Ändert die Gegenwart die Vergangenheit? –Anmerkungen zum EuGH-Entscheid in Sachen «Filmspeler»

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Mathis Berger

• I.
  Einleitung
• II.
  Zum Entscheid

  • 1.
    Sachverhalt
  • 2.
    Vorlagefragen
  • 3.
    Erwägungen
• III.
  Stellungnahme aus Schweizer Sicht

In den letzten paar Jahren hat der EuGH im Rahmen mehrerer Entscheide seine Rechtsprechung dazu entwickelt, was eine dem Rechteinhaber vorbehaltene öffentliche Zugänglichmachung darstellt. Dieses Ausschliesslichkeitsrecht ist nicht auf Handlungen eines Ver­letzers beschränkt, vielmehr können auch Handlungen von Dritten darunterfallen. Als eine Handlung eines Dritten, die unter das Ausschliesslichkeitsrecht der öffentlichen Wiedergabe fällt, hat der EuGH das Linking auf fremde Inhalte eingestuft. Im Rahmen von mehreren Entscheiden hat der Gerichtshof seine Rechtsprechung zur (Un-)Zu­lässigkeit des Linking entwickelt. Diese Rechtsprechung bildet – wie noch zu zeigen sein wird – die Grundlage für den hier zu besprechenden Entscheid des EuGH in Sachen «Filmspeler», weshalb sie kurz zusammengefasst sei: ­Gemäss dem EuGH gilt die Verlinkung eines Inhalts, der mit Erlaubnis des Rechteinhabers ins Internet gestellt wurde, als ein Akt der öffentlichen Wiedergabe, wenn aufgrund der Verlinkung ein neues Publikum erreicht wird, an welches der Rechteinhaber nicht ­gedacht hat. Ist ein Inhalt ohne Erlaubnis des Rechteinhabers im Internet ­verfügbar gemacht worden, stellt die Verlinkung bereits dann eine öffentliche Wiedergabe dar, wenn der Linksetzer wusste oder hätte wissen müssen, dass das Werk ohne Erlaubnis im Internet veröffentlicht worden ist. Dabei wird dieses Wissen vermutet, wenn der Linksetzer mit Gewinnerzielungsabsicht handelte.

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Als bekannt darf die Funktion eines Links vorausgesetzt werden. Es handelt sich um einen elektronischen Hinweis auf einen anderen, im Internet verfügbaren Inhalt (z. B. Bild, Text oder Film), wobei der Hinweis vom Nutzer angeklickt werden kann, wodurch er auf den verlinkten Zielinhalt weitergeleitet wird. Ob es um einen einfachen Hyperlink oder um einen Frame- oder Inlinelink geht, kann hier offenbleiben, denn gemäss der Rechtsprechung des EuGH spielen diese Unterscheidungen keine Rolle.

Vor dem Hintergrund seiner Rechtsprechung, welche klarerweise Internet-Sachverhalte betrifft, hatte sich der EuGH im zu besprechenden Entscheid mit einem Sachverhalt zu ­beschäftigen, der – so will es scheinen – aus der «offline-Welt» stammt. Es ging um den Verkauf eines Geräts, genauer: um den Verkauf eines Medienabspielers. Auf den ersten Blick mag sich die Frage stellen, weshalb der Verkauf eines «Tatwerkzeugs» eine Urheberrechtsverletzung darstellen soll. Beim zweiten Hinschauen zeigt sich, dass der EuGH den Medienabspieler als «Verpackung» von Links erkannt und aus diesem Grund stark auf seine Rechtsprechung zu Linking-Sachverhalten Bezug genommen hat. Wird ein Gerät faktisch als Link beurteilt, stellt sich die Frage, ob der Fall vor der Linking-Rechtsprechung gleich beurteilt worden wäre. Die Diskussion dieser Frage dürfte wenig ergiebig sein und soll hier nicht vertieft werden, vielmehr soll nach der Darstellung des Entscheides geprüft werden, ob die Frage nach Schweizer Recht gleich zu beurteilen ist.

Der EuGH hatte zu entscheiden, ob der Verkauf eines multimedialen Medienabspielers, der urheberrechtlich geschützte audiovisuelle Werke ohne die Erlaubnis ihrer Rechtsinhaber frei zugänglich macht, unzulässig ist. Beim fraglichen Medienabspieler mit dem Namen «Filmspeler» handelt es sich um ein Gerät, nämlich «um ein Peripheriegerät, das als Verbindung zwischen einem Bild- oder Tonsignal und einem Fernsehbildschirm fungiert».

