«Publikation von Sanktionsverfügungen III» Bundesgericht vom 26. Juni 2019

12|2019

Rechtsprechung | Jurisprudence

«Publikation von Sanktionsverfügungen III»
Bundesgericht vom 26. Juni 2019

Rechtmässige Veröffentlichung einer nicht rechtskräftigen Sanktionsverfügung der WEKO

7. Wettbewerbsrecht

7.2 Kartellrecht

KG 48 I; 49 I. Die Publikation nicht rechtskräftiger Entscheide der WEKO ist wegen ihres Beitrags zur Kartellrechtsdurchsetzung zulässig, auch wenn sie in einem späteren Verfahrensstadium aufgehoben oder korrigiert werden können (Bestätigung der «Nikon»-Praxis) (E. 3).

KG 48 I, 28. Die Publikation einer nicht rechtskräftigen Sanktionsverfügung der WEKO in ungekürzter Form und unter Nennung der Namen der betroffenen Unternehmen ist verhältnismässig (E. 4).

EMRK 6 II, KG 49 I. Die Information der Öffentlichkeit über laufende (strafrechtliche) Untersuchungen und Verfahren durch staatliche Behörden widerspricht nicht der EMRK (E. 5).

BV 29 II. Es ist prozessökonomische Pflicht der Partei, Schwärzungsanträge in Bezug auf eine zu publizierende Sanktionsverfügung bereits dann zu stellen, wenn sie dazu aufgefordert wird, auch wenn sie sich (mittels Beschwerde) gegen die Publikation an sich wehrt. Geht eine Partei auf die (mehrfache) Aufforderung der WEKO zur Schwärzung nicht ein, darf die WEKO annehmen, die Partei habe diesbezüglich auf weitere rechtserhebliche Vorbringen verzichten wollen (E. 6).

7. Droit de la concurrence

7.2 Droit des cartels

LCart 48 I, 49 I. La publication des décisions non définitives de la Comco est admissible en raison de leurs contributions à la mise en œuvre du droit de la concurrence, même si elles peuvent être réformées ou corrigées à un stade ultérieur de la procédure (confirmation de la pratique «Nikon») (consid. 3).

LCart 48, 28. La publication d’une décision de sanction non définitive de la Comco dans son intégralité et en nommant le nom des sociétés concernées est proportionnée (consid. 4).

CEDH 6 II; LCart 49 I. L’information du public au sujet d’enquêtes (pénales) en cours et de procédures engagées par les autorités étatiques n’est pas en contradiction avec la CEDH (consid. 5).

Cst. 29 II. Conformément à son obligation d’agir de manière conforme au principe d’économie de procédure, une partie doit présenter des conclusions en caviardage en lien avec la publication d’une décision de sanction, déjà lorsqu’elle est invitée à le faire, et ce même lorsqu’elle s’oppose à la publication (au moyen d’un recours). Si une partie ne répond pas à la demande (répétée) de la Comco de caviardage, la Comco peut admettre que la partie a renoncé à former d’autres observations juridiquement pertinentes à cet égard (consid. 6).

II. öffentlich-rechtliche Abteilung; Abweisung der Beschwerde; Akten-Nr. 2C_994/2017

Die WEKO lud die Beschwerdeführerin ein, Textstellen der nicht rechtskräftigen Sanktionsverfügung, die nach deren Ansicht Geschäftsgeheimnisse enthalten, im Hinblick auf eine vorgesehene Veröffentlichung im Publikationsorgan der WEKO (RPW) zu bezeichnen. Die Beschwerdeführerin beantragte, auf die Publikation zu verzichten, unterliess es aber, Schwärzungsanträge zum Schutz allfälliger Geschäftsgeheimnisse zu stellen. Die WEKO hat in der Folge verfügt, dass die Sanktionsverfügung nach Eintritt der Rechtskraft der Publikationsverfügung in der RPW und bis zum Eintritt der Rechtskraft der Publikationsverfügung in einer geschwärzten Version auf der Website der WEKO veröffentlicht wird. Das BVGer wie auch das BGer weisen die gegen die Publikationsverfügung erhobenen Beschwerden ab.

