«PASCAL-Vorrichtung» Bundesgericht vom 5. März 2020

Aus den Erwägungen:

1.3 Selbständig eröffnete Massnahmeentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird, stellen Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG dar (BGE 144 III 475 ff. E. 1.1.1; 138 III 76 ff. E. 1.2, 138 III 333 ff. E. 1.2; 137 III 324 ff. E. 1.1). Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren nicht im Sinne von Art. 90 BGG ab; vielmehr ist den Beschwerdegegnerinnen eine Frist angesetzt worden zur Einreichung der Klage im ordentlichen Verfahren. Es handelt sich somit um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.

Gegen solche ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Dabei muss es sich um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der auch durch einen für die beschwerdeführende Partei günstigen Entscheid in der Zukunft nicht mehr behoben werden kann (BGE 144 III 475 ff. E. 1.2; 143 III 416 ff. E. 1.3; 142 III 798 ff. E. 2.2). Es obliegt der beschwerdeführenden Partei darzutun, dass ein nicht wiedergutzumachender Nachteil droht (BGE 144 III 475 ff. E. 1.2; 142 III 798 ff. E. 2.2 m.H.).

1.4 Die Beschwerdeführerinnen weisen zutreffend darauf hin, dass ihnen im angefochtenen Urteil vorsorglich auch die Lagerung der streitbetroffenen Fixierungsvorrichtungen verboten wird. Da mit dem angefochtenen Massnahmeentscheid im Ergebnis unbesehen des Ausgangs der Hauptsache auch die Vernichtung von Lagerbeständen der umstrittenen Vorrichtungen angeordnet wurde (vgl. die bundesgerichtlichen Verfügungen vom 18. und 30. September 2019), ist insoweit ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu bejahen (vgl. etwa auch BGer vom 12. März 2019, 4A_575/2018, E. 1.5). Entsprechend wurde der Beschwerde in diesem Umfang denn auch die aufschiebende Wirkung gewährt. Auf die Beschwerde ist […] einzutreten.

[…]

3. Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Auslegung der Begriffe «independently» («unabhängig») und «repositionable» («repositionierbar») im Merkmal 6.1 («The at least two distal elements and the at least two proximal elements are independently extendable, retractable and repositionable») von EP 1 408 850 vor, sie habe in verschiedener Hinsicht Art. 9 und Art. 29 BV verletzt.

3.1 Die Vorinstanz weist im angefochtenen Entscheid zunächst darauf hin, dass gemäss Anspruch 1 von EP 1 408 850 die Vorrichtung zur Reparatur einer Herzklappe unter anderem eine Greifvorrichtung («capture device») umfassen muss, die mindestens zwei distale und zwei proximale Elemente aufweist, wobei jedes der Elemente zwischen einer eingezogenen Position in der Nähe der Welle und einer erweiterten Position, die sich von der Welle weg erstreckt, bewegbar ist, um die Klappensegel zu ergreifen («each of the proximal and distal elements being moveable between a retracted position adjacent the shaft and an extended position extending away from the shaft for capturing the valve leaflets»). Die Bezeichnungen «distal» und «proximal» beziehen sich auf die Längsachse der Welle («shaft»). Als «distal» wird ein Element oder eine Position bezeichnet, die sich näher am Ende der Wellenachse befindet, das sich beim Einsatz der Vorrichtung im Patienten in dessen Körper befindet, während «proximal» ein Element oder eine Position bezeichnet, die sich näher am Ende der Wellenachse befindet, das sich beim Einsatz der Vorrichtung ausserhalb des Körpers des Patienten befindet; dies ist zwischen den Parteien unstrittig.

Merkmal 6.1 des Anspruchs 1 von EP 1 408 850 verlangt, dass die mindestens zwei distalen und mindestens zwei proximalen Elemente unabhängig voneinander erweiterbar, einziehbar und repositionierbar sind («The at least two distal elements and the at least two proximal elements are independently extendable, retractable and repositionable»). Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die richtige Auslegung dieses Merkmals die heftigste Kontroverse in diesem Verfahren bilde, und fasst die Standpunkte der Parteien wie folgt zusammen:

Nach dem Verständnis der Beschwerdegegnerinnen genüge es, wenn die distalen Elemente unabhängig von den proximalen Elementen erweiterbar, einziehbar und repositionierbar sind; d. h., das Merkmal verlange nicht, dass die zwei distalen Elemente unabhängig voneinander erweiterbar, einziehbar und repositionierbar sind. Sie verwiesen dazu insbesondere auf den abhängigen Anspruch 4, gemäss dem bei der Vorrichtung nach Anspruch 1 jedes der («each of the») distalen Elemente und jedes der proximalen Elemente unabhängig voneinander erweiterbar, einziehbar und repositionierbar ist. Würde die beklagtische Auslegung zutreffen, so die Argumentation der Beschwerdegegnerinnen, wäre der abhängige Anspruch 4 keine Einschränkung des unabhängigen Anspruchs 1; im Sinne einer kohärenten Anspruchsauslegung sei eine solche Auslegung zu vermeiden.

