Lauterkeitsrechtliche Aspekte des revidierten Rechts zum Telemarketing

| Sylvia Anthamatten | Fabian Altmann

Seit Anfang 2021 ist das teilrevidierte Fernmelderecht in Kraft. Im Zentrum der öffentlichen Debatte zu dieser Revision standen Themen wie die gesetzliche Verankerung der Netzneutralität oder auch die Eingriffsrechte des Bundesrats zur Kostensenkung beim internationalen Roaming. Die erheblichen Verschärfungen des Lauterkeitsrechts im Zusammenhang mit dem Telemarketing erfuhren hingegen weit geringere Beachtung. Dies zu Unrecht. Denn die Erweiterung des Tatbestandskatalogs in Art. 3 Abs. 1 UWG schützt nicht bloss Kundinnen und Kunden vor unerwünschten Werbeanrufen und schränkt damit die Handlungsoptionen von Callcentern ein, vielmehr zeitigen sie durch eine Erweiterung der Strafbarkeit auch direkte Wirkungen auf Unternehmen, die zur Kundenakquise auf Methoden des Telemarketings zurückgreifen. Zudem erfuhr das 4. Kapitel über die Strafbestimmungen mit Art. 26a UWG eine weitreichende und sämtliche Marktakteure – unabhängig ihres Bezugs zum Telemarketing – gleichermassen treffende Ergänzung: Gewisse Verstösse gegen das UWG erlauben es den Strafbehörden neu, zur Verhinderung weiterer Zuwiderhandlungen den Widerruf von Domain-Namen sowie den Widerruf oder die Sperrung von Telefonnummern anzuordnen.

Unter bisherigem Recht galt in der Schweiz für individualisierte Werbeaktivitäten durch fernmeldetechnische Übertragungsarten eine grundsätzliche Erlaubnis mit Ausnahmeverbot (Opt-out). Wer nicht ungebeten zu Werbezwecken kontaktiert werden wollte, musste dies durch ein Sternchen im Telefonbuch vermerken (sog. Sternvermerk). Dadurch konnten sich Kundinnen und Kunden nur vor unerwünschten Werbeanrufen schützen, wenn sie ihre Rufnummer in einem öffentlichen Telefonverzeichnis publizieren liessen. Wer aus personen- und datenschutzrechtlichen Gründen auf einen Eintrag im Telefonverzeichnis verzichtete – was besonders häufig bei Mobilnummern geschieht –, durfte grundsätzlich zu Werbezwecken angerufen werden. Mit anderen Worten konnte man sich ohne Einschränkung der informationellen Selbstbestimmung nicht vor Werbeanrufen schützen. Ausserdem wurde schon vor gut zehn Jahren die Wirksamkeit dieser Bestimmung in den parlamentarischen Beratungen angezweifelt. Die vergangene Dekade bestätigte die Bedenkenträger: Die Missachtung des Sternvermerks im Telefonbuch verstösst seit 2012 gegen Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG, trotzdem gibt es laut einer Schätzung von Swisscom in der Schweiz monatlich rund 18 Millionen unerwünschte Werbeanrufe und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzeichnete über einen Zeitraum von drei Jahren rund 45 000 Beschwerden wegen unerwünschten Werbeanrufen.

Durch Erweiterung des lauterkeitsrechtlichen Schutzes gegen Werbeanrufe auf Personen ohne Telefonverzeichniseintrag will der Gesetzgeber diesem Mangel nun Abhilfe schaffen. Neu gilt ein Werbeverbot mit Ausnahmeerlaubnis (Opt-in): Wer seine Rufnummer entweder nicht in einem Telefonverzeichnis eingetragen hat oder diesen Eintrag mit einem Sternchen versieht, darf nicht zu Werbezwecken angerufen werden (Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG). Eine Ausnahmeerlaubnis zu Werbeanrufen wird einzig durch die Eintragung im Telefonverzeichnis ohne Sternvermerk erteilt.

