«Stammtische» Bundesverwaltungsgericht vom 16. August 2022

«Stammtische» Bundesverwaltungsgericht vom 16. August 2022

Einvernehmliche Regelungen mit Selbstanzeigern führen zu keiner präjudiziellen Wirkung im Verhältnis zu anderen Verfahrensbeteiligten; auch die Anforderungen an das Beweismass dürfen nicht herabgesetzt werden.

Abteilung II; Teilweise Gutheissung der Beschwerde; Akten-Nr. B-7834/2015

KG 30 I.

Durch Abschluss einer einvernehmlichen Regelung mit einer Selbstanzeigerin entsteht keine Bindungswirkung der Wettbewerbsbehörden hinsichtlich der Entscheidung gegenüber anderen Verfahrensbeteiligten. Inhaltlich kann sich eine einvernehmliche Regelung nicht auf die Rechtslage, d.h. auf die Frage der Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung, erstrecken; ebenso wenig kann sie sich auf den Sachverhalt beziehen, denn beides ist nicht verhandelbar. Damit erwächst den übrigen Verfahrensbeteiligten durch Abschluss einer einvernehmlichen Regelung mit einer Selbstanzeigerin auch kein relevanter Nachteil. Eine Verfügung über die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung hat keine präjudizielle Wirkung für die übrigen Verfahrensbeteiligten (E. 5.2).

BV 32 I; EMRK 6 II.

Eine Äusserung in den Medien bezüglich einer zu erwartenden kurzen Verfahrensdauer ist mit der Unschuldsvermutung nicht unvereinbar bzw. nicht dahingehend zu verstehen, dass die Wettbewerbsbehörde praktisch von Beginn weg ein bestimmtes Untersuchungsergebnis zu Lasten der Untersuchten anpeilen würde (E. 5.5).

KG 4 I, 5 I, 39, 49a; VwVG 12, 13, 19; BZP 40; EMRK 6, 7; BV 30, 32; ZGB 8.

Die objektive Beweislast bezüglich einer Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede trifft die Wettbewerbsbehörden. Die Anforderungen an das Beweismass hinsichtlich belasteter Dritter dürfen auch bei einer Selbstanzeige nicht herabgesetzt werden. Die Wettbewerbsbehörden sind verpflichtet, den Sachverhalt für jede einzelne Verfahrenspartei separat zu erstellen und abzuklären, insbesondere die jeweilige Beteiligung an der Absprache individuell nachzuweisen. Ob es in einem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren keine, eine oder mehrere Selbstanzeigen gibt, kann keinen Einfluss darauf haben, welches Beweismass für den Nachweis eines rechtserheblichen Sachumstandes erforderlich ist. Die Wettbewerbsbehörden haben grundsätzlich mit dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises den Nachweis zu erbringen, dass eine Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede vorliegt (E. 6).

KG 4 I, 5 I.

Das Vorliegen einer Preisführerschaft kann einer Abrede entgegenstehen. Eine Preisführerschaft ist nicht anzunehmen bei Erkundigungen bei Konkurrenzunternehmen, ob ein Einverständnis in Bezug auf (Mindest-)Rabatte vorliegt bzw. bei Verhandlungen mit den |Konkurrenzunternehmen bezüglich Verkaufskonditionen (E. 8.4.4). Mit Rabatten und Ablieferungspauschalen, anhand welcher die Margen von Händlern durch Erhöhung der tatsächlichen Verkaufspreise vergrössert werden, werden Wettbewerbsparameter vereinheitlicht, womit eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt wird. Entsprechend sind Absprachen über Rabatte und Ablieferpauschalen von (reinen) Kalkulationshilfen zu unterscheiden, die anhand standardisierter, in allgemeiner Form abgefasster Hinweise und Rechnungsgrundlagen erlauben, die Kosten von Produkten oder die Erbringung von Dienstleistungen im Hinblick auf die Preisbestimmung zu berechnen oder zu schätzen (E. 8.7).

KG 5 III a.

Der Begriff der Preisabrede ist weit auszulegen, so dass er neben dem Preis als solchem sämtliche Komponenten desselben umfasst. Bei Rabatten und Ablieferungspauschalen, die bei Preisen von mehreren zehntausend Franken die effektiven Verkaufspreise zum Nachteil der Kunden um einige hundert bis einige tausend Franken anheben, handelt es sich um wesentliche Elemente des Kaufpreises. Eine Verständigung über Rabatte oder Berechnungsmethoden eines für ein Produkt anzuwendenden Preises genügt für die Qualifizierung als Preisabrede (E. 9.3).

KG 5 II, 6 I.

Transparente, aufgrund ihrer Darstellung leicht vergleichbare Angebote können sich aus Kundensicht als vorteilhaft erweisen. Es bedarf indessen keiner Abrede über maximale Rabatte und minimalen Ablieferungspauschalen, um die Offerten zu strukturieren. Hierfür genügt eine rein formale Angleichung. Harmonisierte Rabatte und Ablieferungspauschalen verschaffen den Händlern auf Kosten der Kunden eine höhere Marge. Die Festlegung maximaler Rabatte und minimaler Ablieferungspauschalen belastet die Kunden, weil zwei Elemente der Preisbildung betragsmässig nach oben gedrückt werden. Ein gesamtwirtschaftlicher Effizienzgewinn ergibt sich unter diesen Umständen nicht (E. 10.5).

LCart 30 I.

La conclusion d’un accord amiable avec une entreprise autodénonciatrice ne lie l’autorité en matière de concurrence quant aux décisions à prendre vis-à-vis à des autres parties à la procédure. Le contenu d’un accord amiable ne peut pas porter sur la situation juridique, c’est-à-dire sur la question de l’admissibilité d’une restriction à la concurrence, ni sur les faits, car ces deux aspects ne sont pas négociables. Ainsi, la conclusion d’un accord amiable avec une entreprise autodénonciatrice n’entraîne pas non plus de désavantage significatif pour les autres parties à la procédure. Une décision d’approbation d’un accord amiable n’a pas d’effet préjudiciel pour les autres parties à la procédure (consid. 5.2).

Cst. 32 I; CEDH 6 II.

Une remarque dans les médias indiquant qu’on peut s’attendre à une procédure de courte durée n’est pas incompatible avec la présomption d’innocence ni ne signifie-t-elle que l’autorité de la concurrence chercherait dès le début à obtenir un certain résultat d’enquête au détriment du sujet de l’investigation (consid. 5.5).

LCart 4 I, 5 I, 39, 49a; PA 12, 13, 19; PCF 40; CEDH 6, 7; Cst. 30, 32; CC 8.

Le fardeau objectif de la preuve en ce qui concerne la participation à un accord en matière de concurrence incombe aux autorités de la concurrence. Les exigences relatives au degré de la preuve concernant les tiers mis en cause ne doivent pas être réduites, même en cas d’autodénonciation. Les autorités en matière de concurrence sont tenues d’établir et de clarifier séparément les faits pour chaque partie à la procédure, notamment de prouver pour chacune d’entre elles individuellement leur participation à l’accord. Le fait qu’il n’y ait aucune, une seule ou plusieurs autodénonciations dans une procédure administrative relevant du droit de la concurrence ne peut exercer aucune influence sur le degré de preuve requis pour établir un fait pertinent. Les autorités en matière de concurrence doivent en principe apporter la preuve au degré de la conviction de l’existence d’une participation à un accord en matière de concurrence (consid. 6).

LCart 4 I, 5 I.

L’existence d’un leadership en matière de prix peut s’opposer à l’existence d’un accord. Il n’y a lieu de supposer un leadership en matière de prix lorsque l’on se renseigne auprès d’entreprises concurrentes afin d’établir s’il existe un accord sur les rabais (minimaux), ou lorsque l’on négocie les conditions de vente avec lesdites entreprises (consid. 8.4.4). Les rabais et les forfaits de livraison, qui permettent aux distributeurs d’accroître les marges en augmentant les prix de vente effectifs, uniformisent les paramètres de la concurrence, par ceci visant à restreindre celle-ci. Il convient donc de distinguer les accords concernant l’octroi de rabais et les forfaits de livraison des (simples) schémas de calcul qui permettent, à l’aide d’indications et de bases de calcul standardisées et rédigées en termes généraux, de calculer ou d’estimer les coûts des produits ou des prestations de services en vue d’en déterminer les prix (consid. 8.7).

LCart 5 III a.

La notion d’accord sur les prix doit être interprétée au sens large, de sorte qu’elle englobe, outre le prix en tant que tel, tous les composants de celui-ci. Les rabais et les forfaits de livraison qui, appliqués à des prix de plusieurs dizaines de milliers de francs, augmentent les prix de vente effectifs de quelques centaines voire de quelques milliers de francs au détriment des clients, constituent des éléments essentiels du prix de vente. Un accord portant sur des rabais ou des méthodes de calcul d’un prix à appliquer à un produit peut déjà être qualifié d’accord sur les prix (consid. 9.3).

LCart 5 II, 6 I.

Des offres transparentes, facilement comparables en raison de leur présentation, peuvent s’avérer avantageuses du point de vue du client. Il n’est toutefois pas nécessaire de convenir de rabais maximaux et de forfaits de livraison minimaux pour structurer ces offres. Une harmonisation purement formelle est suffisante à cet effet. Des rabais et des forfaits de livraison harmonisés permettent aux commerçants d’augmenter leur marge au détriment des clients. La définition de rabais maximaux et de forfaits de livraison minimaux pénalise les clients, car les montants de deux éléments en lien avec la formation des prix sont augmentés. Dans de telles circonstances, il n’en résulte pas de gain d’efficacité pour l’ensemble de l’économie (consid. 10.5).

