdings haben sämtliche Mitgliedstaaten der Europäischen Union die EMRK unterzeichnet. In der Sache beruht die Unterscheidung darauf, ob sich die fraglichen Auskünfte unmittelbar belastend auswirken (vgl. EuGH vom 25. Januar 2007, C-407/04 P, N 34, «Dalmine»; EuGH vom 18. Oktober 1989, C-374/87, N 34, «Orkem»). Demnach müsste ein Unternehmen etwa angeben, zu welchen Zeiten und an welchen Orten Gespräche mit einem Konkurrenten stattgefunden haben, während es über den Inhalt dieser Gespräche, der es belasten könnte, keine Angaben machen müsste.

4.2.2 Die schweizerische Lehre steht dieser Rechtsprechung teilweise zustimmend (P. Krauskopf / K. Emmenegger / F. Babey, in: B. Waldmann / P. Weissenberger [Hg.], Praxiskommentar zum VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016, VwVG 13 N 89; C. Tagmann, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Zürich 2007, 119), teilweise ablehnend gegenüber (M. Niggli / C. Riedo, in: M. Amstutz / M. Reinert [Hg.], Basler Kommentar zum KG, Basel 2010, KG vor Art. 49a N 260; Lang, N 21). Im Synthesebericht der Evaluationsgruppe Kartellgesetz vom 5. Dezember 2008 wird die Unterscheidung unhinterfragt übernommen (86, N 302). Das BGer hat sich im «Spielbank»-Urteil teilweise ebenfalls darauf abgestützt (BGE 140 II 384 E. 3.3.6, 3.4). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat allerdings festgehalten, dass die Ausklammerung nicht unmittelbar belastender Auskünfte vom Geltungsbereich der Schutznorm problematisch erscheint, sofern nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Angaben im weiteren Verlauf der Untersuchung zulasten des Beschuldigten doch noch Verwendung finden (EuGH vom 19. Dezember 1996, Nr. 19 187/91, N 71, «Saunders»). Daran anknüpfend hat das BVGer im Urteil in Sachen «Swisscom ADSL» (BVGer vom 14. September 2015, B-7633/2009, N 110) erwogen, eine entsprechende Differenzierung sei nur vorzunehmen, wenn ausgeschlossen werden könne, dass die Angaben sich nicht im weiteren Verfahrensverlauf doch noch belastend auswirkten (offen gelassen [in] BVGer vom 24. Februar 2010, B-2050/2007, RPW 2010, 275 ff., E. 5.7, «Mobilfunkterminierung»).

4.2.3 In casu begründet die Vorinstanz die geforderten Auskünfte mit der Sanktionsberechnung. Betroffen sind mithin Angaben, welche im Hinblick auf die Rechtsfolge des behaupteten Kartellrechtsverstosses relevant sind, nicht aber in tatbestandsmässiger Hinsicht. Eine in Bezug auf die Tatfrage belastende Verwendung durch die Untersuchungsbehörde erscheint damit von vornherein ausgeschlossen. Eine darüber hinausgehende Verwertung wäre ebenso wie ein Abstellen auf daraus abgeleitete Folgeindizien oder Zufallsfunde mit Beschwerde gegen den Endentscheid grundsätzlich anfechtbar. Die Möglichkeit einer belastenden Wirkung in Bezug auf die Tatfrage erscheint damit praktisch ausgeschlossen.

4.3 Allerdings wird dem Beschuldigten im schweizerischen Strafprozess auch in Bezug auf seine persönlichen Verhältnisse ein generelles Aussageverweigerungsrecht zugestanden (etwa zur Bestimmung der Höhe des Tagessatzes einer Geldstrafe gestützt auf Art. 34 Abs. 2 StGB; vgl. S. Trechsel / M. Keller, in: S. Trechsel / M. Pieth [Hg.], Praxiskommentar zum StGB, 3. Aufl., Zürich 2017, StGB 34 N 20; A. Dolge, in: M. Niggli / H. Wiprächtiger [Hg.], Basler Kommentar zum StGB, Bd. I, 3. Aufl., Basel 2013, StGB 34 N 88; Y. Jeanneret, in: | R. Roth / L. Moreillon [Hg.], Commentaire Romand, Code pénal I, Basel 2009, StGB 34 N 40, m.w.H.). Es stellt sich daher die Frage, ob es vorliegend gerechtfertigt erscheint, das Aussage- und Herausgabeverweigerungsrecht mit Blick auf den kartellrechtlichen Kontext enger zu fassen.