Unberührt von diesem Systemwechsel bleiben die Tatbestandsmerkmale des «Kunden» sowie der «Werbemitteilung». Unter den Terminus «Kunde» können im Lauterkeitsrecht nach herrschender Lehre natürliche und juristische Personen subsumiert werden – sowohl im B2C- als auch im B2B-Verhältnis. «Werbemitteilungen» erfasst sämtliche Massnahmen, welche darauf abzielen, eine Vielzahl von Personen systematisch in ihrer Einstellung zu bestimmten Gütern oder Dienstleistungen zu beeinflussen und dadurch den Abschluss bestimmter Rechtsgeschäfte zu fördern oder zu verhindern. Den Regeln des Lauterkeitsrechts untersteht jedoch ausschliesslich die Wirtschaftswerbung, d.h. Werbung gewinnstrebiger Unternehmen zur Absatzförderung oder Imageverbesserung.

Ebenfalls unverändert beschränkt sich Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG auf fernmeldetechnische Übertragungsarten. Obschon die Botschaft ausschliesslich von Werbeanrufen spricht, muss aufgrund des Wortlauts und der Systematik davon ausgegangen werden, dass die Opt-in-Regelung auch für Werbehandlungen via Telefaxnummern und E-Mail-Adressen gilt. Entsprechend dürfen Kundinnen und Kunden ohne Eintrag weder über ihre Telefonnummer, Telefaxnummer noch E-Mail-Adresse Werbung erhalten. Bei Kun | dinnen und Kunden mit Sternvermerk gilt dies je nach Spezifizierung des Vermerks. Die neue Bestimmung kommt aber nur bei nicht automatisierten Werbeaktivitäten zur Anwendung. Sie bleibt damit subsidiär zur Regelung der Massenwerbung in Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG, wonach Werbehandlungen ebenfalls einer Einwilligung (Opt-in) bedürfen.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Werbung über fernmeldetechnische Übertragungsarten nur zulässig ist, wenn das verwendete Adressierungselement in einem Verzeichnis eingetragen und mit keinem Sternvermerk versehen ist. Von diesem Grundsatz gibt es aber zwei entscheidende Ausnahmen: Die Einwilligung (lit. a) und die bestehende Geschäftsbeziehung (lit. b).

Obschon nicht ausdrücklich im Gesetz erwähnt, müssen Kontaktaufnahmen zu Werbezwecken im Falle einer Einwilligung unabhängig eines Verzeichniseintrags bzw. eines Sternvermerks zulässig sein. Die neue Opt-in-Lösung soll Kundinnen und Kunden nur vor «unerwünschten» Werbeanrufen schützten. Nach rechtsgenüglich erteilter Einwilligung ist ein Werbeanruf nicht weiter unerwünscht.

Damit eine Einwilligung rechtswirksam ist, muss sie im Vorfeld der Werbeaktivitäten erfolgen. Namentlich liegt keine gültige Einwilligung vor, wenn Kundinnen und Kunden das Telefonat widerspruchslos fortführen oder ihre Einwilligung zu Beginn des Werbeanrufs erteilen. Sie muss aber nicht ausdrücklich, sondern kann auch konkludent erteilt werden: bspw. durch Angekreuztlassen einer sog. Checkbox. Weiter muss sie für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgen, wobei ein allgemeiner Hinweis auf die Verwendung der erhaltenen Adressierungselemente zu Werbezwecken des betreffenden Unternehmens genügen dürfte. Dennoch sollte der Anbieter darauf achten, dass die Einwilligung im Falle einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung beweisbar und derart konkret ist, dass sie einer Auslegung nach dem Vertrauensprinzip standhält. Es sollte für Werbeempfängerinnen und -empfänger zumindest klar ersichtlich sein, für welche Werbeinhalte von welchen Anbietern sie ihr Einverständnis erteilen. Eine individuell konkret erteilte Einwilligung zu Werbeaktivitäten derogiert eine gegenteilige abstrakte Willensbekundung durch einen Sternvermerk bzw. den Verzicht auf einen Verzeichniseintrag.

