«Flüssigkeitsstrahl» Bundesgericht vom 27. Oktober 2021

4.

4.1.Im Zusammenhang mit den widerklageweise geltend gemachten lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen stellte die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht fest, die Beschwerdeführerin habe am 27. Februar 2018 zwei Schreiben an die F. SA, eine Lieferantin der Beschwerdegegnerin 1, und an die G. GmbH & Co. KG versandt. In diesen Schreiben informiere sie Geschäftspartner der Beschwerdegegnerin 1 wie folgt:

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  Die Beschwerdeführerin sei Inhaberin des in der Schweiz in Kraft stehenden Klagepatents;
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  Die Beschwerdeführerin sei der Ansicht, die in die von F. SA/G. GmbH & Co. KG produzierte Maschine integrierte X.-Technologie falle in den Schutzbereich des Klagepatents;
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  Wegen Patentverletzung könne zivil- und strafrechtlich nicht nur der unmittelbare Verletzer, sondern auch der Teilnehmer belangt werden;
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  Die Beschwerdeführerin habe gegen die Beschwerdegegner eine Klage wegen Patentverletzung eingeleitet.

Sodann sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin am 8. Juni 2020 der I. AG, einer weiteren Geschäftspartnerin der Beschwerdegegnerin 1, […] eine E-Mail geschrieben und sie wie folgt informiert habe:

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  Die Beschwerdeführerin habe die Beschwerdegegnerin 1 vor dem Bundespatentgericht wegen Patentverletzung verklagt (unter Beilage der entsprechenden Pressemitteilung)
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  Gleichzeitig fügte die Beschwerdeführerin eine Präsentation über die Lizenzierung ihrer Technologie bei mit dem Angebot eines Gesprächs über deren Verwendung.

4.2.Die Vorinstanz erwog unter Hinweis auf Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG, die Tatbestandsvoraussetzungen der «Äusse | rung» sowie des «Wettbewerbsbezugs» dieser Äusserungen seien vorliegend unstreitig gegeben. Die erwähnten Schreiben stellten Äusserungen dar und seien aufgrund der Adressatinnen sowie ihres Inhalts objektiv geeignet, den Wettbewerb zu beeinflussen. Der unberechtigte Vorwurf der Verletzung eines Schutzrechts bedeute eine Herabsetzung im Sinne der genannten Bestimmung; damit sei auch diese Tatbestandsvoraussetzung erfüllt. Zu prüfen bleibe damit, ob der Inhalt der Schreiben der Beschwerdeführerin unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend sei.

Die beiden Schreiben der Beschwerdeführerin vom 27. Februar 2018 an die F. SA sowie an die G. GmbH & Co. KG hätten sich an Unternehmen gerichtet, die im Bereich der industriellen Herstellung von Investitionsgütern tätig seien. Ein solcher Adressat sei mit patentrechtlichen Grundsätzen vertraut und wisse deshalb, dass der Vorwurf eines patentverletzenden Verhaltens zwei Komponenten umfasse, nämlich eine Sachverhaltskomponente und deren rechtliche Würdigung. Die Sachverhaltskomponente umfasse das angeblich verletzende Erzeugnis sowie den Bestand des angeblich verletzten Schutzrechts, die Wertungskomponente die rechtliche Würdigung dieses Lebenssachverhalts – die Subsumption des angeblich verletzenden Erzeugnisses unter das Schutzrecht. Aus Sicht der Adressaten der Schreiben stelle der Verletzungsvorwurf somit ein auf einer Tatsachenbehauptung basierendes Werturteil dar, ein sogenanntes gemischtes Werturteil.

Gemäss Lehre und Rechtsprechung müsse bei einem gemischten Werturteil die dem Werturteil zugrundeliegende Tatsachenbehauptung wahr sein. Damit ein Werturteil überhaupt möglich sei, müsse der Sachverhalt zudem bekannt sein. Sei er dies nicht, könne man erstens hinsichtlich seiner Wertung nicht in guten Treuen unterschiedlicher Auffassung sein. Zweitens gebe ein Adressat einer Wertung eine objektiv nicht gerechtfertigte Tragweite, wenn der Wertung entgegen des vermittelten Eindrucks ein dem Wertenden gar nicht bekannter Sachverhalt zugrunde liege. Mit Bezug auf Verwarnungen wegen angeblicher Schutzrechtsverletzungen hielten Rechtsprechung und Lehre denn auch fest, dass eine Verwarnung nicht nur dann unberechtigt sei und damit gegen Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG verstosse, wenn der Verwarner mit Sicherheit wisse, dass der Vorwurf der Verletzung unbegründet sei, sondern bereits dann, wenn er Zweifel an der Richtigkeit der von ihm verbreiteten Äusserung haben müsse.