Aus den Erwägungen:

3.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, dass kein öffentliches Interesse an einer Publikation der Sanktionsverfügung bestehe, insbesondere auch nicht vor ihrer Rechtskraft bzw. vor der Rechtskraft der Publikationsverfügung. Die Publikation diene dem «naming and shaming» und verstärke damit die Sanktion mit einer «Reputationsstrafe».

3.2 Das BGer hat im «Nikon»-Urteil die Ziele der Veröffentlichung von Verfügungen der WEKO wie folgt zusammengefasst (BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.5):

3.2.1 Erstens haben Entscheide im Rahmen des Kartellgesetzes einen Einfluss auf das Wirtschaften der Unternehmer; es ist deshalb naheliegend, dass die Verfügungen der Öffentlichkeit zur Kenntnis gebracht werden, damit diese ihr Verhalten an der Praxis der Wettbewerbsbehörden ausrichten können. | Dies ist zum einen wegen der geringen Anzahl von höchstrichterlichen Entscheiden und angesichts der – aufgrund von zu beantwortenden komplexen Fragen – langen Verfahrensdauer und zum anderen wegen der Tatsache, dass nicht jede ursprünglich strittige Frage bis vor das BGer getragen wird, besonders angezeigt. Insofern dient die Veröffentlichung zunächst der Prävention und der Rechtssicherheit.

3.2.2 Die Veröffentlichung von Verfügungen der WEKO dient zweitens auch der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten, insbesondere über die Rechtsanwendung und Rechtsfortentwicklung. Das KG hat deshalb teilweise die mit dem Öffentlichkeitsgesetz vom 17. Dezember 2004 (BGÖ; SR 152.3) in der Bundesverwaltung implementierte Politik des «open government», um Informationsbedürfnisse zu befriedigen und zur aktiven Verwaltungskontrolle und zu einem Wandel der Verwaltungskultur beizutragen, vorweggenommen.

3.2.3 Drittens sollen mit der Veröffentlichung der Verfügungen die verschiedenen, mit Wirtschaftsfragen befassten kantonalen und Bundesbehörden über die Praxis der Spezialisten informiert werden. Es geht mit anderen Worten nicht nur darum, dass die WEKO für sich und die Unternehmen ihre Praxis publiziert, sondern zum einen auch für kantonale Behörden für zivilrechtliche Verfahren (vgl. Art. 12 KG) oder für Verwaltungsverfahren (z. B. BGBM [SR 943.02]) und zum anderen für andere Bundesbehörden (z. B. BGBM).

3.3 Die WEKO hat das öffentliche Interesse an der Publikation der Sanktionsverfügung mit dem Hinweis gerechtfertigt, dass damit eine Grundsatzfrage zu den Bruttopreisen entschieden worden sei und es zu diesem Thema keine höchstrichterliche Rechtsprechung gebe. Sie habe schnellstmöglich die Allgemeinheit sowie die Gerichte und Behörden über ihre Praxis informieren wollen. Diese Zielsetzungen stimmen mit den vom BGer im «Nikon»-Urteil erfolgten Erwägungen zum Zweck der Veröffentlichungen der Verfügungen der WEKO überein. Die Vorinstanz hat insofern zu Recht das öffentliche Interesse an der Veröffentlichung der Sanktionsverfügung bejaht.

Das öffentliche Interesse wird auch nicht dadurch hinfällig, dass die Publikation vor der Rechtskraft der Sanktionsverfügung bzw. der Rechtskraft der Publikationsverfügung erfolgt. Wie das BGer im «Nikon»-Urteil feststellt (BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.5.4), hält der Gesetzgeber eine Publikation von (nicht rechtskräftigen) Entscheiden der WEKO für notwendig, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit wirksamen Wettbewerb verwirklichen zu können und nimmt dabei in Kauf, dass publizierte Verfügungen der WEKO in einem späteren Verfahrensstadium auch aufgehoben oder korrigiert werden können.

4.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips. Die Publikation der Sanktionsverfügung sei nicht geeignet, ihre Ziele zu erreichen. Insbesondere sei die Publikation nicht der Rechtssicherheit dienlich. Weiter sei die Publikation der über 700 Seiten langen Sanktionsverfügung kaum geeignet, einem fachkundigen Publikum zu vermitteln, welche Verhaltensweisen die WEKO als unzulässig erachte. Zudem sei es nicht erforderlich, die Namen der betroffenen Firmen zu publizieren. Schliesslich sei eine Publikation erst zumutbar, wenn die angeblich falsche Darstellung des Sachverhalts in der Sanktionsverfügung korrigiert worden sei.