In Bezug auf die Ausnahme der bestehenden Geschäftsbeziehung positiviert das revidierte Recht die Ansicht der herrschenden Lehre. Im Rahmen einer bestehenden Geschäftsbeziehung war und ist Telemarketing zulässig – es gilt somit das Opt-out-Prinzip. Über die sachliche und zeitliche Reichweite dieser Ausnahme schweigen sich aber sowohl das Gesetz als auch die Materialien aus. Die bundesrätliche Botschaft lässt erkennen, dass der Gesetzgeber hierbei bewusst einen auslegungsbedürftigen Wortlaut wählte. So solle die Praxis anhand der «Umstände des Einzelfalls» beurteilen, ob eine Geschäftsbeziehung bestehe. Konkretisierend wird einzig ergänzt, dass Werbemitteilungen für Produkte unzulässig seien, die nicht Gegenstand der bestehenden Geschäftsbeziehung sind.

Zulässig infolge bestehender Geschäftsbeziehung dürfte die Bewerbung von Produkten sein, die hinsichtlich ihres vorgesehenen Verwendungszwecks mit dem ursprünglichen Produkt substituierbar sind. Selbiges gilt wohl für Zubehör und Ersatzteile sowie für die ein Angebot komplementierende Produkte. Wer z.B. bei einem Hardwareanbieter einen Computerdesktop kauft, zeigt ein gewisses allgemeines Interesse an Computerhardwareprodukten. Bis auf ausdrücklichen Widerruf darf also angenommen werden, dass eine Bewerbung via Telemarketing von den Desktop ergänzenden Produkten wie einer Tastatur, Maus oder einem Headset zulässig ist.

Infolge offenerer Formulierung dürfte vorliegend das Bestehen einer Geschäftsbeziehung anders als bei Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG zur Massenwerbung keinen tatsächlichen Vertragsabschluss voraussetzen. Es sollte reichen, wenn sich zwischen dem Werbeempfänger und dem Werbetreibenden ein Vertragsverhältnis anbahnte. Die Initiative muss aber primär vom Werbeempfänger ausgegangen sein, ansonsten liessen sich keine Hinweise auf die relevante Interessenslage machen.

Für wie lange eine Geschäftsbeziehung bestehend ist, bedarf einer einzelfallweisen Beurteilung anhand von Faktoren wie der Werthaltigkeit sowie der Art des Produkts. Langfristige und teure Investitionsgüter rechtfertigen eine erneute Kontaktaufnahme über einen längeren Zeitraum als günstigere Verbrauchsgüter. Der Kaufentscheid über ein teures Smartphone wird in einer Vielzahl der Fälle mit einer deutlich tiefergehenden Auseinandersetzung mit der | Marke und den Eigenschaften des Herstellers einhergehen als der Entscheid über die Online-Bestellung bei einem bestimmten Lieferdienst. Entsprechend rechtfertigt sich eine erneute Kontaktaufnahme des Smartphoneherstellers wohl auch noch ein bis zwei Jahre nach Vertragsabschluss, während eine bestehende Geschäftsbeziehung zwischen dem Kunden oder der Kundin und dem Lieferdienst wohl schon unterjährig zu verneinen wäre. Grundsätzlich mag die übliche Frequenz bezüglich Kauf bestimmter Produkte oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen als Indikator für die Dauer der Geschäftsbeziehung dienen. Während ein neuer Haarschnitt wohl innert weniger Wochen oder Monate fällig ist, werden die Skiferien regelmässig nur jährlich gebucht. Liegt der letzte Termin bei einem bestimmten Coiffeur also mehr als ein halbes Jahr zurück, muss das Bestehen einer Geschäftsbeziehung verneint werden. Andererseits muss es zulässig sein, dass eine Wintersportdestination einen ehemaligen Gast auch ein bis zwei Wintersaisons nach seinem letzten Aufenthalt zu Werbezwecken kontaktiert. In jedem Fall dürfte eine bestehende Geschäftsbeziehung drei Jahren nach der letzten Kontaktaufnahme durch den Werbeempfänger zu verneinen sein.

Keine Geschäftsbeziehung sollte schliesslich attestiert werden, wenn Werbeempfängerinnen und -empfänger lediglich an einem Gewinnspiel oder einer Preisausschreibung teilgenommen haben. Diesfalls wäre eine Werbemitteilung an Personen ohne Verzeichniseintrag oder mit Sternvermerk nur bei einer rechtsgenüglichen Einwilligung zulässig, d.h. den Teilnehmenden muss in transparenter und klarer Weise angezeigt werden, dass sie ihre Einwilligung für Werbemitteilungen für bestimmte Produkte und Leistungen erteilen. Ansonsten darf bei der Teilnahme an einem Gewinnspiel davon ausgegangen werden, dass die angegebenen Kontaktdaten ausschliesslich zum Zwecke einer allfälligen Gewinnbenachrichtigung verwendet werden.