Als Klägerin trat Stichting Brein auf, eine Stiftung, die die Interessen der Urheberrechtsinhaber wahrnimmt. ­Beklagter war Jack Frederik Wullems, der über mehrere Internetseiten die «Filmspeler»-Geräte verkaufte.

Der Beklagte installierte auf den Medienabspielern bedienungsfreundliche Open-Source-Software und fügte in diese Software im Internet erhältliche Add-ons ein. Diese Add-ons enthalten Verbindungen, die vom Nutzer mit der Fernsteuerung des Medienabspielers aktiviert werden können, wodurch er auf von Dritten betriebene Streamingseiten weitergeleitet wird. Unter den auf diese Weise angesteuerten Streamingseiten gab es auch solche, die Inhalte ohne Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber zugänglich machen.

Hinzu kam, dass der Beklagte für den Verkauf des «Filmspeler» Werbung betrieb. Unter anderem pries er das Gerät damit an, es erlaube, auf dem Fernseher einfach und kostenlos Bild- und Tonmaterial anzuschauen, und zwar auch Material, das ohne Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber im Internet zugänglich sei.

Die Klägerin beantragte beim zuständigen holländischen Gericht, dass es dem Beklagten zu verbieten sei, den «Filmspeler», der den Nutzern geschützte Werke rechtswidrig zugänglich mache, zu vertreiben und anzupreisen. Das ­Gericht hat dem EuGH die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 dahin auszulegen, dass eine «öffentliche Wiedergabe» im Sinne dieser Vorschrift vorliegt, wenn eine Person ein Produkt (Medienabspieler) verkauft, in dem die genannte Person Add-ons installiert hat, die Hyperlinks zu Websites enthalten, auf denen ur­heberrechtlich geschützte Werke wie Filme, Serien und Live-Sendungen ohne Zustimmung der Rechtsinhaber unmittelbar zugänglich gemacht worden sind?

2. Macht es in diesem Zusammenhang einen Unterschied,

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  ob die urheberrechtlich geschützten Werke zuvor überhaupt noch nicht oder ausschliesslich über ein Abonnement mit Zustimmung der Rechtsinhaber im Internet veröffentlicht worden sind?
• –
  ob die Add-ons, die Hyperlinks zu Websites enthalten, auf denen ohne Zustimmung der Rechtsinhaber urheberrechtlich geschützte Werke unmittelbar zugänglich gemacht wurden, frei zugänglich sind und auch von den Nutzern selbst im Medienabspieler installiert werden können?
• –
  ob die Websites und damit die ­darauf – ohne Zustimmung der Rechtsinhaber – zugänglich gemachten urheberrechtlich geschützten Werke von der Öffentlichkeit auch ohne den Medienabspieler abgerufen werden können?

3. Ist Art. 5 der Richtlinie 2001/29 dahin auszulegen, dass eine «rechtmäs­sige Nutzung» im Sinne von Abs. 1 lit. b dieser Vorschrift nicht vorliegt, wenn ein Endnutzer beim Streaming | eines urheberrechtlich geschützten Werks von einer Website eines Dritten, auf der dieses urheberrechtlich geschützte Werk ohne Zustimmung des Rechtsinhabers bzw. der Rechtsinhaber angeboten wird, eine vorübergehende Kopie anfertigt?

4. Sofern Frage 3 verneint wird: Hält die Anfertigung einer vorübergehenden Kopie, die ein Endnutzer beim Streaming eines urheberrechtlich geschützten Werks von einer Website anfertigt, auf der das genannte urheberrechtlich geschützte Werk ohne Zustimmung des Rechtsinhabers bzw. der Rechtsinhaber angeboten wird, in diesem Fall dem «Dreistufentest» im Sinne von Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2001/29 stand?