Am 3. April 2013 reichte die Q. AG (Selbstanzeigerin) beim Sekretariat der Wettbewerbskommission eine Selbstanzeige ein im Zusammenhang mit mutmasslichen Wettbewerbsabsprachen zwischen ihr, der Z. AG (Beschwer-deführerin) sowie drei weiteren Unternehmen über eine gemeinsame Rabattpolitik, insbesondere betreffend Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen für Neufahrzeuge von Marken des Volkswagenkonzerns. Am 22. Mai 2013 eröffnete die WEKO eine kartellgesetzliche Untersuchung. Durch Verfügung vom 19. Oktober 2015 sanktionierte die WEKO die Beschwerdeführerin und die drei anderen erwähnten Unternehmen wegen Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede. Zusammenfassend erwog die WEKO in ihrer Sanktionsverfügung, die Vereinbarung einer gemeinsamen Konditionenliste für maximale Preisnachlässe und minimale Ablieferungspauschalen zur Abgabe der Erstofferte für Neufahrzeuge der Marken des VW-Konzerns sowie die Durchführung regionaler Stammtische des Volkswagenkonzerns zur Verbreitung der abgestimmten Rabattpolitik stellten eine unzulässige Wettbewerbsabrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen dar. Die Beschwerdeführerin focht die Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dies mit der Begründung, die Vorinstanz habe den Sachverhalt einseitig zugunsten der Selbstanzeigerin ermittelt und den Untersuchungsgrundsatz sowie das rechtliche Gehör und – durch unverhältnismässige, verfrühte Kommunikation – die Persönlichkeitsrechte der Beschwerdeführerin verletzt. Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.

4.Thema des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob sich die Beschwerdeführerin an einer unzulässigen, zu sanktionierenden Wettbewerbsabrede betreffend Rabatte und |Ablieferungspauschalen beim Verkauf neuer Fahrzeuge bestimmter Marken beteiligte. Die Beschwerdeführerin hält eine solche Abrede für von vornherein ausgeschlossen, weil die Q. AG als Selbstanzeigerin Preisführerin sei. Notwendigerweise hätten sich die unabhängigen Händler an den Preisen des Retailbereichs der Q. AG orientieren müssen. Dementsprechend hätte die Q. AG nicht als Kronzeugin akzeptiert und vorzeitig aus dem Verfahren entlassen werden dürfen.

Ob die Selbstanzeigerin zu Recht von der Bonusregelung profitierte, ist vorliegend nicht zu beurteilen. Der Beschwerdeführerin fehlt ein dahingehendes schutzwürdiges Interesse (BVGer vom 3. Mai 2018, B-5113/2016, E. 2.6, die Beschwerdeführerin betreffend, bestätigt durch BGer vom 8. Mai 2019, 2C_525/2018, insbesondere E. 2.5.3; vgl. BGE 145 II 259 ff. E. 2.5.3), sodass auf ihre entsprechenden Darlegungen nicht weiter einzugehen ist. Geprüft werden muss jedoch, ob die Selbstanzeigerin Preisführerschaft, welche einer Abrede entgegenstehen könnte, innehatte. Diese Thematik wird deshalb im Kontext der Frage, ob eine Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vorlag, näher analysiert […]. Zunächst aber werden die formellen Rügen der Beschwerdeführerin behandelt.

[…]

5.2Zweitens beanstandet die Beschwerdeführerin eine Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf gleiche und gerechte Behandlung in Verfahren vor Verwaltungsinstanzen sowie einen Verstoss gegen Treu und Glauben.

[…]

5.2.3Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung. Grundrechtlich verbrieft wird damit das allgemeine Gebot eines fairen Verfahrens. Als «gleiche Behandlung» statuiert Art. 29 Abs. 1 BV insbesondere das Recht auf Waffengleichheit, welches bereits dann als verletzt gilt, wenn eine Partei bevorteilt wird; die Gegenpartei muss dadurch nicht unbedingt einen Nachteil erleiden (vgl. B. Waldmann, in: B. Waldmann/E. M. Belser/A. Epiney [Hg.], Basler Kommentar zur Bundesverfassung [BV], Basel 2015, BV 29 N 8 ff.; BGE 139 I 121 ff. E. 4.2.1 m.H.).

5.2.4Am 3. Juli 2014 ersuchte das Sekretariat die WEKO mit Blick auf deren Plenarsitzung vom 14. Juli 2014 schriftlich, ein Mitglied ihres Präsidiums gestützt auf Art. 19 Abs. 1 KG zu ermächtigen, gemäss Art. 30 Abs. 1 KG über den Sekretariatsantrag gegen die Selbstanzeigerin zu entscheiden. Zur Begründung führte das Sekretariat Folgendes aus (Zitat):

«Neben der Beschleunigung des Verfahrens dient dieses Vorgehen im vorliegenden Fall der Rechtssicherheit, indem eine Vorabverfügung der [Selbstanzeigerin] erlaubt, ohne weitere zusätzliche Kosten aus dem Verfahren auszuscheiden und so innert kürzester Frist ihre Rechtslage zu klären sowie negative Reputationseffekte abzuwenden oder zu begrenzen. Diesem Vorgehen könnte darüber hinaus auch insofern eine besondere Bedeutung zukommen, als es für fehlbare Unternehmen den Anreiz erhöhen kann, eine Selbstanzeige einzureichen und mittels einer einvernehmlichen Regelung einen raschen Verfahrensabschluss herbeizuführen.»

In ihrer Plenarsitzung vom 14. Juli 2014 hiess die WEKO dieses Ansinnen gut und delegierte den Entscheid über die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung des Sekretariats mit der Selbstanzeigerin an ein Mitglied ihres Präsidiums. Aus der zitierten Begründung des Sekretariatsantrags vom 3. Juli 2014 lässt sich herauslesen, dass das Sekretariat eine Weiterführung der Untersuchung mit negativen Reputationseffekten verbindet und eine Vorabverfügung als Anreiz sieht, um solche Effekte abzuwenden oder zu begrenzen.

Da das Sekretariat nach seiner oben zitierten Begründung Rechtssicherheit anstrebte, kann der Eindruck entstehen, es wäre nach Abschluss der einvernehmlichen Regelung mit der Selbstanzeigerin ausserstande gewesen, eine abweichende juristische Beurteilung gegenüber den anderen Parteien vorzunehmen, zumal es um ein- und dieselbe mutmassliche Abrede ging. Mit anderen Worten kann sich die Frage aufdrängen, ob es nicht seinem Konzept der frühzeitigen, separaten Verfahrenserledigung gegenüber der Selbstanzeigerin zuwidergelaufen wäre, wenn es in der fortgesetzten Untersuchung beispielsweise hätte feststellen müssen, dass sie eine führende oder anstiftende Rolle innegehabt habe. Dann nämlich hätte sich etwa die Befreiung der Selbstanzeigerin von einer Sanktion nachträglich eventuell als unrechtmässig erweisen können […].

Dem lässt sich allerdings entgegenhalten, dass sich die Äusserung des Sekretariats betreffend Rechtssicherheit ausschliesslich auf das Verhältnis zur Selbstanzeigerin bezog, mit welcher als einziger Verfahrenspartei eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen wurde. Dadurch entstand aber keine Bindungswirkung der Wettbewerbsbehörden hinsichtlich der Entscheidung gegenüber den anderen Verfahrensbeteiligten (vgl. BGer vom 8. Mai 2019, 2C_525/2018, E. 2.5.3 und BVGer vom 3. Mai 2018, B-5113/2016, E. 2.6). Ausserdem blieb es der Wettbewerbskommission als Entscheidungsinstanz unbenommen, das Sekretariat mit ergänzenden Untersuchungsmassnahmen zu beauftragen oder eine Anhörung der Beschwerdeführerin abzuhalten (Art. 30 Abs. 2 Satz 2 KG), wovon sie Letzteres denn auch tat.

Einvernehmliche Regelungen bot das Sekretariat allen Untersuchungsadressatinnen an. Am 20. Juni 2013 vernahm das Sekretariat den Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin, wobei dieser ein Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung unterbreitet wurde. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2013 präsentierte das Sekretariat den Verfahrensparteien sein vorläufiges Beweisergebnis und gab ihnen Gelegenheit zur Akteneinsicht. Gleichzeitig schlug es ihnen nochmals eine einvernehmliche Regelung vor. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2013 an die Vorinstanz lehnte die Beschwerdeführerin die ihr unterbreitete einvernehmliche Regelung ab. In einem Brief an die Vorinstanz vom 17. Januar 2014 hielt |sie jedoch fest, sie prüfe die Möglichkeit einer akzeptablen einvernehmlichen Regelung. Zu diesem Zweck werde sie sich mit den anderen Verfahrensparteien austauschen, um das weitere Vorgehen abzuklären. Gerne halte sie das Sekretariat über diese Entwicklung informiert. Mit Schreiben vom 11. Februar 2014 setzte das Sekretariat der Beschwerdeführerin Frist bis 3. März 2014 für eine endgültige Stellungnahme zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung. In ihrer Stellungnahme vom 28. Februar 2014 hielt die Beschwerdeführerin gegenüber dem Sekretariat fest, sie habe die Möglichkeit einer einvernehmlichen Regelung zu keinem Zeitpunkt abgelehnt. Allein die einvernehmliche Regelung in der Form, wie sie die Wettbewerbsbehörde bereits vor den ersten Parteianhörungen verfasst und in der Folge erneut sowie unverändert im Herbst 2013 zugestellt habe, werde abgelehnt. Es liege an der Wettbewerbsbehörde, das Verfahren weiterzuführen. Nichtsdestotrotz werde die Beschwerdeführerin die Wettbewerbsbehörde weiterhin über allfällige parallel verlaufende Bemühungen ihrerseits für eine einvernehmliche Regelung informieren.

In einer Stellungnahme vom 22. August 2014 zu Verfahrensanträgen der Beschwerdeführerin erklärte die Vorinstanz, sie erinnere gerne an die Möglichkeit, einen Gegenvorschlag zu dem vom Sekretariat am 8. Oktober 2013 zugestellten Entwurf einer einvernehmlichen Regelung einzureichen, falls die Beschwerdeführerin ein aktuelles und konkretes Interesse am Abschluss einer solchen habe. Das Sekretariat sei nach wie vor bereit, über eine einvernehmliche Regelung zu verhandeln, sofern die Beschwerdeführerin ihre Bereitschaft dazu mitteile. Mangels eines solchen Vorschlags in den folgenden drei Wochen gehe das Sekretariat davon aus, dass die Beschwerdeführerin an einer einvernehmlichen Regelung nicht interessiert sei. Laut einer Telefonnotiz vom 9. September 2014 erwartete das Sekretariat bis spätestens 20. September 2014 eine Rückmeldung seitens der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Abschlusses einer einvernehmlichen Regelung. Eine solche kam jedoch nicht zustande, nachdem die geforderte Rückmeldung ausgeblieben war. Einzig die Selbstanzeigerin schloss eine einvernehmliche Regelung mit dem Sekretariat ab.