Während in den traditionellen Telefonnetzen die Telefonnummern der Anrufenden stets mitgesendet wurden, können bei der Internettelefonie (Voice over Internet Protocol, VoIP) die Nummern beliebig festgelegt und damit die Identität des Anrufenden verschleiert werden. Eine solche Verschleierung der Telefonnummer wird als «Spoofing» bezeichnet. Spoofing kann insbesondere bei unbeteiligten Dritten zu unangenehmen Erklärungsnotständen führen, wenn ihre Rufnummern von Werbetreibenden missbraucht werden und sie sich plötzlich mit einer Vielzahl verärgerter Empfängerinnen und Empfänger von Werbeanrufen konfrontiert sehen.

Der neue Art. 3 Abs. 1 lit. v UWG verpflichtet Werbetreibende bei Werbeanrufen Rufnummern anzeigen zu lassen, die im schweizerischen Telefonverzeichnis eingetragen und zu deren Nutzung sie berechtigt sind. Kann die anzuzeigende Rufnummer des Anrufenden selbst am Endgerät eingestellt werden, muss bei Werbeanrufen also eine zulässige Rufnummer eingestellt werden. Sofern eine Einstellung der Rufnummer am Endgerät nicht möglich ist, beschränkt sich die Bestimmung auf eine Unterlassungspflicht: die Anzeige der Rufnummer darf nicht gemäss Art. 84 Abs. 1 Verordnung über die Fernmeldedienste (FDV) unterdrückt werden. Externe Dienstleister im Bereich des Telemarketings wie Callcenter sind nicht verpflichtet, ihre eigene Rufnummer anzuzeigen – mit Erlaubnis des Auftraggebenden ist es zulässig und aus Transparenzzwecken sogar wünschenswert, die Adressierungselemente des Auftraggebenden für Werbeanrufe zu verwenden.

Weil eine Vielzahl der ungewünschten Werbeanrufe aus dem Ausland erfolgt, blieb die erhoffte Wirkung der 2012 eingeführten Strafbarkeit einer Missachtung des Sternvermerks weitgehend aus. Ausländische Callcenter konnten nur in Einzelfällen belangt werden. Häufig scheiterte man bereits daran, den Ursprung des Anrufs ausfindig zu machen oder man scheute den beschwerlichen Weg der internationalen Rechtshilfe.

Um dieser Problematik zu begegnen und lauter werbende Unternehmungen nicht weiter zu benachteiligen, hat der Gesetzgeber nun mit Art. 3 Abs. 1 lit. w UWG ein strafbewehrtes Verwertungsverbot eingeführt. Unlauter handelt neu nicht nur der anrufende Werbende, sondern auch, wer sich auf Informationen stützt, die unter Missachtung von Art. 3 Abs. 1 lit. u und v UWG erlangt worden sind. Durch diese Bestimmung sollen die Profiteure von unlauteren Werbemethoden in die Pflicht genommen werden. Benützt namentlich eine Versicherung einen sogenannten Saleslead, der ihr von einem Vermittler zugespielt und von letzterem auf unlautere Weise erlangt wurde und zwar unabhängig der Länge der Kette zwischen Generierung des | Kundenkontakts und der Kontaktaufnahme durch die Versicherung, macht sich die Versicherung zusätzlich zum Werbenden strafbar. Damit folgt die Bestimmung dem Konzept der «verbotenen Frucht». Das Vorliegen eines Auftragsverhältnisses zwischen Profiteur und Vermittler bzw. Callcenter ist dabei nicht zwingend. Auch bei dem in der Praxis verbreiteten Geschäftsmodell des Verkaufs von Terminen mit potenziellen Kundinnen und Kunden auf Online-Börsen müssen Unternehmen durch zumutbare Massnahmen sicherstellen, dass die Termine auf lautere Weise erlangt worden sind.