Die Beschwerdeführerinnen argumentierten, die Patentschrift unter- | scheide zwischen «separater» und «unabhängiger» Positionierung. In der Beschreibung würde «separately» verwendet, wenn die proximalen und distalen Elemente separat voneinander, aber die zwei distalen Elemente (bzw. proximalen Elemente) gleichzeitig bewegt würden. Hingegen verwende die Beschreibung konsequent «independently», wenn die zwei distalen Elemente (bzw. die zwei proximalen Elemente) unabhängig voneinander bewegt würden. Ein Widerspruch zwischen Anspruch 1 und Anspruch 4 entstehe durch dieses Verständnis nicht. Erstens könne es sein, dass ein abhängiger Anspruch keine Einschränkung des unabhängigen Anspruchs mit sich bringe; es gebe keine gesetzliche Vorschrift, die besage, dass ein abhängiger Anspruch einschränkend sein müsse, und das Europäische Patentamt (EPA) prüfe dies im Erteilungsverfahren auch nicht. Zweitens schränke der abhängige Anspruch 4 den unabhängigen Anspruch bei richtigem Verständnis auch bei der Auslegung des unabhängigen Anspruchs im Sinne der Beschwerdeführerinnen ein. Gemäss ihrem Verständnis verlange Merkmal 6.1, dass ein distales Element unabhängig vom anderen distalen Element bewegbar sei, und ein proximales Element unabhängig vom anderen proximalen Element. Hingegen verlange Anspruch 1 bei richtiger Auslegung nicht, dass die distalen Elemente unabhängig von den proximalen Elementen bewegbar seien oder jedes (Teil-)Element unabhängig von jedem anderen. Dieses zusätzliche Erfordernis (Einschränkung) werde erst durch den abhängigen Anspruch 4 eingeführt. […]

3.2 Die Vorinstanz erwog, der Wortlaut von Anspruch 1 lasse offen, wie die Unabhängigkeit zwischen den distalen und proximalen Elementen zu verstehen sei. Grundsätzlich lasse sich sowohl das klägerische wie auch das beklagtische Verständnis mit dem Anspruchswortlaut vereinbaren. Unter Bezugnahme auf einzelne Auszüge aus der Beschreibung des Streitpatents ging die Vorinstanz davon aus, es liessen sich der Beschreibung Anhaltspunkte entnehmen, die das beklagtische Verständnis des Merkmals 6.1 stützten. Andererseits lasse sich das beklagtische Verständnis nicht mit einer kohärenten Anspruchsauslegung vereinbaren. Es sei zwar richtig, dass es keine gesetzliche Vorschrift gebe, die vorschreiben würde, dass abhängige Ansprüche den unabhängigen Anspruch, von dem sie abhängen, einschränken müssten; entsprechend werde dies vom Europäischen Patentamt im Erteilungsverfahren auch nicht geprüft. Ziel der Einführung abhängiger Ansprüche sei es aber, Rückzugsmöglichkeiten zu schaffen, falls sich der unabhängige Anspruch nach Erteilung als nicht rechtsbeständig erweisen sollte, z. B. weil Stand der Technik gefunden werde, der im Erteilungsverfahren nicht geprüft worden sei. Nach den Richtlinien des EPA beschlügen abhängige Ansprüche denn auch besondere Ausführungsformen der Erfindung, d. h. sie umfassten alle Merkmale des unabhängigen Anspruchs und fügten diesem weitere Merkmale hinzu. Es sei daher davon auszugehen, dass abhängige Ansprüche zusätzliche Merkmale umfassen, die nicht bereits im unabhängigen Anspruch enthalten sind. Eine Anspruchsauslegung, die zu einem anderen Ergebnis komme, sei vorbehältlich eines offensichtlichen Versehens bei der Redaktion der Ansprüche falsch.

Die Vorinstanz verwarf das Argument der Beschwerdeführerinnen, ihre Auslegung des unabhängigen Anspruchs 1 führe gar nicht zu einer inkohärenten Auslegung in dem Sinne, dass der abhängige Anspruch 4 gegenüber dem unabhängigen Anspruch keine neuen Merkmale mehr umfasse. Die von ihnen vorgeschlagene Auslegung von Anspruch 1, welche die Inkohärenz von Anspruch 1 und Anspruch 4 verhindern würde, sei nämlich technisch nicht sinnvoll: wenn die beiden distalen und proximalen Elemente, die sich jeweils gegenüberliegen, nur abhängig voneinander bewegbar seien, sei ein Greifen und Fixieren der Klappensegel nicht möglich. Der Abstand zwischen den distalen und proximalen Elementen bleibe dann immer gleich, und die Segel könnten nicht zwischen den distalen und proximalen Elementen eingeklemmt werden. Das Greifen und Fixieren der Klappensegel sei aber für die Wirkung der erfindungsgemässen Vorrichtung wesentlich. Da Merkmalen eine Bedeutung gegeben werden müsse, die es ihnen erlaube, die ihnen im Rahmen der Erfindung zugedachte Funktion zu erfüllen, sei die von den Beschwerdeführerinnen vorgeschlagene Auslegung von Anspruch 1 abzulehnen. Merkmal 6.1 des Anspruchs 1 von EP 1 408 850 sei daher dahingehend zu verstehen, dass es genüge, wenn die distalen Elemente unabhängig von den proximalen Elementen erweiterbar, einziehbar und repositionierbar sind.