Folglich hätte auch die Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt, mit dem Sekretariat eine einvernehmliche Regelung zu treffen (BVGer vom 3. Mai 2018, B-5113/2016, E. 2.6). Dabei hätte sie vom Sekretariatsentwurf abweichende Klauseln vorschlagen können. Immerhin räumte ihr das Sekretariat rund ein Jahr Bedenkzeit ein. Insofern wirkt es nicht überzeugend, wenn die Beschwerdeführerin erklärt, das Sekretariat habe sie unter Druck gesetzt, eine unveränderte Fassung seiner ursprünglichen einvernehmlichen Regelung zu unterzeichnen.

Kommt eine einvernehmliche Regelung innert nützlicher Frist nicht zustande, so unterbreitet das Sekretariat der WEKO einen Antrag, und diese entscheidet mittels Verfügung (BBl 1995 I 604). Es besteht kein Anspruch auf eine einvernehmliche Regelung (BGer vom 6. Februar 2007, 2A.430/2006, E. 6.2). Das Sekretariat trifft keine Pflicht, eine einvernehmliche Regelung vorzuschlagen; ebensowenig ist ein Unternehmen verpflichtet, eine solche einzugehen (BGer vom 8. Mai 2019, 2C_525/2018, E. 2.5.1 f.).

Inhaltlich kann sich eine einvernehmliche Regelung nicht auf die Rechtslage, d.h. auf die Frage der Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung, erstrecken; ebensowenig kann sie sich auf den Sachverhalt beziehen, denn beides ist nicht verhandelbar (vgl. zum Ganzen BGE 139 I 72 ff. nicht veröffentlichte E. 6.2, 7.4 und 7.5, publiziert in BGer vom 29. Juni 2012, 2C_484/2010; BGer vom 6. Februar 2007, 2A.430/2006, E. 6, vom 19. Dezember 2003, 2A.415/2003, E. 3.4.2 ff.; BVGer vom 3. Mai 2018, B-5113/2016, E. 2.3, vom 13. April 2016, B-5290/2014, E. 5.7 und vom 2. Juli 2010, B-1324/2010, E. 5.1.1 f., je m.H.).

Dementsprechend erwuchs der Beschwerdeführerin kein relevanter Nachteil aus der Vorgehensweise des Sekretariats hinsichtlich des Abschlusses einvernehmlicher Regelungen, sodass insbesondere auch nicht von einer Ungleichbehandlung gesprochen werden kann. Ein Verstoss gegen die Prinzipien der Verfahrensfairness seitens der Vorinstanz im Sinne der Rüge der Beschwerdeführerin lässt sich vor diesem Hintergrund nicht feststellen.

[…]

5.2.7Hinsichtlich des Standpunkts der Beschwerdeführerin, die Verfügung über die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung habe faktisch eine präjudizielle Wirkung auf die Sanktionsverfügung gehabt, und durch die vorzeitige Entlassung der Selbstanzeigerin aus dem Verfahren habe die Vorinstanz einen falschen, unvollständigen Sachverhalt geschaffen, kann auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_525/2018 vom 8. Mai 2019 (die gleiche Beschwerdeführerin wie im vorliegenden Verfahren B-7834/2015 betreffend) verwiesen werden. In E. 2.5.3 desselben erwog das Bundesgericht, die Beschwerdeführerin werde durch die einvernehmliche Regelung und deren Genehmigung nicht direkt betroffen, auch nicht durch den damit verbundenen Sanktionserlass zu Gunsten der Beschwerdegegnerin (Selbstanzeigerin). Direkt betroffen sei die Beschwerdeführerin, soweit sie selber sanktioniert worden sei. Gegen diese Sanktionsverfügung könne sie sich aber rechtsmittelweise zur Wehr setzen, was sie auch getan habe. Weder in jenem Verfahren, in welchem Sachverhalt und Rechtsanwendung gerichtlich frei überprüft werden könnten, noch darüber hinaus habe die streitige Genehmigungsverfügung irgendeine präjudizielle Wirkung zum Nachteil der Beschwerdeführerin.

[…]

5.5Fünftens wirft die Beschwerdeführerin der WEKO vor, die Unschuldsvermutung, die sich aus Art. 32 Abs. 1 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 2 EMRK ergibt, verletzt zu haben.

[…]

5.5.3Die Unschuldsvermutung ergibt sich aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Sie bedeutet, dass jede Person bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig gilt. Mit anderen Worten muss jedermann als unschul|dig behandelt werden, bis das zuständige Gericht seine strafrechtliche Schuld aufgrund eines fairen Verfahrens in rechtskonformer Weise nachgewiesen und festgestellt hat. Ohne solches Verfahren darf niemand einer strafbaren Handlung bezichtigt werden. Die Unschuldsvermutung erstreckt sich grundsätzlich auch auf Verfahren nach Art. 49a KG, denn Sanktionen wegen unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen haben nach bundesgerichtlicher Diktion strafrechtsähnlichen Charakter (BGE 139 I 72 ff. E. 2.2.2; 143 II 297 ff. E. 9.1). Vor dem förmlichen Abschluss eines gesetzmässig geführten Verfahrens darf die Wettbewerbsbehörde Unternehmen nicht als schuldig behandeln, beispielsweise, indem sie ihren Entscheid vorzeitig der Presse kundtut. Einerseits sollen Angeschuldigte nicht öffentlich vorverurteilt, andererseits die Beweiswürdigung nicht antizipiert werden, sodass die zuständige Instanz den Sachhergang nicht mehr unvoreingenommen prüfen könnte. Die Unschuldsvermutung richtet sich an alle staatlichen Organe oder Behörden, insbesondere an Amtsträger und Gerichtsmitglieder (vgl. BGE 142 II 268 ff. nicht publizierte E. 8.1 f. m.H., publiziert in BGer vom 26. Mai 2016, 2C_1065/2014; BVGer vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 6.3, vom 30. Oktober 2017, B-5858/2014, E. 3.3.2, vom 15. Oktober 2014, B-3588/2012, E. 6.2 und vom 19. Dezember 2013, B-506/2010, E. 6, je m.H.).

Allerdings zählt das Kartellsanktionsverfahren primär zum Verwaltungsrecht (BGer vom 26. Mai 2016, 2C_1065/2014, E. 8.2, in BGE 142 II 268 ff. nicht publizierte Erwägung), weshalb die erwähnten Verfahrensgarantien nicht in voller Strenge zur Anwendung gelangen und im Übrigen keine absolute Geltung beanspruchen, sondern in einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung mitzuberücksichtigen sind (BGE 140 II 384 ff. E. 3.3.5 m.H.; EGMR vom 23. November 2006, Nr. 73053/01, N 43; vgl. auch BVGer vom 25. Juni 2018, B-829/2012, E. 6.3, vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 5.1, E. 8.1.1 und vom 14. September 2015, B-7633/2009, E. 651). Es ist mithin im Einzelfall ein sachverhaltsbezogener Ausgleich zu finden.

Die Unschuldsvermutung hat Auswirkungen auf die Verteilung der Beweislast sowie auf das Beweismass (vgl. BGE 139 I 72 ff. E. 8.3; BVGer vom 25. Juni 2018, B-829/2012, E. 6.3, vom 16. September 2016, B581/2012, E. 5.5.1; M. A. Niggli/C. Riedo, in: M. Amstutz/M. Reinert [Hg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz [KG], 2. Aufl., Basel 2021, Vor KG 49a N 248 ff.; E. Tophinke, in: M. A. Niggli/M. Heer/H. Wiprächtiger [Hg.] Basler Kommentar zur Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Basel 2014, StPO 10 N 79). Als Beweislastregel besagt die Unschuldsvermutung, dass es Sache der Behörde ist, die Schuld zu beweisen. Unzulässig wäre eine Beweislastumkehr zulasten des Unternehmens, gegen welches sich die Untersuchung richtet (vgl. BVGer vom 25. Juni 2018, B829/2012, E. 6.3 und vom 16. September 2016. B-581/2012, E. 5.5.2 f.). Als Beweismassregel folgt aus der Unschuldsvermutung, dass das Gericht eine Tatsache nur dann als gegeben voraussetzen darf, wenn es an deren Vorhandensein keine unüberwindlichen Zweifel hegt; andernfalls hat das Gericht von dem für den Beschuldigten günstigeren Sachverhalt auszugehen (Art. 10 Abs. 3 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, StPO, SR 312.0).

5.5.4Die fragliche Äusserung eines hochrangigen Vertreters des Sekretariats gegenüber einer Gratiszeitung bezog sich lediglich auf die Verfahrensdauer. Sie lässt sich nicht in einem inhaltlichen Sinne dahingehend verstehen, dass die Wettbewerbsbehörde praktisch von Beginn weg ein bestimmtes Untersuchungsergebnis zu Lasten der Beschwerdeführerin angepeilt hätte. Entsprechende Schlüsse erlaubt auch die Verfahrensführung nicht. Immerhin verfügte die Vorinstanz aufgrund der Selbstanzeige bereits im April 2013 über eine beträchtliche Zahl von Akten. So konnte sie sich schon relativ früh ein klareres Bild machen als etwa in Fällen, in denen keine (vergleichbare) Selbstanzeige eingereicht wird. Zudem führte sie eigene Untersuchungshandlungen, insbesondere Einvernahmen und Befragungen, durch. Mithin bestätigt sich nicht, dass begünstigende Faktoren ignoriert sowie jegliche Untersuchungshandlungen unterlassen worden wären, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Ebensowenig entsteht der Eindruck, die WEKO sei voreingenommen und nicht ergebnisoffen gewesen.

5.5.5Folglich bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz die Unschuldsvermutung durch ihre Verfahrensführung oder ihre Verlautbarungen gegenüber der Presse im Verhältnis zur Beschwerdeführerin verletzt hätte.

6.Die Beschwerdeführerin hält die ihr zur Last gelegten Verstösse gegen das Kartellgesetz für nicht bewiesen. Sie beanstandet Beweisführung und Beweiswürdigung der Vorinstanz in verschiedener Hinsicht. Dementsprechend sind zunächst die Beweisregeln für kartellrechtliche Sanktionsverfahren näher darzustellen.