Ein Verstoss gegen das Verwertungsverbot ist mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bedroht. Das Strafbarkeitsrisiko trifft den Auftraggebenden der Werbeaktivitäten, konkret die für den Verstoss verantwortliche Person (Art. 26 UWG i.V.m. Art. 6 Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, VStrR). In Bagatellfällen und bei unverhältnismässigem Ermittlungsaufwand kann auf die Strafverfolgung gegen natürliche Personen verzichtet und stattdessen das Unternehmen mit einer Busse von max. CHF 5 000 belegt werden (Art. 26 UWG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VStrR).

Das Verwertungsverbot soll auch präventiv unlauteren Telefonanrufen entgegenwirken. Auftraggebende von Callcentern und Vermittlern sollen dazu angehalten werden, «genauer hin[zu]schauen» wie ihre neuen Abschlüsse angebahnt worden sind. Der Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. w UWG setzt zwar Vorsatz voraus, da aber bereits Eventualvorsatz genügt, müssen insbesondere Unternehmen, welche mit Callcentern und mit Vermittlern zusammenarbeiten, durch angemessene und zumutbare Massnahmen gewährleisten, dass ihre Dienstleister die Bestimmungen zum Telemarketing einhalten. Ansonsten muss angesichts der tatsächlichen Gegebenheiten auf dem Markt des Telemarketings zumindest mit der Möglichkeit gerechnet werden, dass ein Saleslead auf unlautere Weise erlangt worden ist.

Um also dem Vorwurf eines Inkaufnehmens von unlauteren Werbemethoden zu begegnen, sollten Unternehmen proaktiv tätig werden: Zumindest sollten sie ihre externen Dienstleister wie Vermittler und Callcenter vertraglich zur Einhaltung der UWG-Bestimmungen verpflichten. Es empfiehlt sich, die gesetzlichen Bestimmungen gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. u und v UWG – d.h. insbesondere ein Verbot unlauterer Kaltakquisen und Spoofing – explizit in das Vertragswerk aufzunehmen und sich für den Fall von Verstössen ein Kündigungsrecht auszubedingen. Sodann empfiehlt sich, Callcenter und Vermittler zu verpflichten, die Herkunft eines Salesleads zu dokumentieren und im Beschwerdefall oder im Rahmen von Stichprobenkontrollen offenzulegen. Aus Transparenzgründen sollten insbesondere die Namen und Nummern der Kontaktierten, das Datum des Erstkontakts sowie eine Bestätigung, dass der Kontakt entsprechend der gesetzlichen Bestimmungen erfolgt ist, verlangt werden.

Sobald es Anzeichen für eine Missachtung des Lauterkeitsrechts durch den Dienstleister gibt, sollten Auftraggebende den Dienstleister schriftlich verwarnen und spätestens im Wiederholungsfall die Vertragsbeziehung auflösen. Bei Ergreifen der vorgängig diskutierten Massnahmen dürfte den Auftraggebenden eine vorsätzliche Tatbegehung nur mit grosser Zurückhaltung vorgeworfen werden können, wenn sie in Einzelfällen irrtümlicherweise doch auf unlauter erworbene Salesleads abstellen.

Von allgemeiner – über den Bereich des Telemarketings hinausgehender – Bedeutung für die Praxis im Lauterkeitsrecht dürfte der neu geschaffene und im Parlament diskussionslos verabschiedete Art. 26a UWG sein. In Anwendung dieser Bestimmung können die Staatsanwaltschaften und Gerichte in Strafverfahren neu Domainnamen widerrufen sowie Telefonnummern widerrufen und sperren. Vorausgesetzt wird, dass das fragliche Adressierungselement, d.h. der Domainname oder die Telefonnummer, für eine strafbare Handlung nach Art. 23 i.V.m. Art. 3 oder Art. 24 UWG benutzt wurde, eine Wiederholungsgefahr besteht und die Massnahme im Einzelfall verhältnismässig ist. Dadurch wird den Strafverfolgungsbehörden und Gerichten die Möglichkeit eröffnet, Wettbewerbsteilnehmern die Grundlage ihrer unlauteren Geschäftspraktiken zu entziehen. Der Gesetzgeber avi | sierte damit primär eine effizientere Bekämpfung unlauterer Werbeanrufe sowie eine Verstärkung des Konsumentenschutzes. Diese Norm dürfte aber auch betroffenen Wettbewerbern ein alternatives bzw. ergänzendes Werkzeug beim Kampf gegen unlautere Geschäftspraktiken an die Hand geben.