Der EuGH prüft zunächst zusammen die erste und zweite Vorlagefrage. Zu prüfen sei, ob der Begriff der «öffent­lichen Wiedergabe» gemäss Art. 3 Abs. 1 der InfoSoc-Richtlinie 2001/29 so auszulegen sei, dass er den Verkauf des multimedialen Medienabspielers «Filmspeler» erfasst. Der EuGH stellt fest, dass der Begriff der «öffentlichen Widergabe» in der Richtlinie nicht ­definiert sei, dass er aber aufgrund der Erwägungsgründe und der bisherigen Rechtsprechung weit zu verstehen sei. Bei der Auslegung des Begriffs sei auf den Einzelfall abzustellen.

Der EuGH erkennt, dass der Begriff der öffentlichen Wiedergabe gemäss Art. 3 Abs. 1 der InfoSoc-Richtlinie zwei kumulative Tatbestandsmerkmale umfasst, nämlich die Handlung der Wiedergabe sowie die Öffentlichkeit der Wiedergabe. Nach Ausführungen zu seiner bisherigen Rechtsprechung erwägt das Gericht was folgt:

35 Was erstens die Frage betrifft, ob der Verkauf eines multimedialen Medienabspielers wie des im Ausgangsverfahren fraglichen eine «Handlung der Wiedergabe» im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 darstellt, ist darauf hinzuweisen, dass das in ­dieser Bestimmung normierte Urheberrecht der öffentlichen Wiedergabe, wie sich aus E. 23. der Richtlinie 2001/29 ergibt, jegliche drahtgebundene oder drahtlose Übertragung oder Weiterverbreitung eines Werks, einschliesslich der Rundfunkübertragung, an die Öffentlichkeit umfasst, die an dem Ort, an dem die Wiedergabe ihren Ursprung nimmt, nicht anwesend ist.

36 Darüber hinaus reicht es, wie sich aus Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 ergibt, für eine «Handlung der Wiedergabe» insbesondere aus, wenn ein Werk einer Öffentlichkeit in der Weise zugänglich gemacht wird, dass deren Mitglieder dazu Zugang haben, ohne dass es darauf ankommt, ob sie diese Möglichkeit nutzen oder nicht (vgl. ­Urteil vom 13. Februar 2014, «Svensson» u. a., C-466/12, EU:C:2014:76, Rn. 19 und die dort angeführte Rechtsprechung).

37 Dass auf einer Internetseite anklickbare Links zu geschützten Werken bereitgestellt werden, die auf einer ­anderen Seite ohne Zugangsbeschränkung veröffentlicht sind, bietet, wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, den Nutzern der erstgenannten Seite direkten Zugang zu diesen Werken (Urteil vom 13. Februar 2014, «Svensson» u. a., C-466/12, EU:C:2014:​76, Rn. 18, vgl. in diesem Sinne auch Beschluss vom 21. Oktober 2014, «BestWater International», C-348/13, EU:C:2014:2315, Rn. 15 und Urteil vom 8. September 2016, «GS Media», C-160/15, EU:C:2016:644, Rn. 43).

38 Dies gilt auch für den Fall des Verkaufs eines multimedialen Medienabspielers, wie er im Ausgangsverfahren in Rede steht.

39 Zwar ergibt sich aus E. 27 der Richtlinie 2001/29, dass die blosse Bereitstellung der Einrichtungen, die eine Wiedergabe ermöglichen oder ­bewirken, selbst keine «Wiedergabe» im Sinne dieser Richtlinie darstellt.

40 Jedoch hat der Gerichtshof, was das Bereitstellen von Fernsehapparaten in Hotelzimmern betrifft, entschieden, dass zwar das «blosse körperliche Bereitstellen von Einrichtungen» als solches keine «Wiedergabe» im Sinne der Richtlinie 2001/29 ist, doch diese Einrichtung den Zugang der Öffentlichkeit zu den ausgestrahlten Werken technisch ermöglichen kann. Also ­handelt es sich, wenn das Hotel durch so aufgestellte Fernsehapparate das ­Signal an die in den Zimmern dieses Hotels wohnenden Gäste verbreitet, um eine öffentliche Wiedergabe, ohne dass es darauf ankommt, welche ­Technik zur Übertragung des Signals verwendet wird (Urteil vom 7. De­zember 2006, «SGAE», C-306/05, EU:C:2006:764, Rn. 46).