[…]

5.

5.1 Willkür (Art. 9 BV) liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, in klarem Widerspruch zur tatsächlichen Situation steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 144 II 281 ff. E. 3.6.2; 141 III 564 ff. E. 4.1; 140 III 16 ff. E. 2.1; je m.H.). Das BGer hebt einen Entscheid zudem nur auf, wenn er nicht bloss in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE 141 III 564 ff. E. 4.1; 140 III 16 ff. E. 2.1, 140 III 167 ff. E. 2.1; 139 III 334 ff. E. 3.2.5; je m.H.).

5.2 Die Beschwerdeführerinnen vermögen zunächst keine willkürliche Verletzung von Art. 51 des Bundesgesetzes | vom 25. Juni 1954 über die Erfindungspatente (Patentgesetz, PatG; SR 232.14) respektive Art. 69 des Europäischen Patentübereinkommens vom 5. Oktober 1973, revidiert in München am 29. November 2000 (EPÜ 2000; SR 0.232.​142.2) aufzuzeigen, wonach der Schutzbereich des europäischen Patents durch die Patentansprüche bestimmt wird, wobei die Beschreibung und die Zeichnungen jedoch zur Auslegung der Patentansprüche heranzuziehen sind. Die Vorinstanz ist bei ihrer vorläufigen Beurteilung des Schutzbereichs des Streitpatents zutreffend vom Grundsatz ausgegangen, dass der Anspruchswortlaut Ausgangspunkt jeder Auslegung ist; dabei hat sie in Übereinstimmung mit den erwähnten Normen die Beschreibung und die Zeichnungen herangezogen (dazu BGE 143 III 666 ff. E. 4.3 m.H.). Wie die Beschwerdeführerinnen selber einräumen, lässt der Wortlaut von Merkmal 6.1 des Anspruchs 1 von EP 1 408 850 zwei unterschiedliche Auslegungen zu. Entgegen ihren Vorbringen führte auch die Auslegung unter Berücksichtigung von Beschreibung und Zeichnungen nicht etwa zu einem klaren Ergebnis; die Vorinstanz ging einzig davon aus, dass sich der Beschreibung gewisse Anhaltspunkte entnehmen liessen, die das beklagtische Verständnis stützten. Dass es die Vorinstanz unter diesen Umständen nicht dabei bewenden liess, sondern weiter prüfte, ob sich das beklagtische Verständnis mit einer kohärenten Anspruchsauslegung unter Einbezug der weiteren (abhängigen) Patentansprüche vereinbaren lässt, bedeutet keine Willkür. Vielmehr können die abhängigen Ansprüche bei der Auslegung ebenfalls Hinweise auf das Verständnis des übergeordneten Anspruchs liefern (K. Sutter / J. Hochreutener, in: M. Schweizer / H. Zech [Hg.], Patentgesetz [PatG], Kommentar, 2019, PatG 51 N 22).

Zudem ist nicht ausser Acht zu lassen, dass das allgemeine Fachwissen als sog. liquider Stand der Technik ebenfalls Auslegungsmittel ist (BGE 143 III 666 ff. E. 4.3 m.H.). Wenn die Vorinstanz bei der Auslegung unter anderem prüfte, ob die von den Beschwerdeführerinnen vorgeschlagene Auslegung von Anspruch 1, welche die Inkohärenz von Anspruch 1 und Anspruch 4 verhindern würde, technisch sinnvoll sei, indem Merkmalen eine Bedeutung gegeben werden müsse, die es ihnen erlaube, die ihnen im Rahmen der Erfindung zugedachte Funktion zu erfüllen, ist ihr jedenfalls keine Willkür vorzuwerfen. Der Vorwurf, die Vorinstanz habe die massgebenden Auslegungsvorschriften «gleichsam aus den Angeln gehoben», verfängt ebenso wenig wie derjenige, sie habe den anerkannten Auslegungsgrundsatz in krasser Weise missachtet, wonach der Patentinhaber das Risiko für eine unrichtige, unvollständige oder widersprüchliche Definition trage (vgl. BGE 107 II 366 ff. E. 2).

[…]