Flankierend sind mit Art. 45a Abs. 1 FMG neu auch die Fernmeldedienstanbieter verpflichtet, unlautere Werbemitteilungen gemäss Art. 3 lit. u und v UWG zu bekämpfen. Der Bundesrat hat diese Pflicht in Art. 82 f. FDV konkretisiert: Namentlich haben Kundinnen und Kunden, wenn sie schriftlich missbräuchliche Werbeanrufe glaubhaft machen können, das Recht auf Auskunftserteilung über die Adressierungselemente sowie Namen und Adressen derjenigen Kundinnen und Kunden, von deren Anschlüssen unlautere Anrufe erfolgten. Zudem müssen die Fernmeldedienstanbieter ihren Kundinnen und Kunden zum Schutz vor unlauterer Werbung ein dem Stand der Technik entsprechendes, geeignetes Mittel – bspw. ein Filterangebot – zur Verfügung stellen.

Für den Widerruf oder die Sperrung eines Adressierungselements ist das Vorliegen eines pönalisierten Verhaltens und damit eine Anlasstat erforderlich. Als Anlasstaten kommen nicht nur Verletzungen der neuen Bestimmungen zum Telemarketing in Frage, sondern vielmehr alle Katalogtatbeständen nach Art. 23 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 UWG sowie Verletzungen der Pflicht zur Preisbekanntgabe nach Art. 24 UWG. Gestützt auf Art. 26a UWG kann damit auch ein Domainname widerrufen werden, wenn der Betreiber auf seiner Webseite beispielsweise einen anderen Marktteilnehmer durch unrichtige Äusserungen i.S.v. Art. 3 Abs. lit. a UWG unnötig herabsetzt oder die Preise seiner Produkte ausschliesslich in Euro angibt und damit gegen die Preisbekanntgabeverordnung verstösst (Art. 24 Abs. 1 lit. e UWG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 PBV). Ob sich die Massnahme im Einzelfall rechtfertigt, hängt von deren Verhältnismässigkeit ab (vgl. dazu 3.1.c) unten).

Die Anlasstat nach Art. 3 Abs. 1 UWG muss vorsätzlich begangen werden (Art. 23 Abs. 1 UWG). (Ausreichender) Eventualvorsatz dürfte dabei spätestens vorliegen, wenn der Täter auf sein unlauteres Verhalten aufmerksam gemacht worden ist, dieses aber dennoch weiterführt. Bei Verletzungen der Pflicht zur Preisbekanntgabe reicht Fahrlässigkeit (Art. 24 Abs. 2 UWG).

Da die Massnahmen Widerruf und Sperrung gemäss bundesrätlicher Botschaft keinen repressiven, sondern vielmehr einen präventiven Charakter aufweisen, muss die Anlasstat aber nicht schuldhaft begangen worden sein. Es reicht, wenn die Täterschaft tatbestandsmässig und rechtswidrig gehandelt hat. Sodann reicht eine summarische Feststellung der Rechtswidrigkeit und eine Zuordnung zu einer bestimmten Person wird nicht vorausgesetzt. So können die Massnahmen nach Art. 26a UWG auch verhängt werden, wenn beispielsweise der Täter nicht identifiziert werden kann, er einem Verbotsirrtum unterliegt oder in der Schweiz nicht strafrechtlich verfolgt werden kann.

Gegenstand der Massnahmen können einerseits Telefonnummern für Festnetz- oder mobile Fernmeldedienste sein (Art. 26a lit. b UWG). Andererseits sind auch Domainnamen zweiter Ebene erfasst. Als Domainnamen zweiter Ebene wird die Zeichenfolge vor dem Punkt und der darauffolgenden Domainendung (sog. Top Level Domain) bezeichnet – beim Beispiel von ‹www.bakom.admin.ch› handelt es sich bei «.ch» um die Domain der ersten und bei «admin» um jene der zweiten Ebene. Einem Widerruf zugänglich sind jedoch nur Domainnamen, die einer Internet-Domain gemäss Art. 28b lit. a FMG untergeordnet sind, für deren Verwaltung die Schweiz zuständig ist. Aktuell sind dies die länderspezifische Domain der ersten Ebene».ch» und ihre Umsetzung in andere Buchstabenfolgen oder grafische Systeme sowie die generische Domain der ersten Ebene «.swiss».