4.3.1 Dagegen liesse sich zunächst die für Kartellverfahren typischerweise hohe Sanktionsandrohung anführen, welche nach einem ausgebauten Rechtsschutz ruft. Hinzu kommt, dass die strittigen Beweise in vielen Fällen alternativ durch Zwangsmassnahmen beschafft werden können (vgl. Art. 42 KG); der Erfolg des Untersuchungsverfahrens ist damit in der Regel nicht von der Kooperation des Unternehmens, gegen welches die Untersuchung geführt wird, allein abhängig. Alternativ kann die Wettbewerbsbehörde die fraglichen Umsätze schätzen (analog zum Strafprozess: Dolge, StGB 34 N 91), wobei der Grundsatz in dubio pro reo gerade nicht gilt (Dolge, StGB 34 N 91); es wäre damit am betreffenden Unternehmen, die erfolgte behördliche Schätzung substanziiert zu widerlegen.

4.3.2 Andererseits lässt sich kaum bestreiten, dass sich die Schätzung von Umsätzen eines an einem Kartellverfahren beteiligten Unternehmens in spezifischen Marktsegmenten ungleich schwieriger und aufwendiger gestaltet als die Schätzung der finanziellen Verhältnisse einer natürlichen Person in einem Strafprozess. Auch besteht im Kartellgesetz keine mit Art. 34 Abs. 3 StGB vergleichbare gesetzliche Grundlage für einen Rückgriff auf Informationen von Drittbehörden; vielmehr statuiert Art. 40 KG explizit eine Mitwirkungspflicht für Unternehmen, welche sich am Wirtschaftsgeschehen aktiv beteiligen; ein entsprechender Vorbehalt ist auch in Art. 13 Abs. 1 lit. c VwVG explizit vorgesehen. Die Verpflichtung dient dabei letztlich dem Zweck, wirksamen Wettbewerb auf funktionierenden Märkten zu garantieren, eine Voraussetzung für die auf freiem Entschluss basierende gewinnorientierte Unternehmenstätigkeit der Marktteilnehmer. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat denn auch erwogen, dass ein Rechtssubjekt, welches eine Tätigkeit in einem Bereich ausübt, der im öffentlichen Interesse eine gewisse Regulierung erfahren hat, durch die Ausübung der Tätigkeit den damit einhergehenden Verpflichtungen in gewissen Umfang zustimmt (EGMR vom 29. Juni 2007, 15 809/02, N 57, «O’Halloran & Francis»). Zwar bezieht sich diese – in der Lehre teilweise kritisierte – Praxis auf den Strassenverkehr, einen Bereich, der sich durch hohen Anteil an Bagatelldelikten auszeichnet (vgl. S. Roth, Zum Zweiten: Die Geltung von nemo tenetur im Verwaltungsverfahren, Jusletter vom 24. November 2014, N 27 ff., m.w.H.); doch während die genannte Praxis eine relativ weitgehende Verpflichtung zur Nennung des Lenkers durch den Fahrzeughalter auch für schwere Delikte im Grundsatz als zulässig erachtet, geht es vorliegend lediglich um Auskünfte im Hinblick auf die Sanktionsberechnung.

4.3.3 Konkret zu beurteilen ist in casu die vorinstanzliche Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Bekanntgabe der konzernweiten Devisenkassaumsätze («Total Notional Amounts Traded» des A.-Konzerns) im Privatkundenbereich (Private Banking) der Jahre 2009 bis 2011 (vgl. Dispositivziffer 1). Soweit die Vorinstanz die Auskunftsverpflichtung ausschliesslich mit der Sanktionsbemessung begründet (Vernehmlassung, N 15), ist die Unschuldsvermutung nicht tangiert; im darüber hinausgehenden Umfang bliebe es der Beschwerdeführerin unbenommen, mit Beschwerde gegen den Endentscheid Einrede gegen die Beweisverwertung zu erheben. Auch gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstösst die Vorinstanz nicht, wenn sie im Endstadium der Untersuchung die für die Sanktionsberechnung erforderlichen und von der Beweisführung zum Tatvorwurf ausgeschlossenen Umsatzangaben des Unternehmens in bestimmten Marktsegmenten herausverlangt, zumal die fraglichen Tatsachen bzw. Beweismittel weitgehend unabhängig vom Willen des Auskunftsverpflichteten bestehen und grundsätzlich auch durch Zwangsmassnahmen beschafft werden könnten (was kaum im Interesse der Beschwerdeführerin und weniger rechtsschonend wäre). Die angefochtene Auskunftsverfügung ist daher unter den gegebenen Umständen als mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar zu beurteilen.