4.2 Bei der Beurteilung der Verletzung der Verhältnismässigkeit gilt es kurz das zugrunde liegende Verwaltungsrechtsverhältnis sowie die einschlägige gesetzliche Grundlage zu bestimmen:

4.2.1 Gegen die Beschwerdeführerin ist eine Untersuchung (Art. 27 KG) wegen Preis- und Mengenabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG eröffnet worden, welche mit der Verfügung vom 29. Juni 2015 abgeschlossen wurde. Die Beschwerdeführerin wurde in diesem Rahmen zu einer finanziellen Sanktion verurteilt.

4.2.2 Nach Art. 48 Abs. 1 KG können die Wettbewerbsbehörden, d.h.u.a. die WEKO und ihr Sekretariat (vgl. etwa P. Tercier / V. Martenet, in: V. Martenet / C. Bovet / P. Tercier [Hg.], Droit de la concurrence, 2. Aufl., Basel 2013, KG 48 N 13), ihre Entscheide veröffentlichen; sofern ein genügendes Interesse besteht, sind diese zu veröffentlichen (Tercier / Martenet, KG 48 N 22 f.). Entscheide sind – wie der französische Wortlaut auch nahelegt – u. a. Verfügungen i.S. von Art. 5 VwVG, also auch Sanktionsverfügungen nach Art. 49a Abs. 1 KG (BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.2).

4.2.3 Wie das Wort «können» ausdrückt, steht den Wettbewerbsbehörden ein Ermessen zu (vgl. etwa P. Moor / A. Flückiger / V. Martenet, Droit administratif, Bd. 1, Bern 2012, 740); die Handhabung dieses Ermessens ist eine Frage der Angemessenheit. Angemessenheit ist die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungsspielraum (BGE 118 Ib 317 ff. E. 3c) oder Zweckmässigkeit bzw. Opportunität (BGE 129 II 193 ff. E. 5.1). Die Frage der Angemessenheit kann sich dementsprechend nur dort stellen, wo das Recht – selbst der Verhältnismässigkeitsgrundsatz – als Regulativ nicht mehr hinkommt (vgl. P. Tschannen / U. Zimmerli / M. Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 26 Rz. 4 petit). Hält sich die Behörde an den Ermessensspielraum und übt ihr Ermessen unzweckmässig aus, handelt sie unangemessen, aber nicht rechtswidrig. Übt sie dagegen ihr Ermessen in einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspricht, liegt Ermessensmissbrauch vor. Dazu gehört u. a. die | unverhältnismässige Handhabung des Ermessens (vgl. BGE 142 II 268 ff. E. 4.2.3; Moor / Flückiger / Martenet, 743; Tschannen / Zimmerli / Müller, § 26 Rz. 14, 18).

4.2.4 Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Veröffentlichung der Sanktionsverfügung zur Zweckerreichung geeignet sei, weil die WEKO damit im Sinne einer Warnpraxis das Wettbewerbsverhalten beeinflusst, das Verwaltungshandeln öffentlich macht sowie die Behörden über die Entscheidung informiert. Die Veröffentlichung sei sodann erforderlich, da insbesondere das fachkundige Publikum darauf angewiesen sei, die Verfügung als Ganzes zur Kenntnis nehmen zu können. Schliesslich sei die Veröffentlichung zumutbar, da das öffentliche Interesse das private Interesse der Beschwerdeführerin an der Vermeidung eines allfälligen Reputationsschadens überwiege. Dem Privatinteresse werde ausreichend Rechnung getragen dadurch, dass für jedermann ersichtlich ist, dass die Sanktionsverfügung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist.