Zwischen dem zu widerrufenden oder zu sperrenden Adressierungselement und der Anlasstat muss ein hinreichender Konnex bestehen, d.h. die Rufnummer oder der Domainname muss nachweisbar zur Begehung der Anlasstat gedient haben.

Die Massnahmen nach Art. 26a UWG stellen Zwangsmassnahmen dar. Deren Anordnung muss also verhältnismässig sein.

Im Zusammenhang mit der Erforderlichkeit nennt das Gesetz explizit die Voraussetzung der Wiederholungsgefahr. Die Massnahme muss also zur Verhinderung neuer Straftaten erforderlich sein, wobei konkrete Wiederholungsfälle vorliegen müssen. Sofern der Inhaber eines Adressierungselements bereits nachweislich auf die Widerrechtlichkeit seines Verhaltens hingewiesen wurde, diese aber bestreitet, darf davon ausgegangen werden, dass er es im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird und deshalb eine Wiederholungsgefahr besteht.

Ausserdem darf eine Massnahme nach Art. 26a UWG nur angeordnet werden, wenn die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können und eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation besteht. Je grösser das vom Adressierungselement ausgehende Schädigungspotential und die Wiederholungsgefahr sind und je geringer der legitime Gebrauchswert für den Betroffenen oder die Betroffene ist, desto eher lassen sich die Massnahmen gemäss Art. 26a UWG rechtfertigen. Bei der Untersuchung blosser Übertretungen oder Vergehen minderer Schwere ist an die Verhältnismässigkeit ein besonders strenger Massstab anzulegen. Insbesondere sollten sich vorläufige Sperrungen während eines laufenden Verfahrens gemäss Art. 26a Abs. 2 UWG auf konkrete unlautere Inhalte beschränken. Namentlich dürfte der Widerruf eines Domainnamens bzw. die vorläufige Sperrung sämtlicher Inhalte einer Webseite nicht verhältnismässig sein, wenn auf der Webseite über einen längeren Zeitraum eine Vielzahl von Waren vertrieben wird, sich aber nur einzelne Angebote unlauter an eine Konkurrenzprodukt anlehnen. Damit dürfte eine gewisse Schwere vorausgesetzt werden, deren Grenzwert es durch die Rechtsprechung festzulegen gilt.

Zuständig zur Anordnung einer Massnahme nach Art. 26a UWG ist die Staatsanwaltschaft oder das Gericht. Ausgeführt wird der Widerruf hingegen von der zuständigen Registrierungsstelle: Bei Domainnamen mit «.ch» handelt es sich um die SWITCH und bei solchen mit «.swiss» um das BAKOM. Bei Telefonnummern muss die Anordnung des Widerrufs oder der Sperrung an den zuständigen Fernmeldedienstanbieter erfolgen. Der Widerruf führt zur Entziehung der zugeteilten Nutzungsrechte, eine Übertragung ist ausgeschlossen. Nach Art. 26a Abs. 2 UWG ist auch eine vorläufige Sperrung des Adressierungselements während eines laufenden Strafverfahrens möglich.

Neben betroffenen Kundinnen und Kunden, Organisationen i.S.v. Art. 10 Abs. 2 UWG und dem Bund, sind auch Wettbewerbsteilnehmer, deren Kundschaft, Kredit, berufliches Ansehen, Geschäftsbetrieb oder sonstige wirtschaftliche Interessen durch das unlautere Verhalten eines Mitbewerbers bedroht oder verletzt werden, berechtigt einen Strafantrag zu stellen. Demnach können auch Konkurrenten einen Strafantrag stellen, sich als Privatklägerschaft konstituieren und im Rahmen ihres Äusserungsrechts zumindest in beschränktem Masse auf den Widerruf oder die Sperrung eines Adressierungselements hinwirken. Ob und zu welchem Zeitpunkt eine derartige Massnahme angeordnet wird, liegt hingegen einzig im Ermessen der Strafbehörden.