Wenn die Beschwerdeführerin, wie vorliegend, Geschäftspartner bzw. Kunden der Beschwerdegegner darauf hinweise, dass wegen Patentverletzung nicht nur der unmittelbare Verletzer, sondern auch der Teilnehmer zivil- und strafrechtlich belangt werden könne, dann habe dies Verwarnungscharakter. Eine Verwarnung sei dann missbräuchlich, wenn sie die Schwelle der Unlauterkeit überschreite, so dass sie mit Treu und Glauben unvereinbar sei. Eine Abmahnung sei umso eher missbräuchlich, wenn sie leichtfertig und ohne Prüfung der Sach- und Rechtslage erfolgt sei. Der vorliegende Fall entspreche diesem Muster. Einerseits vermittle die Beschwerdeführerin in ihren Schreiben vom 27. Februar 2018 an die F. SA und an die G. GmbH & Co. KG den Eindruck, die angeblich verletzende X.-Technologie so präzise zu kennen, dass eine patentrechtliche Subsumption möglich sei. Andererseits gehe aus der Klageschrift eindeutig hervor, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Verfassens und Versendens dieser Schreiben keine auch nur annähernd gesicherte Kenntnis des angeblichen Verletzungsobjekts gehabt habe. Die nur wenige Tage vor Versand der Schreiben eingereichte Klage habe sich nicht gegen einen der Beschwerdeführerin bekannten, realen Verletzungsgegenstand gerichtet. Vielmehr habe sie argumentiert, das Produkt der Beschwerdegegnerin 1 entspreche wohl einer in einer Patentanmeldung der Beschwerdegegnerin 1 offenbarten Ausführungsform, und sie habe dann begründet, inwiefern jede von zwölf in dieser Patentanmeldung offenbarten Ausführungsformen das Klagepatent verletzt habe. Die Informationslage der Beschwerdeführerin habe sich erst mit Eingang der Klageantwort und Widerklage im Juni 2018 geändert. Wer wisse, dass er den angeblichen Verletzungsgegenstand nicht kenne, könne hinsichtlich der patentrechtlichen Beurteilung nur mutmassen und müsse deshalb ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit eines Verletzungsvorwurfs haben.

Die E-Mail an die I. AG habe die Klägerin am 8. Juni 2020 versandt, mithin erst nach Vorliegen des Fachrichtervotums vom 7. Mai 2020, in dem der Fachrichter zum Schluss gekommen sei, dass gerade keine Patentverletzung vorliege. Im Zeitpunkt des Versendens der E-Mail habe die Beschwerdeführerin somit ernsthaft und qualifiziert in Betracht ziehen müssen, dass sie mit ihrem Verletzungsvorwurf scheitern könnte. Wer mit diesem Wissensstand eine Geschäftspartnerin eines Konkurrenten über ein hängiges Patentverfahren orientiere, ohne in der betreffenden Mitteilung die den Verletzungsvorwurf erheblich relativierende Einschätzung des Fachrichters zu erwähnen, täusche die Adressatin über das Gewicht des Verletzungsvorwurfs sowie die Prozessrisiken des Konkurrenten. Diese Täuschung sei wettbewerbsrelevant, weil sie objektiv geeignet sei, das Verhältnis zwischen der Beschwerdegegnerin 1 und ihrer Geschäftspartnerin, aber auch das Verhältnis zwischen der Beschwerdegegnerin 1 und ihren Konkurrenten, insbesondere der Beschwerdeführerin, zu beeinflussen. Die E-Mail an die I. AG sei aus diesen Gründen als irreführend zu qualifizieren. Die Schreiben der Beschwerdeführerin an die F. SA und an die G. GmbH & Co. KG, je vom 27. Februar 2018, sowie die E-Mail an die I. AG vom 8. Juni 2020 verletzten daher Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG.