6.1Verstösse gegen das KG müssen gemäss dem auch im Kartellverfahren anwendbaren Untersuchungsprinzip grundsätzlich durch die Behörden erforscht werden (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Diese haben den rechtserheblichen Sachverhalt aus eigener Initiative richtig und vollständig abzuklären. Dazu sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise abzunehmen. Aufgrund dieser Pflicht zur richtigen und vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts liegt die Beweisführungslast im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren bei den Wettbewerbsbehörden. Der Untersuchungsgrundsatz erfährt jedoch eine Einschränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der Parteien (vgl. zum Ganzen BGE 129 II 18 ff. E. 7.1 m.H.; BGer vom 6. Februar 2007, 2A.430/2006, E. 10.2 sowie BVGer vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 8.4.1, vom 17. Dezember 2015, B-5685/2012, E. 4.5.1; vom 14. September 2015, B-7633/2009, E. 185 ff., vom 23. September 2014, B-8404/2010, E. 3.2.4 und vom 19. Dezember 2013, B-463/2010, E. 5).

|6.2Nach dem auch im Kartellverwaltungsverfahren anwendbaren Grundsatz der freien Beweiswürdigung haben die Wettbewerbsbehörden die erhobenen Beweismittel ohne Bindung an förmliche Beweisregeln umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (vgl. Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess, BZP, SR 273; BGE 137 II 266 ff. E. 3.2; BGer vom 6. Februar 2007, 2A.430/2006, E. 10.4; BVGer vom 17. Dezember 2015, B-5685/2012, E. 4.5.2 m.w.H.). Soweit eine Sanktion gemäss Art. 49a KG in Frage kommt, sind wegen des strafrechtsähnlichen Charakters dieser Massnahme grundsätzlich die Garantien von Art. 6 und 7 EMRK sowie Art. 30 bzw. 32 BV zu beachten. Sachverhaltsmässige Unklarheiten sind daher aufgrund der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der sanktionsbedrohten Parteien zu werten (vgl. BGE 139 I 72 ff. E. 2.2.2 und E. 8.3.1).

6.3Für die Prüfung der Beweislage entscheidend ist die Frage, welches Beweismass erfüllt sein muss, damit ein rechtserheblicher Sachumstand als bewiesen erachtet werden kann.

6.3.1Nach dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises gilt ein Beweis als erbracht, wenn ein Gericht oder eine Behörde nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dabei wird allerdings keine absolute Gewissheit vorausgesetzt. Die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit festzustehen; es genügt, wenn das Gericht oder die Behörde am Vorliegen des rechtserheblichen Sachumstands keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 ff. E. 3.2; BGer vom 24. März 2003, 2A.500/2002, E. 3.5; BVGer vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 8.4.4.1 m.H., vom 17. Dezember 2015, B-5685/2012, E. 4.5.3.1, vom 14. September 2015, B-7633/2009, E. 157).

6.3.2Als Ausnahme vom Regelbeweis mit dem Beweismass der vollen Überzeugung ist der Wahrscheinlichkeitsbeweis anerkannt, welcher auf das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit abstellt. Diesem zufolge gilt ein Beweis als erbracht, wenn nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe für die Richtigkeit der Sachbehauptung sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich sind (vgl. BGE 140 III 610 ff. E. 4.1; 132 III 715 ff. E. 3.1). Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und wo insofern «Beweisnot» besteht (vgl. BGE 132 III 715 ff. E. 3.1;130 III 321 ff. E. 3.2;128 III 271 ff. E. 2b/aa; BVGer vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 8.4.4.2).

Bei Vorliegen multipler Wirkungszusammenhänge ist das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausreichend, also kein Überzeugungsbeweis erforderlich (vgl. BGE 139 I 72 ff. E. 8.3.2 und 144 II 246 ff E. 6.4.4, betreffend Abreden; vgl. BVGer vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 8.4.4.4, vom 14. September 2015, B-7633/2009, E. 162).

«Gewöhnliche» Lebenssachverhalte ohne multiple Wirkungszusammenhänge liegen beispielsweise vor, wenn festgestellt werden muss, ob bestimmte Personen Preise oder Bestandteile derselben untereinander abgesprochen haben. Demgegenüber gestaltet sich die Beurteilung möglicher Auswirkungen kartellrechtlicher Sachverhalte auf den Wettbewerb naturgemäss als komplexer. Neben der objektiven Datenlage stehen hier wirtschaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung. Auch das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) kann nur unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Überlegungen beurteilt werden. Ökonomischen Erkenntnissen haftet allerdings immer eine gewisse Unsicherheit an. Deswegen muss es genügen, dass die von Art. 5 Abs. 1 KG geforderten Auswirkungen einer Abrede auf den Wettbewerb, wie auch allfällige Effizienzgründe, nach Art. 5 Abs. 2 KG mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gegeben sind (so – betreffend das Vorliegen von Effizienzgründen – ausdrücklich BGer vom 6. Februar 2007, 2A.430/2006, E. 10.4; BVGer vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 8.4.4.5 m.H.).

6.3.3Dem erforderlichen Beweismass kann nicht nur direkt, sondern auch indirekt, nämlich gestützt auf Indizien, Genüge getan werden (vgl. BGE 93 II 345 ff. E. 2 m.H.; BVGer vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 8.4.4.6 m.H.). Ein Indiz ist eine Tatsache, die auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache schliessen lässt. Beim Indizienbeweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache effektiv gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung nach der Lebenserfahrung kraft bewiesener Tatsachen (Indizien) aufdrängt (vgl. BGer vom 4. August 2009, 6B_332/2009, E. 2.3 m.H.; BVGer vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 8.4.4.6; Entscheid der Reko Wef vom 22. Dezember 2004, FB/2002–1, E. 8.1, veröffentlicht in: RPW 2005/1, 183 ff.).

6.3.4Kann das geforderte Beweismass nicht erreicht werden, stellt sich die Frage, zu wessen Lasten der beweislose Zustand geht. Die Antwort darauf ergibt sich aus dem Rechtsgrundsatz, dass derjenige die (objektive) Beweislast für das Vorliegen einer Tatsache trägt, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907, ZGB, SR 210; vgl. BGer vom 1. September 2015, 2C_988/2014, E. 3.1; BVGer vom 10. September 2014, C-563/2011, E. 4.2, BVGE 2008/23 E. 4.2 m.w.H.).

Die objektive Beweislastverteilung hinsichtlich der gestützt auf Art. 49a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 3 KG verhängten Sanktion muss auf differenzierende Weise betrachtet werden. Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG bilden die Vermutungsbasis, gestützt auf welche die Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls schliessen, der wirksame Wettbewerb sei vermutungsweise beschränkt oder beseitigt worden. Deshalb ist davon auszugehen, dass die Wettbewerbsbehörden neben der Beweisführungslast auch die objektive Beweislast betreffend Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG tragen. |Folglich trifft die objektive Beweislast bezüglich einer Beteiligung der Beschwerdeführerin an den fraglichen Preisabsprachen die Vorinstanz (vgl. BVGer vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 8.4.5 m.H.).

6.4Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfen die Anforderungen an das Beweismass hinsichtlich belasteter Dritter auch bei einer Selbstanzeige nicht herabgesetzt werden. Dabei ist die Vorinstanz verpflichtet, den Sachverhalt für jede einzelne Verfahrenspartei separat zu erstellen und abzuklären. Entsprechend muss sie den Kartellrechtsverstoss jeder Verfahrenspartei einzeln zur Last legen. Insbesondere hat sie die jeweilige Beteiligung an der Absprache individuell nachzuweisen (zum Ganzen vgl. BVGer vom 25. Juni 2018, B-807/2012, E. 8.5 m.H.).

6.5Die allgemeinen Beweisregeln gelten auch, wenn eine Selbstanzeige vorliegt (BVGer vom 25. Juni 2018, B-771/2012, E. 6.5.4.3) und damit für die nachfolgende Beurteilung der Beweislage. Ob es in einem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren keine, eine oder mehrere Selbstanzeigen gibt, kann keinen Einfluss darauf haben, welches Beweismass für den Nachweis eines rechtserheblichen Sachumstandes erforderlich ist. Ebensowenig wirkt sich das Vorhandensein von Selbstanzeigen auf die Frage aus, wer die objektive Beweislast und damit die Folgen der Beweislosigkeit trägt.

Bei Aussagen sowie Urkunden von Selbstanzeigern und «nicht kooperierenden» Unternehmen handelt es sich um Parteiauskünfte im Sinne des Art. 12 Bst. b VwVG, welche der freien Beweiswürdigung unterliegen (BVGer vom 25. Juni 2018, B-771/2012, E. 6.5.5.4 m.H.).

6.6Somit haben die Wettbewerbsbehörden insbesondere den Überzeugungsbeweis dafür zu erbringen, dass bestimmte Händler von Fahrzeugen der VW-Konzernmarken untereinander maximale Rabatte sowie minimale Ablieferungspauschalen vereinbarten, um diese anschliessend über sog. Stammtische im Rahmen des VPVW weiterzuverbreiten und letztlich zu Lasten der Kunden höhere Margen aus ihren Automobilverkäufen zu erzielen. Dementsprechend liegt es auch an der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin mit dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises individuell nachzuweisen, dass sich diese in der vorgeworfenen Form an der fraglichen Absprache beteiligte.

[…]

8.4.4Sodann ist die Frage der Preisführerschaft der Selbstanzeigerin näher zu beleuchten. Wie erwähnt, könnte eine solche Konstellation einer Abrede möglicherweise entgegenstehen.

8.4.4.1Bei ihrer Protokollaussage vom 4. April 2013 gegenüber den Wettbewerbsbehörden legte die Selbstanzeigerin unter anderem Folgendes dar (Zitat):

«Die Q. AG ist autorisierter Importeur für Neufahrzeuge der Volkswagen-Konzernmarken VW PW, VW Nutzfahrzeuge, Audi, SEAT und Skoda in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein (Geschäftsbereich Q. IMPORT). Zudem ist sie auf der Einzelhandelsebene mit eigenen autorisierten Händler- und Werkstatt-Betrieben für die erwähnten Fahrzeugmarken sowie die Volkswagen-Konzernmarke Porsche tätig (Geschäftsbereich Q. AG RETAIL).

[…]

Aufgrund der Preisführerschaft der Q. AG deckt sich die vereinbarte Konditionenliste weitgehend mit der internen Konditionenliste der Q. AG für ihre […] RETAIL-Betriebe. Die aktuelle Fassung dieser […]-internen Konditionenliste hat die Q. AG am 15. März 2013 an alle [ihre] RETAIL-Betriebe verteilt […]. Die Verteilung dieser Konditionenliste erfolgt zwar jeweils nur […] intern. Naturgemäss gelangt die Liste aber bisweilen in die Hände anderer autorisierter Händler, die nicht zu Q. AG RETAIL gehören. Dies führt in der Praxis dazu, dass sich das Preisniveau aufgrund des normalen Marktverhaltens der Marktteilnehmer jeweils in einem gewissen Masse angleicht.»