4.2.5 Diesen Ausführungen ist grundsätzlich nichts entgegenzusetzen. Wenn auch eine gekürzte Fassung der Verfügung zur Erreichung der Zielsetzungen ausgereicht hätte, so kann der WEKO mangels eines solchen Antrags nicht vorgeworfen werden, dies nicht von Amtes wegen getan zu haben. Was die Veröffentlichung des Namens der Parteien anbelangt, ist Art. 28 KG zu berücksichtigen. Danach wird die Eröffnung der Untersuchung u. a. mit den Namen der Adressaten der Untersuchung publiziert. Diese Vorgabe hat verbindlichen Charakter (Art. 190 BV). Der Name ist insofern dem Publikum bekannt. Die Sanktionsverfügung liesse sich zudem wohl kaum mehr so anonymisieren, dass keine Rückschlüsse auf die Namen möglich sind. Des Weiteren gilt zu beachten, dass auch im Strafgerichtsverfahren Urteile grundsätzlich samt Namen verkündet werden; für eine Anonymisierung müssen besondere Voraussetzungen gegeben sein (vgl. Art. 149 Abs. 2 und 150 StPO).

4.2.6 Der Name ist also bereits früher – und zwar zu Recht – bekannt. Die gesetzlich vorgesehene Namensnennung ist dabei Folge einer vom Gesetzgeber vorgenommenen Abwägung zwischen dem Interesse der Beschwerdeführerin und anderer Wirtschaftsteilnehmer (vgl. BGE 142 II 268 nicht publizierte E. 8.4.1). Auch die Rüge der Unzumutbarkeit der Veröffentlichung der Publikationsverfügung vor Eintritt der Rechtskraft der Sanktionsverfügung geht fehl. Diese Rechtsfolge wurde vom Gesetzgeber ausdrücklich in Kauf genommen (vgl. BGE 142 II 268 nicht publizierte E. 8.4.1).

5.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, dass die Vorinstanz zu Unrecht festgestellt habe, dass die Publikation der Sanktionsverfügung in Anbetracht der in ihr enthaltenen ruf- und geschäftsschädigenden Ausführungen keinen Verstoss gegen die durch Art. 6 Ziff. 2 EMRK garantierte Unschuldsvermutung darstelle. Sie macht insbesondere geltend, dass die im «Nikon»-Urteil erfolgten Erwägungen nicht relevant seien, da dort nicht wie vorliegend die Frage strittig gewesen sei, ob der Entscheid überhaupt veröffentlicht werden dürfe.

5.2 Dieses Argument verfängt nicht. Das BGer hat im «Nikon»-Urteil festgehalten, dass die Publikation der Sanktionsverfügung vor Rechtskraft die Unschuldsvermutung nicht verletze, da Art. 6 Abs. 2 EMRK den staatlichen Behörden nicht verbiete, die Öffentlichkeit über laufende strafrechtliche Untersuchungen und Verfahren zu informieren. (BGE 142 II 268, nicht publizierte E. 8.3 und 8.4.1). Diese Rechtsprechung ist auch im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, weshalb auch diese Rüge unbegründet ist.

6.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, dass die Vorinstanz ihre Wirtschaftsfreiheit, ihre Persönlichkeitsrechte sowie ihr rechtliches Gehör verletze, wenn sie davon ausgehe, dass sie darauf verzichtet habe, Geschäftsgeheimnisse in der Sanktionsverfügung zu bezeichnen. Sie macht geltend, sie habe mehrfach darauf hingewiesen, dass die Sanktionsverfügung noch Geschäftsgeheimnisse enthalte, sei jedoch der Auffassung gewesen, dass zunächst über die Frage der Publikation an sich habe entschieden werden müssen. Sie habe zudem nicht ihre Rechtslage schwächen wollen durch die Stellung von Schwärzungsanträgen.

6.2 Den Argumenten der Beschwerdeführerin ist nicht zu folgen. Soweit sie die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten rügt, kann darauf mangels ausreichender Substantiierung nicht eingegangen werden. Das Argument, sie habe ihre Rechtslage nicht durch die Stellung von Schwärzungsanträgen schwächen wollen, ist nicht nachvollziehbar. Es wäre vielmehr ihre prozessökonomische Pflicht gewesen, alle Anträge sofort zu stellen. Indem sie auch auf die zweite Aufforderung der WEKO, Schwärzungsanträge zu stellen, nicht eingegangen ist, durfte die Vorinstanz annehmen, sie habe auf weitere rechtserhebliche Vorbringen verzichten wollen. Die Beschwerdeführerin dringt insofern auch mit dieser Rüge, soweit sie genügend substantiiert worden ist, nicht durch.

[…]

9. Demnach sind keine Gründe gegen eine Publikation der Sanktionsverfügung ersichtlich; insofern erweist sich die Beschwerde als unbegründet und die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. […]