[…]

6.

Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie sei zu Unrecht davon ausgegangen, die fraglichen Schreiben an Geschäftspartner bzw. Kunden der Beschwerdegegnerin 1 hätten gegen Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG verstossen.

6.1.Das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) bezweckt, den lau | teren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten (Art. 1 UWG). Folgerichtig ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Unlauter handelt gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt.

Im vorinstanzlichen Verfahren blieb unbestritten, dass die erwähnten Schreiben der Beschwerdeführerin vom 27. Februar 2018 bzw. vom 8. Juni 2020 Äusserungen darstellen, die aufgrund der Adressaten sowie ihres Inhalts objektiv geeignet sind, den Wettbewerb zu beeinflussen (dazu BGE 120 II 76 ff. E. 3a, «Mikrowellen»).

6.2.Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, ihre Äusserungen in den beiden Schreiben vom 27. Februar 2018 an Geschäftspartner der Beschwerdegegnerin 1 könnten bei objektiver Betrachtung und unter Bestimmung des rechtlich relevanten Durchschnittsadressaten von vornherein nicht herabsetzend sein. Sie begründet dies damit, dass der Durchschnittsadressat – vorliegend ein Technologieunternehmen – daran gewohnt sei, Konkurrenten bezüglich Patentverletzungen anzugehen bzw. abzumahnen oder selbst von Konkurrenten hinsichtlich einer Patentverletzung abgemahnt zu werden; solche Geschäftsvorgänge gehörten zu den üblichen Risiken eines Technologieunternehmens und seien nicht geeignet, einen Durchschnittsadressaten zu verängstigen, geschweige denn zum sofortigen Abbruch einer Geschäftsbeziehung zu bewegen.

Der Umstand, dass Abmahnungen in gewissen Branchen häufiger vorkommen mögen, kann jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass der unberechtigte Vorwurf, es würden absolute Rechte Dritter verletzt, objektiv zur Herabsetzung geeignet ist und den Betroffenen aus Sicht des Durchschnittsadressaten verächtlich macht (vgl. BGE 122 IV 33 ff. E. 2c; BGer vom 5. September 2018, 6B_106/2018, E. 2.4.3; vom 17. April 2008, 6B_824/2007, E. 2.2.1; vgl. auch L. David, SIWR I/2, 3. Aufl., Basel 2011, 238 f. Rz. 593). Der in der Beschwerde erhobene Einwand, der Inhalt eines entsprechenden Abmahnschreibens werde vom Durchschnittsadressaten aufgrund seiner Gewöhnung an solche Schreiben lediglich zur Kenntnis genommen, wobei allenfalls eigene Abklärungen getätigt würden, hingegen nicht als herabsetzend aufgenommen, verfängt nicht. Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, der unberechtigte Vorwurf der Verletzung eines Schutzrechts stelle eine Herabsetzung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG dar und hat folgerichtig geprüft, ob der Inhalt der fraglichen Schreiben unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend ist.

6.3.Verwarnungen bzw. Abmahnungen können wettbewerbswidrige Auswirkungen entfalten und das Wettbewerbsverhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflussen. Wettbewerbswidrig ist eine solche Verwarnung oder Abmahnung, wenn sie objektiv unzutreffend ist (nicht bestehendes bzw. nicht verletztes Schutzrecht) oder wenn sie auf die Willensbildung übermässig Einfluss nimmt (Art und Weise der Geltendmachung). Eine sachlich nicht gerechtfertigte Unterlassungsaufforderung kann daher eine unlautere Herabsetzung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG darstellen (C. Willi, Die Schutzrechtsverwarnung als immaterialgüterrechtliches Rechtsinstitut, AJP 1999, 1384).