In ihrem Begleitschreiben vom 15. März 2013 zur Verteilung der vorstehend erwähnten Konditionenliste an ihre Retailbetriebe hielt die Selbstanzeigerin fest (Zitat):

«Im Januar haben Sie von uns die neue Konditionenliste 2013 erhalten und bereits gibt es eine neue Version davon.

Warum?

Wie Sie alle wissen, haben nun die Marken VW-PW, VW-NF und Skoda ihre Preise ebenfalls repositioniert und dies ist für Q. AG RETAIL und den Handel generell die einmalige Gelegenheit (wie wir das bei Audi letztes Jahr nach der Repositionierung erfolgreich gemacht haben), durch ein leicht reduziertes Rabattverhalten unsere Profitabilität nachhaltig zu steigern, denn wir haben es trotz massiven Ergebnisverbesserungen in 2012 (von […] CHF in 2011 auf […] CHF in 2012) noch immer dringend nötig, um das erstrebte Ziel, schwarze Zahlen zu erreichen.

Um nicht weiter an Ertragskraft zu verlieren, bitten wir Sie alle dringend, diese neue Liste per sofort anzuwenden und umzusetzen.

Sollten Sie in Ihrer Tätigkeit Offerten von Mitbewerbern sehen oder zugespielt erhalten, welche ggü. unserer Liste erhöhte Rabatte enthalten, bitten wir Sie, diese über ihre Geschäftsführer an die Leiter der Region weiterzuleiten.

[…]

Es gilt nach wie vor der Grundsatz, dass die Geschäftsführer vor Ort in eigener Kompetenz die Konditionen für Service- und Vertriebspartner in ihrem eigenen Verkaufsgebiet festlegen.

[…].»

Hierzu bleibt festzuhalten, dass kartellrechtlich nicht relevant ist, was die Selbstanzeigerin gegenüber ihren Retailbetrieben anordnete. Konzerninterne Absprachen fallen nicht in den Anwendungsbereich des KG (vgl. BVGer vom 30 Oktober 2019, B-3962/2013, E. 6.1, vom 18. Dezember 2018, B-831/2011, E. 51 und vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 4.1.5, zu Art. 2 Abs. 1^bis KG). Das Konzernprivileg erlaubt Massnahmen im Innenverhältnis, jedoch keine Disziplinierung unabhängiger Händler (vgl. zum Konzern|privileg BGer vom 21. Dezember 2021, 2C_43/2020, E. 7.2 f. m.H., sowie BVGer vom 16. September 2016, B-581/2012, E. 7.2.3).

8.4.4.2Laut Anhörungsprotokoll der Vorinstanz vom 7. September 2015 erklärte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, KMU-Garagen hätten von Anfang an keine Chance, im Grossflottenbereich tätig zu sein. Diesen lukrativen Markt habe sich [Q. AG] selbst vorbehalten. Für Unternehmen wie die Beschwerdeführerin bleibe das sog. Kleinflottengeschäft übrig. Zur Erstellung entsprechender Offerten habe die Beschwerdeführerin Preislisten von [Q. AG]. Entweder orientiere sie sich daran und erhalte eine Rückvergütung für den Vertragsschluss oder sie offeriere tiefer und verliere die Rückvergütung des Importeurs, der einen Anteil von […] % am Retailmarkt habe.

Weiter argumentiert die Beschwerdeführerin, aufgrund des hohen Marktanteils verfüge die Selbstanzeigerin nicht nur über eine grosse Macht und ein flächendeckendes Vertriebsnetz, sondern auch über Grössen- und Verbundvorteile, welche die von ihr unabhängigen zugelassenen Händler der VW-Marken nicht nutzen könnten. Die Struktur und die Abhängigkeiten im Markt für den Verkauf der von der Selbstanzeigerin importierten Fahrzeugmarken deuteten ebenfalls auf Preisführerschaft hin. Die Selbstanzeigerin sei vertikal integriert. Die Beschwerdeführerin und die übrigen Verfügungsadressatinnen seien Konkurrentinnen von [Q. AG] Retail. Diese gehöre zur Selbstanzeigerin, ebenso wie die [Q. AG] Import, welche alle zugelassenen Händler (sowohl unabhängige, wie die Verfügungsadressatinnen, als auch [Q. AG]-Retail-Betriebe) beliefere. Folglich sei die Selbstanzeigerin zugleich Konkurrentin und Lieferantin, was eine Abhängigkeit der zugelassenen Händler von ihrer grössten Konkurrentin bedeute. Durch die vertikale Integration der Selbstanzeigerin verfügten deren eigene Retailbetriebe hinsichtlich der Entwicklung der Modellpalette, der Einführung von Sondermodellen etc. über privilegierte Bezugskonditionen und einen grossen Informationsvorsprung gegenüber den unabhängigen zugelassenen Händlern. Dies erlaube es der Selbstanzeigerin, im Intrabrand-Wettbewerb eine führende Rolle zu übernehmen.

8.4.4.3Unter der Überschrift «Vorbringen der Verfahrensparteien» stellte die WEKO in Ziff. 71 der Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 zum Thema «Preisführerschaft» fest, die Untersuchungsadressatinnen machten geltend, die Selbstanzeigerin habe eine führende Rolle bei der allfälligen Absprache gespielt, da sie hohe Marktanteile besitze und ihr ausserdem die Preisführerschaft zukomme. Insbesondere machten diese Parteien geltend, dass die Selbstanzeigerin […] % des Verkaufs von Neuwagen der Marken des VW-Konzerns kontrolliere und ihre interne Konditionenliste mit der angeblich vereinbarten übereinstimme.

Die WEKO würdigte dieses Vorbringen in Ziff. 86 der angefochtenen Verfügung mit den Worten, die Tatsache, dass die Selbstanzeigerin möglicherweise über hohe Marktanteile und die Preisführerschaft verfüge, könne nicht ohne Weiteres mit einer führenden Rolle beim vorgeworfenen Verhalten gleichgesetzt werden. In Bezug auf den untersuchten Sachverhalt bestünden keine Hinweise auf eine anstiftende oder eine führende Rolle der Selbstanzeigerin. Es gelte im Gegenteil darauf hinzuweisen, dass ein grosser Teil des Projekts «Repo 2013» von der [R. AG] vorbereitet und organisiert worden sei. So habe Herr [R. AG] die Diskussion während der VW PW MVR-Tagung und die Idee des Projekts «Repo 2013» für die anderen Teilnehmer zusammengefasst, diese angehalten, sich zu engagieren und mitzuziehen und ihnen die Terminvorschläge für die gemeinsame Besprechung (unter anderem auch den 6. Februar 2013) unterbreitet. Herr [R. AG] habe ausserdem vorgeschlagen, weitere wichtige Händler zur Teilnahme am Projekt «Repo 2013» einzuladen. Er habe auch dafür gesorgt, Herrn […] (Direktor der X. AG), der am Treffen vom 6. Februar 2013 abwesend gewesen sei, zu informieren. Herr [R. AG] sei ausserdem der Autor der Präsentation, was ihn als wichtigen Urheber des Projekts «Repo 2013» auszeichne.

Sodann erwog die WEKO in Ziff. 230 f. ihrer Sanktionsverfügung, zwischen einer kollektiven, bewussten und gewollten Aktion von verschiedenen Unternehmen für das Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung (Wettbewerbsabrede) und einer reinen Orientierung der kleinen Konkurrenten an den Vorgaben des Preisführers bestehe ein entscheidender Unterschied. Bei ihrer Anhörung sei die Selbstanzeigerin mit dem Vorwurf der Preisführerschaft konfrontiert worden. Gemäss ihrer Aussage orientierten sich ihre zugelassenen Händler, die sog. freien Vertragspartner, aufgrund der starken Präsenz der Retailbetriebe der Selbstanzeigerin in gewissen Regionen der Schweiz an deren Konditionen oder Angeboten. Wörtlich lautet die entsprechende Aussage des Leiters «Dealer Operations» der Selbstanzeigerin zur Preisführerschaft (Zitat):

«In diesem Zusammenhang gemeint ist, dass die [Q. AG] Retail als Organisation in gewissen Regionen der Schweiz sehr stark vertreten ist und somit andere freie Vertragspartner sich an den Konditionen oder Angeboten der [Q. AG] Retail orientieren. Wenn ein grosser Betrieb wie die [Q. AG] Retail am Markt agiert, ist es früher oder später offensichtlich, wo das Rabattverhalten ist, was auch einem kleineren Partner ermöglicht, sich am Verhalten der [Q. AG] Retail zu orientieren.»

Zusammenfassend erwog die WEKO in Ziff. 233 ihrer Sanktionsverfügung, die Tatsache, dass die Selbstanzeigerin möglicherweise über Preisführerschaft verfüge, könne nicht mit dem Ausschluss einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beim vorgeworfenen Verhalten gleichgesetzt werden. Aus dem Beweismaterial gehe klar hervor, dass die Parteien und die Selbstanzeigerin die einzelnen Konditionen, d.h. Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen, gemeinsam abgestimmt und sich nicht einfach an den Konditionen oder Angeboten von [Q. AG] Retail orientiert hätten.

|8.4.4.4Die Formulierung, bei ihrer Anhörung sei die Selbstanzeigerin mit dem Vorwurf der Preisführerschaft konfrontiert worden, erscheint unglücklich, denn sie vermag die tatsächlichen Ereignisse in ein falsches Licht zu rücken. Unerwähnt blieb in den vorinstanzlichen Erwägungen nämlich, dass sich die Selbstanzeigerin schon in ihrer Protokollaussage vom 4. April 2013 ausdrücklich als Preisführerin charakterisiert hatte. Auch die oben (E. 8.4.4.1 a.E.) aus dem Begleitschreiben vom 15. März 2013 zitierte Passage, grundsätzlich würden die Geschäftsführer vor Ort in eigener Kompetenz die Konditionen für Service- und Vertriebspartner in ihrem Verkaufsgebiet festlegen, könnte auf Preisführerschaft der Selbstanzeigerin hindeuten. Solche schloss die WEKO in ihrer Sanktionsverfügung (vgl. Ziff. 233) denn auch nicht aus, beleuchtete die Problematik allerdings nicht näher, weil jedenfalls eine Abrede vorliege.