Die unberechtigte Verwarnung ist dabei von der berechtigen Abwehr von Schutzrechtsverletzungen abzugrenzen. Die Eintragung eines Patents ermächtigt den Patentinhaber, dieses gegen Verletzungen durch Dritte zu verteidigen. Die Anwendung des UWG darf nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht dazu führen, dass derjenige im wirtschaftlichen Wettbewerb beschränkt wird, der in guten Treuen seine wirklichen oder vermeintlichen Rechte durchsetzen will. Dabei ist ein Verstoss gegen Treu und Glauben nicht bereits darin zu erblicken, dass im Zeitpunkt der Verwarnung noch Ungewissheit über Bestand oder Verletzung des angerufenen Patents herrschte, im nachfolgenden Prozess aber die Nichtigkeit oder die Nichtverletzung festgestellt wird (BGer, sic! 1997, 414 ff. E. 5c m.H., «Hitzeschutzschild II»). Der Patentinhaber handelt jedoch dann unlauter, wenn er um die fehlende Verletzung weiss oder zumindest ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit des Verletzungsvorwurfs haben muss (BGE 108 II 225 ff. E. 1a, «Faltrollladen»; BGer, sic! 1997, 414 ff. E. 5c m.H., «Hitzeschutzschild II»; M. Streuli-Youssef, SIWR Bd. V/1, 3. Aufl., Basel 2020, 131 lit. B N 45). Zu beachten ist, dass eine Verwarnung des unmittelbaren Verletzers nicht nach denselben Massstäben zu beurteilen ist wie eine solche weiterer Marktteilnehmer, wie etwa Lieferanten, Abnehmer oder Verbraucher. Eine Verwarnung Letzterer stellt einen Markteingriff von weitreichender Tragweite dar und kann für den angeblichen unmittelbaren Verletzer schwerwiegende Nachteile zur Folge haben. Entsprechend sind an die Zulässigkeit von Verwarnungen solcher Drittpersonen unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit strengere Anforderungen zu stellen (Willi, 1385).

6.4.Die Vorinstanz hat diese Grundsätze nicht verkannt. Sie hat vielmehr zutreffend darauf abgestellt, dass die Beschwerdeführerin in ihren Schreiben vom 27. Februar 2018 den Eindruck vermittelte, die angeblich verletzende X.-Technologie so präzise zu kennen, dass eine patentrechtliche Beurteilung möglich sei, obwohl aus der Klageschrift eindeutig hervorging, dass sie im Zeitpunkt der Zustellung dieser Schreiben keine auch nur annähernd gesicherte Kenntnis des angeblichen Verletzungsobjekts hatte. Die Vorinstanz hat dabei zu Recht berücksichtigt, dass sich die Klage in ihrer ursprünglichen Fassung nicht gegen einen der Beschwerdeführerin bekannten, realen Verletzungsgegenstand, sondern verschiedene in einer Patentanmeldung der Beschwerdegegnerin 1 offenbarte Ausführungsformen gerichtet hatte. Die Beschwerdeführerin änderte ihre Klage mit der Replik, nach | dem sie von der konkreten Vorrichtung der Beschwerdegegnerin 1 Kenntnis erlangt hatte und zog ihre Klage in der Folge im Umfang der Rechtsbegehren 1 bis 5 gemäss Replik zurück.

Die Vorinstanz ist unter Berücksichtigung dieser tatsächlichen Umstände zutreffend davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin hinsichtlich der patentrechtlichen Beurteilung ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit des Verletzungsvorwurfs haben musste. Die Schreiben vom 27. Februar 2018, die an Geschäftspartner der Beschwerdegegnerin 1 gerichtet waren und aufgrund ihres Hinweises auf die möglichen zivil- und strafrechtlichen Sanktionen von Teilnahmehandlungen eindeutig Verwarnungscharakter aufwiesen, stellten nach Treu und Glauben keine berechtigte Abwehrmassnahme zum Schutz eines Patents dar. Der Einwand der Beschwerdeführerin, es habe sich dabei lediglich um eine persönliche Meinungsäusserung bzw. eine Äusserung einer persönlichen Vermutung hinsichtlich einer Rechtsverletzung gehandelt, verfängt nicht. Der Vorinstanz ist keine unrichtige Anwendung von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG vorzuwerfen.