8.4.4.5Mit E-Mail vom 5. März 2013 an [R. AG], […] (Geschäftsleiter der Y. AG), [X. AG] und […] (Geschäftsführer der Z. AG) äusserte sich [Q. AG] betreffend «Konditionenliste nach unserem Meeting vom 6. Februar in […]» folgendermassen (auszugsweise zitiert):

«Wenn ich mir nun die Konditionen anschaue, dann haben wir bei den DetailKunden beim Polo von […] % auf […] % korrigiert und beim Golf von […] % auf […] %. Ich habe dabei ganz ehrlich Bedenken, dass wir das umgesetzt kriegen (insbesondere bei mir) da der Rabattunterschied – und die Polos, Golfs Einstiegsmodelle eben nicht günstiger werden – evtl. zu gross ist und wir ggü. Kunde Argumentationsnotstand haben werden.

Ich habe mich deshalb gefragt, ob wir die Konditionen Detail nicht auf […] % anheben, so dass es leichter umsetzbar wird.»

Hätte die Selbstanzeigerin im betreffenden Zeitraum tatsächlich als Preisführerin agiert, so hätte sie keine Veranlassung gehabt, sich bei (kleineren) Konkurrenzunternehmen zu erkundigen, ob sie mit bestimmten (Mindest-) Rabatten einverstanden wären. Vor allen Dingen hätte sie sich der von ihrer eigenen Präferenz abweichenden Meinung dieser Unternehmen kaum angeschlossen, wenn sie allfällige Preisführerschaft effektiv hätte ausspielen können. Vielmehr hätte sie sich dann einfach auf ihre Preissetzungsmacht verlassen, ohne sich mit der Konkurrenz abzusprechen. Umgekehrt wären die übrigen Beteiligten, darunter die Beschwerdeführerin, nicht in der Position gewesen, mit der Selbstanzeigerin über Verkaufskonditionen zu verhandeln, wenn sie sich im Rahmen des inkriminierten Sachverhalts mit Preisführerschaft konfrontiert gesehen hätten. Gerade die oben zitierte Äusserung zeichnet daher das Bild gleichgestellter Verhandlungspartner.

Unter diesen Umständen bedarf es im vorliegenden Zusammenhang keiner näheren Abklärungen zur Frage eventueller Preisführerschaft der Selbstanzeigerin.

8.4.4.6Mit Blick auf vertikale Verhältnisse bleibt zu beachten, dass Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen nicht durch ein «Preisdiktat» der Hersteller ausgeschlossen werden; massgebend ist allein, ob die Beteiligten auf der gleichen Marktstufe eine Abrede getroffen haben, die Preise in bestimmter Höhe festzusetzen (BGer vom 9. Oktober 2017, 2C_1016/2014, E. 3.2).

8.4.4.7Mitte Juni 2014, kurz nach ihrer Entlassung aus der Untersuchung, kündigte die Selbstanzeigerin Händler- und Serviceverträge, namentlich gegenüber der Beschwerdeführerin. Laut eigener Darstellung war die Beschwerdeführerin bis dahin als zugelassene Markengarage von der Selbstanzeigerin abhängig gewesen und hatte ihre Geschäftsbeziehungen sowie Investitionspläne auf eine Zukunft mit [Q. AG] Import als Geschäftspartnerin ausgerichtet.

Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Selbstanzeigerin Händler- bzw. Serviceverträge auch gegenüber anderen Partnern kündigte, und sie liess die kartellrechtliche Konformität dieser Kündigungen in der Vorabklärung «22-0449: [Q. AG] Vertriebsnetz» prüfen. Diesbezüglich wurde in […] Folgendes ausgeführt (Zitat):

«In einer Vorabklärung untersuchte das Sekretariat, ob Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung durch die Q. AG bestehen. Verschiedene Händler und Werkstätten der Marken des Volkswagen-Konzerns hatten Anzeige erstattet, weil die Q. AG versuche, durch willkürliche und diskriminierende Massnahmen gegenüber ihren Handelspartnern ihre […] Retail-Betriebe besserzustellen und deren Position auf dem Detailhandelsmarkt zu stärken.»

Mit Schlussbericht vom 1. Mai 2018 folgerte das Sekretariat, es bestünden Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 KG, die zur Eröffnung einer Untersuchung gemäss Art. 27 KG führen könnten. Bezüglich der Märkte für den Vertrieb neuer Kraftfahrzeuge sei davon auszugehen, dass die [Q. AG] nicht über eine marktbeherrschende Stellung verfüge.

Zwecks Beseitigung der fraglichen Umstände regte das Sekretariat gestützt auf Art. 26 Abs. 2 KG verschiedene Massnahmen hinsichtlich Preisgestaltung und Geschäftsbedingungen betreffend den Vertrieb neuer Kraftfahrzeuge sowie bezüglich Kundendaten, Berichterstattung und Informationssystem an und hielt fest, die Wettbewerbsbehörden verzichteten aus Gründen der Verhältnismässigkeit vorläufig auf die Eröffnung einer Untersuchung nach Art. 27 KG, sofern die [Q. AG] die Massnahmen umsetze (vgl. Schlussbericht des Sekretariats der WEKO vom 1. Mai 2018 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend 22-0449, [Q. AG] Vertriebsnetz, wegen allenfalls unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Art. 5 und 7 KG).

Für das vorliegende Beschwerdeverfahren B-7834/2015 sind die Erkenntnisse dieser Vorabklärung nicht entscheidend, zumal das inkriminierte Verhalten früher stattfand und im Lichte auch der nachfolgenden Erwägungen als eigenständige Aktion bestimmter Händler unter Beteiligung von [Q. AG] Retail hinsichtlich des Verkaufs neuer Fahrzeuge erscheint.

[…]

|8.7Die Äusserung von [Z. AG] vom 5. März 2013, «sie» würden «dies auch so umsetzen», erstreckt sich auf das in der vorangegangenen E-Mail-Korrespondenz Besprochene. Einerseits bezieht sie sich auf eine Herabsetzung der Rabatte um 2%, was sich auch in seiner Bemerkung vom 26. März 2013, «wenn der Verkäufer 2% weniger Marge geben muss», widerspiegelt. Andererseits zielt sie auf die Ablieferungspauschalen, bilden diese doch ebenfalls Bestandteil der Diskussion und der der Beschwerdeführerin übermittelten Konditionenliste, welche gemäss E-Mail von [Q. AG] vom 4. März 2013 am 6. Februar 2013 vereinbart worden war. In einem E-Mail vom 6. März 2013 hielt [Z. AG] denn auch fest, die Liste werde nach dem letzten Stammtisch «aktiv». Vor diesem Hintergrund erscheint die Aussage, er hätte auch 1 oder 5% schreiben können, wenig glaubwürdig, denn dann wären in der Konditionenliste nicht spezifische Zahlen, sondern Bandbreiten festgelegt worden. Ohne maximale Rabatte und minimale Ablieferungspauschalen hätte allerdings kaum gewährleistet werden können, dass «der Verkäufer 2% weniger Marge geben muss».

Wenn jeder die Rabattpolitik für sich selber festlegen muss, wie [Z. AG] anlässlich seiner Einvernahme erklärte: Weshalb sollten sich dann auch die kleineren Betriebe an «die Spielregeln» halten und Verkäufer 2% weniger Marge geben müssen, wie er in seinen E-Mails darlegte? Unter Berücksichtigung des Verlaufs der zitierten E-Mail-Korrespondenz bezieht sich das Wort «Spielregeln» auf Rabatte sowie Ablieferungspauschalen und damit letztlich auf die Preisgestaltung.

Im Kontext der dargestellten Korrespondenz lassen sich die Ausführungen von [Z. AG] nur dahingehend verstehen, dass sich die Beschwerdeführerin mit den übrigen Beteiligten auf zahlenmässig bestimmte maximale Rabatte und minimale Ablieferungspauschalen, wie sie in der betreffenden Liste festgesetzt worden waren, einigte. Wäre es um eine blosse Vereinheitlichung der Offertdarstellung gegangen, hätten keine ziffernmässig (für jeden einzelnen Fahrzeugtyp) genau bestimmten maximalen Rabatte und minimalen Ablieferungspauschalen festgesetzt werden müssen.

Die oben wiedergegebene Diskussion erweckt nicht den Eindruck, dass die Beschwerdeführerin der Konditionenliste nicht aus freien Stücken zugestimmt hätte. Jedenfalls versuchte sie nicht, die Anderen von einer Harmonisierung der Rabatte und Ablieferungspauschalen abzubringen oder sich von diesem Vorhaben zu distanzieren. Vielmehr betonte [Z. AG] selber die Bedeutung der Einhaltung der «Spielregeln» auch durch die kleineren Betriebe. Obwohl die Beschwerdeführerin an der Diskussion über Rabattsenkungen und minimale Ablieferungspauschalen nicht ganz von Beginn weg beteiligt war, gab sie in der Folge doch deutlich zu verstehen, dass sie mit den Konditionen gemäss Liste einverstanden war und diese umzusetzen beabsichtigte.

Wenn es ferner, wie [Z. AG] aussagte, «bei […] Garagen und […] Fahrzeugen, welche in der Schweiz verkauft» wurden, unmöglich erschienen wäre, Maximalrabatte zu vereinbaren, hätte er kaum erklärt, die Liste werde aktiv, nachdem der letzte Stammtisch durch sei, und es werde wichtig sein, dass auch die kleineren Betriebe die Spielregeln einhielten.

Folglich traf […] seitens der Beschwerdeführerin mit den an der oben wiedergegebenen Korrespondenz Beteiligten eine Vereinbarung, sich an bestimmte, pro Fahrzeugtyp festgelegte maximale Rabatte und minimale Ablieferungspauschalen halten zu wollen. Diese Rabatte und Ablieferungspauschalen sollten die Margen der Händler durch Erhöhung der tatsächlichen Verkaufspreise für Neufahrzeuge vergrössern. Sie dienten also der Beeinflussung eines Wettbewerbsparameters, denn sie waren dazu bestimmt, die Gestaltung der Neuwagenpreise durch eine Vielzahl von Händlern zu vereinheitlichen. Mithin wurde eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt.

Dass die Rabatte und Ablieferungspauschalen «nur» für Erstofferten vereinbart waren und bisweilen noch ein individuell zu bewertendes Eintauschfahrzeug an Zahlung genommen worden sein dürfte, vermag am Zweck der (horizontalen) Abrede nichts zu ändern. Auch unter Berücksichtigung dieser Umstände bleibt das Bestreben der Beteiligten festzustellen, gemeinsam die Preise anzuheben und so den Wettbewerb zu beschränken. Erklärtes Ziel der Vereinbarung war schliesslich die Steigerung der Margen der Händler, und diese sollte durch harmonisierte tiefere Rabatte sowie höhere Ablieferungspauschalen, also auf Kosten der Kunden, herbeigeführt werden. Erinnert sei in diesem Zusammenhang an die folgenden Äusserungen von [Z. AG] (E-Mail vom 26. März 2013, auszugsweise zitiert):

«Geschätzte Händlerkollegen

Auch wir in […] haben die beiden Stammtische ([…] heute Morgen und heute Nachmittag in […]) durchgeführt.

Analog wie bei Euch positive Einstellung mit einem Schuss «Bedenken», aber wir wollen es alle versuchen.

Hinzu kommt, wenn der Verkäufer 2% weniger Marge geben muss, bleibt auch bei ihm was mehr «hängen».

Ich muss nachträglich bei 3 Betrieben separat ein Gespräch führen, da diese nicht anwesend waren.

[…]

PS. Präsentation: Schade, dass es Betriebe gibt, die es nicht [verstehen] um was es wirklich geht. Es geht um unsere eigene Zukunft und nicht die des Importeurs!»

[…]

9.3Vermutet wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter anderem bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen zwischen Unternehmen, welche tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG).

9.3.1In der Botschaft KG 1995 (S. 567) wurden Preisabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG folgendermassen umschrieben (Zitat):

«Für die Unterstellung unter diesen Vermutungstatbestand ist die Wirkung der Preisfestsetzung entscheidend. Mit welchen Mitteln diese erreicht wird, ist ohne Belang. Der Vermutungstatbestand bezieht sich auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen oder Preiskomponenten. Er |erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixierungen. Er gilt beispielsweise nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für Vereinbarungen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, soweit diese zu einer Preisfestsetzung führen. Die gleichen Grundsätze gelten auch für Abreden über Kalkulationsvorschriften, soweit damit letztlich die Wirkung der Preisfestsetzung bezüglich einzelner Preiselemente erreicht wird.»

Unter Hinweis darauf urteilte das Bundesgericht am 14. August 2002 (BGE 129 II 18 ff. E. 6.5.5), zwar legten die Buchhändler die Buchpreise nicht selber in horizontalen Abreden fest; vielmehr hielten sie bloss die von den Verlagen vorgegebenen Preise ein. Eine Preisabrede liege indessen nicht nur vor, wenn ein konkreter Preis, sondern auch, wenn bloss einzelne Komponenten oder Elemente der Preisbildung fixiert würden. Als Preisabrede habe auch die abgestimmte Verhaltensweise zu gelten, wonach ein einheitlicher Endabnehmerpreis angewendet werde; das sei selbst dann der Fall, wenn dieser nicht durch die Buchhändler, sondern je durch die einzelnen Verleger bestimmt sei. Die Buchhändler wüssten, dass infolge des Sammelrevers alle anderen angeschlossenen Buchhändler jedes Buch zum gleichen Preis verkauften wie sie. Diese Ausschaltung des Preiswettbewerbs auf Stufe Endabnehmer sei das offensichtliche Ziel des Sammelrevers.

Im Urteil 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017 betreffend Preiserhöhungen erwog das Bundesgericht, eine Vereinbarung werde nicht durch ein «Preisdiktat» der Hersteller ausgeschlossen. Massgebend sei alleine, ob die Beteiligten auf der gleichen Marktstufe eine Abrede getroffen hätten, die Preise in bestimmter Höhe festzusetzen bzw. weiterzugeben (Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung SBFI gg. Koch Group AG Wallisellen/Weko, Koch, E. 3.2).

9.3.2Vor diesem Hintergrund fragt sich, ob die Verkaufspreise durch die konstatierte Vereinbarung von Höchstrabatten und minimalen Ablieferungspauschalen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG festgesetzt wurden. Wie die Beschwerdeführerin betont, betrafen die Rabatte und Ablieferungspauschalen «nur» Erstofferten, wovon auch die Vorinstanz ausging. Zu bedenken sei ferner, dass bei Autoverkäufen oftmals Eintauschfahrzeuge, welche einer individuellen Bewertung bedürften, an Zahlung genommen würden.

9.3.3Vereinbart wurden die Rabatte und Ablieferungspauschalen im Kontext der Reduktion der Listenpreise, welche die [Q. AG] Import per 1. März bzw. 1. April 2013 vorgenommen hatte […]. Wie sich aus der Umschreibung des Begriffs «Konditionenliste» in Ziff. 9 der Sanktionsverfügung schliessen lässt, stützte sich die Vorinstanz auf die Prämisse, dass die Rabatte der Händler jeweils als Prozentsatz des Listenpreises (des Herstellers) festgesetzt wurden. Ein (ausdrücklicher) Vorwurf an die involvierten Händler, etwa im Sinne einer Bruttopreisabsprache oder einer abgestimmten Verhaltensweise stets den Listenpreis des Herstellers bzw. des Importeurs als sog. Fahrzeuggrundpreis in den Offerten verwendet zu haben, findet sich in der Sanktionsverfügung jedoch nicht.

Gleichwohl muss davon ausgegangen werden, dass dieser Listenpreis als Basis für die vereinbarten Höchstrabatte diente, denn ohne entsprechenden Referenzwert ergäbe die Festlegung prozentualer Preisnachlässe wenig Sinn. Ausserdem wurden die Rabatte gerade im Zuge der Senkung der Listenpreise abgesprochen, um die Rentabilität zu sichern. Auch die Bemerkung der Beschwerdeführerin, die Händler hätten individuelle Rabatte und andere Vergünstigungen gewähren können, deutet darauf hin, dass die Listenpreise des Herstellers bzw. des Importeurs den Ausgangspunkt der Offertstellung bildeten. Bekräftigt wird dies durch die Aussage der Beschwerdeführerin, für das Flottengeschäft, welches […] % ausmache, gebe es Preislisten der [Q. AG]; wenn man sich daran halte, gewähre der Importeur eine Rückvergütung auf den Vertragsschluss. In diesem Zusammenhang bleibt ferner darauf hinzuweisen, dass die Händlermargen laut den Aussagen Beteiligter durch den Hersteller bzw. den Importeur vorgegeben waren (vgl. zum Einfluss der Handelsmargen J. Kostka, Harte Kartelle, Zürich 2010, N 1381).

Die Beschwerdeführerin selber beruft sich auf Spielräume der Händler bei anderen Elementen ihrer Gegenleistung als bei den (von der Vorinstanz als abgesprochen gewerteten) Rabatten und Ablieferungspauschalen, nicht aber darauf, dass schon die in den Offerten ausgewiesenen Fahrzeuggrundpreise je nach Händler individuell festgesetzt worden wären.

9.3.4Folgt man der bundesrätlichen Botschaft und der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts, liegt eine Subsumtion der festgestellten Vereinbarung maximaler Rabatte und minimaler Ablieferungspauschalen unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG nahe. Auch in der wohl überwiegenden Lehre wird der Begriff der Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG weit ausgelegt, so dass er neben dem Preis als solchem sämtliche Komponenten desselben umfasst […].

9.3.5Bei Fahrzeugpreisen von mehreren zehntausend Franken war die Absprache geeignet, die effektiven Verkaufspreise zum Nachteil der Kunden um einige hundert bis einige tausend Franken pro Fahrzeug anzuheben. Beträge dieser Grössenordnung können im vorliegenden Kontext nicht als geringfügig oder gar vernachlässigbar taxiert werden. Vielmehr handelt es sich bei den abgesprochenen Rabatten und Ablieferungspauschalen um wesentliche Elemente des Kaufpreises. Auch die Äusserungen eines involvierten Händlers, man spreche von einer «Chance von ca. 24 Mio.», und eine um Fr. 100.– höhere Ablieferungspauschale ergebe pro 100 Neuwagen bekanntlich Fr. 10’000.– mehr in der Kasse […], lassen darauf schliessen, dass nicht über unbedeutende Preiselemente diskutiert wurde. Hervorzuheben bleibt hier auch nochmals, dass die Preissetzung auf einheitlichen Listenpreisen basierte.

9.3.6Abgesehen davon würde für eine Verhaltenskoordination bezüglich des Preises nach der Gesetzeskonzeption |schon eine Verständigung über einzelne Preiselemente ausreichen (BBL 1995 567). Einer Verständigung über sämtliche einzelnen Bestandteile zur Ausgestaltung des Preises oder aller Komponenten zur Ermittlung des Preises durch die Abredebeteiligten bedarf es hingegen nicht. Dementsprechend genügt eine Verständigung über Rabatte oder Berechnungsmethoden eines für ein Produkt anzuwendenden Preises für die Qualifizierung als Preisabrede (BBl 1995 567).

Überdies hat der Gesetzgeber die Behandlung von Preis- und anderen harten Kartellabreden aus Gründen der Rechtssicherheit und der Praktikabilität an das EU-Wettbewerbsrecht angekoppelt. Harte Kartellabreden sollen demzufolge zwar nicht strenger, aber auch nicht milder als im EU-Wettbewerbsrecht behandelt werden (AB 2003 330, Votum Fritz Schiesser für die Mehrheit der Ständeratskommission). Dies stellte das Bundesgericht im Sinne einer Parallelität der Rechtslage bereits ausdrücklich fest (BGE 143 II 297 ff. E. 6.2.3; 147 II 72 E. 3.1, für das Tatbestandsmerkmal der Verhaltenskoordination). Für die Bestimmung des Inhalts einer Preisabrede und deren wettbewerbliche Einstufung ist daher die entsprechende Qualifizierung von Preisabreden durch die EU-Wettbewerbspraxis zu berücksichtigen (vgl. hierzu D. Hengst, in: H. J. Bunte/E. Langen [Hg.], Kartellrecht, Bd. 2, Europäisches Kartellrecht, 13. Aufl., München 2018; AEUV 101 I N 269 ff.; H. Schröter/P. Voet Van Vormizeele, in: H.Schröter/T. Jakob/R. Klotz/W. Mederer [Hg.], Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Baden-Baden 2014, AEUV 101 I N 134 ff.; H. Wollmann/A. Herzog, in: J. Bornkamm/F. Montag/F. J. Säker [Hg.], Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., München 2015, AEUV 101 I N. 178 f., 253 f.; D. Zimmer, in: U. Immenga/E. J. Mestmäcker [Hg.], Wettbewerbsrecht, Bd. I, Europäisches Kartellrecht, 6. Aufl., München 2019, AEUV 101 I N 213 ff.).