Hinsichtlich des E-Mails vom 8. Juni 2020 an die I. AG, einer weiteren Geschäftspartnerin der Beschwerdegegnerin 1, beruft sich die Beschwerdeführerin zu Unrecht darauf, es seien darin keinerlei Aussagen zur Verletzung als solcher, zum Gewicht des Vorwurfs, zum Stand des Verfahrens oder zum voraussichtlichen Ausgang gemacht worden, weshalb bei der I. AG auch keine Fehlvorstellung habe entstehen können. Der Hinweis auf das hängige Verfahren vor dem Bundespatentgericht konnte vom Durchschnittsadressaten nicht anders denn als Vorwurf einer konkreten Patentverletzung verstanden werden, verbunden mit der Empfehlung, doch besser die Lizenzierung der Technologie der Beschwerdeführerin in Betracht zu ziehen. Der Vorinstanz ist keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie in diesem Zusammenhang berücksichtigte, dass die fragliche E-Mail nach Vorliegen des Fachrichtervotums vom 7. Mai 2020 verschickt wurde, in dem der Fachrichter zur Einschätzung gelangt war, es liege gerade keine Patentverletzung vor. Sie ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Versendens der E-Mail ernsthafte Zweifel an ihrem Verletzungsvorwurf haben musste. Dabei hat sie ihrer Beurteilung der Zulässigkeit des Schreibens, das sich an eine Abnehmerin bzw. Geschäftspartnerin der Konkurrentin der Beschwerdeführerin richtete, zu Recht einen strengen Massstab zugrunde gelegt. Im Gesamtkontext erscheint auch die E-Mail vom 8. Mai 2020 nicht bloss als objektive Information über ein gerichtliches Verfahren, sondern als Drohkulisse zur Erreichung eines dem Absender nicht zustehenden Ergebnisses. Entsprechend hat die Vorinstanz die fragliche Äusserung infolge des fehlenden Hinweises auf die erheblich relativierende Einschätzung des Fachrichters vom 7. Mai 2020 zutreffend als irreführend im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG beurteilt.

7.

Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz in Zusammenhang mit der Gutheissung des Widerklagebegehrens V (Verurteilung zu einem Berichtigungsschreiben) eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie von Art. 55 ZPO, Art. 8 ZGB und Art. 9 UWG vor.

7.1.Die Vorinstanz erwog, die Schreiben der Beschwerdeführerin vom 27. Februar 2018 sowie die E-Mail vom 8. Juni 2020 verletzten Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG, weshalb die Beschwerdegegner nach Art. 9 Abs. 2 UWG berechtigt seien, im Sinne von Widerklagebegehren V eine Klarstellung gegenüber allen Adressaten von derartigen Schreiben bzw. E-Mails zu verlangen. Diese Klarstellung könne nur durch die Beschwerdeführerin erfolgen, weil davon auszugehen sei, dass nicht nur die drei in diesem Verfahren bekannten Unternehmen durch die Beschwerdeführerin auf die angebliche Patentverletzung aufmerksam gemacht worden seien und einzig die Beschwerdeführerin die Adressaten ihrer entsprechenden Kommunikation kenne. Die Beschwerdeführerin könne sich zudem nicht auf ihr Geheimhaltungsinteresse berufen, weil das Interesse der Beschwerdegegner zu erfahren, gegenüber welchen Marktteilnehmern sie in unlauterer Weise der Patentverletzung bezichtigt wurden, und ihr Interesse an der Überprüfung der Berichtigung dieses Vorwurfs überwiege.

[…]

7.3.Die Beschwerdeführerin zeigt im Übrigen keine Verletzung von Art. 9 Abs. 2 UWG auf, indem sie vorbringt, die Verpflichtung, irgendwelche Geschäftspartner über den Ausgang des Verfahrens zu informieren und den Beschwerdegegnern gleichzeitig eine Kopie solcher Informationsschreiben zuzustellen, sei unverhältnismässig. Das angefochtene Urteil verpflichtet die Beschwerdeführerin nicht zur Information «irgendwelcher» Geschäftspartner, sondern einzig von Adressaten entsprechender gegen Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG verstossender Schreiben. Inwiefern mit der blossen Zustellung von Kopien solcher Schreiben an die Beschwerdegegner diesen ein ungerechtfertigter Wettbewerbsvorteil eingeräumt werden soll, vermag sie nicht konkret aufzuzeigen.

Der Vorwurf, die von der Vorinstanz angeordnete Sanktion für das unlautere Verhalten der Beschwerdeführerin sei unverhältnismässig, erweist sich als unbegründet.

Lb