Das EU-Wettbewerbsrecht sieht bei Preisabreden weder im Hinblick auf die Eingehung oder die inhaltliche Ausgestaltung noch die nachteilige Einwirkung der Preiskoordination eine qualitative Differenzierung vor. Als Preisabrede wird sowohl jeder Austausch von Informationen über Preiselemente als auch deren Festlegung zwischen Unternehmen aller Marktstufen erfasst. Dabei werden Preisabreden selbst bei einer unerheblichen Wettbewerbsbeschränkung generell nicht zugelassen. Dies gilt auch für die Verständigung über Preisempfehlungen. Als Ausnahme von der generellen Unzulässigkeit sind Höchstpreisabreden bei vertikalen Wettbewerbsverhältnissen vorgesehen, soweit sich diese nicht faktisch wie übliche Preisabreden auswirken. Die Zulässigkeit einer Preisabrede im Einzelfall ergibt sich darüber hinaus nur bei Vorliegen eines ausreichenden Rechtfertigungsgrunds.

Nach der Konzeption der einschlägigen Verbotsnormen des KG bildet der Aspekt der Wesentlichkeit kein Kriterium für die Abgrenzung oder Differenzierung von Preisabreden. Einerseits würde dies der vom Gesetzgeber vorgesehenen einheitlichen Beurteilung von Preisabreden widersprechen. Andererseits sehen weder Art. 4 Abs. 1 KG noch Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ein entsprechendes Kriterium vor. Ferner statuiert Art. 5 KG mit dem Tatbestandsmerkmal der Erheblichkeit von Wettbewerbsbeeinträchtigungen bereits ein Kriterium, mit dem unerhebliche Sachverhalte von einer Qualifizierung als unzulässige Wettbewerbsabreden ausgeschlossen werden. Deshalb besteht kein notwendiger Anwendungsbereich für eine zusätzliche Abgrenzung von unwesentlichen Preisabreden. Darüber hinaus sieht das EU-Wettbewerbsrecht weder ein Wesentlichkeitskriterium für die Feststellung einer Preisabrede noch ein Erheblichkeitskriterium für die Beurteilung von Preisabreden vor. Vielmehr ist eine Koordination von Preiselementen ungeachtet ihrer jeweiligen Bedeutung für den Preis eines Produkts verboten.

Angesichts dessen sind als Preisabreden alle Verhaltenskoordinationen zu qualifizieren, die in die eigenständige Preisbildung eines Unternehmens eingreifen und damit dessen Preissetzungsfreiheit einschränken, weil dadurch das Selbständigkeitspostulat verletzt wird (BGE 147 II 72 ff. E. 3.5, 144 II 246 ff. E. 6.4.2 und 129 II 18 ff. E. 5.1). Ein formaler Eingriff in die Preisgestaltung durch die Festlegung bestimmter Preiselemente ist bereits nach seinem Inhalt auf eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb ausgerichtet. Daher bezweckt er eine Wettbewerbsbeschränkung (BGE 147 II 72 ff. E. 3.6, 129 II 18 E. 5.1). Dies entspricht im Ergebnis der Rechtslage im EU-Wettbewerbsrecht.

9.3.7Die Beschwerdeführerin erklärt, im Verkauf spielten nebst Rabatten und Konditionen weitere Wettbewerbsparameter wie z.B. Service, Standort, Reputation und Auswahl eine Rolle. Immer hätten die Händler die Möglichkeit gehabt, diverse Rabatte zu gewähren. In der Konditionenliste seien dementsprechend Kunden-, Mengen-, Ausstellungsrabatte, Rabatte für Lagerfahrzeuge sowie weitere Zusatzkonditionen explizit aufgeführt. Mit Bezug auf den Endpreis hätten bereits minimale empirische Untersuchungen durch die Vorinstanz zeigen können, dass sich individuelle Rabatte, Eintauschfahrzeuge und andere preisrelevante Punkte massgeblich auf den Markt auswirkten.

Standort, Reputation und Auswahl stellen keine Aspekte des Preises dar, weshalb sie bei der Frage, ob Preise gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG festgesetzt wurden, unberücksichtigt bleiben. Serviceleistungen können unter Umständen als preisrelevant aufgefasst werden, soweit sie gleichsam als Teil des Kaufgegenstandes angeboten wurden. Die in den Akten befindlichen Offertbeispiele für Neuwagen sehen neben dem jeweiligen Preisnachlass Ablieferungspauschalen, Treue- und Ausstellungsrabatte sowie Lagerabverkaufsprämien als mögliche Preiselemente vor. Zusammen mit dem Fahrzeuggrundpreis und den Kosten der Mehrausstattung ergeben diese den Gesamtpreis des Neuwagens. Davon wird der Preis eines allfälligen Eintauschfahrzeugs abgezogen, woraus der Restkaufpreis resultiert. Eintauschfahrzeuge wurden folglich an Zahlung genommen, bestimmten den Gesamtpreis des Neuwagens aber nicht mit und waren unterhalb desselben separat aufgeführt. Wohlbemerkt bezieht sich der Vorwurf der Absprache auf die Preise der Neuwagen.

|9.3.8Ausgehend von den Listenpreisen konnte die individuelle Preissetzung beim Neuwagenverkauf nur über die verschiedenen Rabatte, die Ablieferungspauschale und über Prämien, z.B. für Verkäufe ab Lager, stattfinden. Prämien und Rabatte beruhen bisweilen auf koordinierten Aktionen seitens des Herstellers bzw. des Importeurs, an denen zahlreiche Händler mitwirken, sodass diesbezüglich nicht von individuellen oder mit den einzelnen Käufern ausgehandelten Preisreduktionen gesprochen werden kann.

Von den wenigen tatsächlich einem individuellen Verhandlungsprozess zugänglichen Preiselementen wurden zwei, nämlich der allgemeine Preisnachlass (Rabatt) und die Ablieferungspauschale, abgesprochen. Dies muss unter den gegebenen Umständen als Preisfestsetzung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst a KG qualifiziert werden, zumal es sich um eine kombinierte Abrede handelt, bei welcher niedrige Höchstrabatte vereinbart wurden (vgl. Kostka, N 1378 und 1380, wonach Abreden, die einen geringen maximalen Rabatt festlegen, eine erhebliche Beeinflussung des Preises bzw. eine faktische Beseitigung des Preiswettbewerbs erzielen).

[…]

10.5Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtfertigung infolge (gesamt-)wirtschaftlicher Effizienz bleibt die Abrede mit Blick auf das Argument der Beschwerdeführerin, es sei um Transparenz in der Offertdarstellung, besonders gegenüber Privatkunden, gegangen, zu beurteilen. Andere mögliche Rechtfertigungsgründe sind nicht erkennbar. Wie oben festgestellt (E. 8.8), liegt namentlich keine (reine) Kalkulationshilfe vor.

10.5.1In den Ziff. 348 ff. der Sanktionsverfügung legte die Vorinstanz dar, zur Beurteilung von Rechtfertigungsgründen im Fall einer Preisabrede könne die Bekanntmachung der WEKO betreffend die Voraussetzungen für die kartellrechtliche Zulässigkeit von Abreden über die Verwendung von Kalkulationshilfen als Orientierungshilfe dienen. Insbesondere liessen sich gemäss dieser Bekanntmachung Abreden über den Gebrauch von Kalkulationshilfen aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel dann nicht rechtfertigen, wenn sie den Beteiligten Margen, Rabatte, andere Preisbestandteile oder Endpreise vorgäben oder vorschlügen. A fortiori könne eine Abrede wie die vorliegende, welche die Verwendung einer gemeinsamen Konditionenliste für Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen zum Gegenstand habe, nur schwerlich gerechtfertigt sein.

Die Erstellung und die Verbreitung einer derartigen Konditionenliste zwischen den Händlern dienten lediglich der Abstimmung eines gemeinsamen Rabattverhaltens und der Ausrichtung der Preispolitik an den Konkurrenten. Es sei deshalb in keiner Weise ersichtlich, dass eine solche Abrede einen Zusammenhang mit einer Senkung von Vertriebskosten, mit Forschung oder Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen oder einer rationellen Nutzung von Ressourcen aufweise. Für die vorliegende Abrede seien daher keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich, und die Parteien machten auch keine solchen geltend.

10.5.2Gewiss können sich transparente, aufgrund ihrer Darstellung leicht vergleichbare Angebote aus Kundensicht als vorteilhaft erweisen. Allerdings lässt sich nicht nachvollziehen, weshalb es maximaler Rabatte und minimaler Ablieferungspauschalen bedürfte, um die Offerten entsprechend zu strukturieren. Hierfür würde eine rein formale Angleichung genügen. Mithin fehlt es für eine Rechtfertigung bereits am Erfordernis der Notwendigkeit der festgestellten Abrede.

10.5.3Durch die harmonisierten Rabatte und Ablieferungspauschalen sollte den Händlern auf Kosten der Kunden eine höhere Marge verschafft werden. Die Festlegung maximaler Rabatte und minimaler Ablieferungspauschalen dient zwar den Verkäufern. Sie belastet aber die Käufer, weil zwei Elemente der Preisbildung betragsmässig nach oben gedrückt werden. Ein gesamtwirtschaftlicher Effizienzgewinn ergab sich unter diesen Umständen nicht; er wurde auch nicht (auf substantiierte, nachvollziehbare Weise) geltend gemacht. Mit anderen Worten verfolgte die Abrede aus objektiver Sicht keinen positiven wirtschaftlichen Zweck, welcher letztlich via wirksamen Wettbewerb auch der Marktgegenseite zugutegekommen wäre.

10.6Ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 5 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 1 KG liegt demzufolge nicht vor, weshalb die festgestellte Wettbewerbsabrede als unzulässig qualifiziert werden muss.

[…]

Hinweis:

Siehe auch weitgehend identischer Entscheid «Stammtische II» vom 16.m August 2022 (Akten Nr. B-7920/2015)

Sc