41 Ebenso ist davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall keine Rede von einem «blossen» körperlichen Be- | reitstellen von Einrichtungen sein kann, das eine Wiedergabe ermöglichen oder bewirken soll. Denn Herr Wullems nimmt, wie der Generalanwalt in den Nrn. 53 und 54 seiner Schlussanträge festgestellt hat, in ­voller Kenntnis der Folgen seines Handelns eine Vorinstallation von Add-ons auf dem von ihm vertriebenen multimedialen Medienabspieler «Filmspeler» vor, die dessen Erwerbern speziell Zugang zu den geschützten Werken, die auf Streamingseiten ohne Er­laubnis der Urheberrechtsinhaber ­veröffentlicht wurden, verschaffen und es ihnen ermöglichen, diese Werke auf ihrem Fernsehbildschirm anzu­sehen (vgl. entsprechend Urteil vom 7. Dezember 2006, «SGAE», C-306/05, EU:C:2006:764, Rn. 42). Da diese Handlung die Herstellung der unmittelbaren Verbindung zwischen den Websites, die die Werke unerlaubt verbreiten, und den Käufern des multi­medialen Medienabspielers ermöglicht, ohne die diese kaum in den Genuss der geschützten Werke kommen könnten, erschöpft sich eine solche Tätigkeit nicht in der in E. 27 der Richtlinie 2001/29 genannten blossen körperlichen Bereitstellung von Einrichtungen. Insoweit ergibt sich aus den vor dem Gerichtshof abgegebenen Erklärungen, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Streamingseiten von der Öffentlichkeit nicht leicht ausfindig gemacht werden können und sich die Mehrzahl von ihnen häufig ändert.

42 Daher ist festzustellen, dass die Bereitstellung eines multimedialen Medienabspielers wie des im Ausgangsverfahren fraglichen angesichts der darauf vorinstallierten Add-ons über Menüstrukturen die in diesen Add-ons enthaltenen Verbindungen zugänglich macht, die, sobald sie mittels der Fernsteuerung dieses multi­medialen Medienabspielers aktiviert werden, ihren Nutzern einen unmittelbaren Zugang zu den ohne Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber veröffentlichten geschützten Werken anbieten, und als eine Handlung der Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richt­linie 2001/29 anzusehen ist.

43 Als Zweites ist darauf hinzu­weisen, dass der Begriff «öffentliche Wiedergabe» im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 ferner voraussetzt, dass die geschützten Werke tatsächlich öffentlich wiedergegeben werden (Urteil vom 7. März 2013, «ITV Broadcasting» u. a., C-607/11, EU:C:2013:147, Rn. 31).

44 Insoweit hat der Gerichtshof klargestellt, dass zum einen der Begriff «öffentlich» eine bestimmte Mindestschwelle beinhaltet, womit dieser ­Begriff eine allzu kleine oder gar un­bedeutende Mehrzahl betroffener Personen ausschliesst. Zum anderen ist zur Bestimmung dieser Zahl von Per­sonen die kumulative Wirkung zu ­beachten, die sich aus der Zugänglichmachung der Werke bei den poten­ziellen Adressaten ergibt. Daher kommt es nicht nur darauf an, wie viele Personen gleichzeitig Zugang zu demselben Werk haben, sondern es ist auch festzustellen, wie viele von ihnen in der Folge Zugang zu diesem Werk haben (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 15. März 2012, «Phonographic Performance [Ireland]», C-162/10, EU:C:2012:141, Rn. 35, vom 27. Februar 2014, OSA, C-351/12, EU:C:​2014:110, Rn. 28, und vom 31. Mai 2016, «Reha Training», C-117/​15, EU:C:2016:379, Rn. 43 und die dort angeführte Rechtsprechung).

45 Im vorliegenden Fall hat nach den Angaben des vorlegenden Gerichts eine ziemlich grosse Zahl von Personen den multimedialen Medienabspieler «Filmspeler» gekauft. Ferner richtet sich die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Wiedergabe an sämtliche ­potenziellen Erwerber des Medienabspielers, die über eine Internetverbindung verfügen. Diese Personen können im Rahmen des Streamings der in Rede stehenden Werke über das Internet nebeneinander Zugang zu den ­geschützten Werken haben. Somit richtet sich diese Wiedergabe an eine un­bestimmte Zahl potenzieller Adres­saten und erfasst eine grosse Zahl von Per­sonen (vgl. entsprechend Urteil vom 7. März 2013, «ITV Broadcasting» u. a., C-607/11, EU:C:2013:147, Rn. 35 und 36).

46 Daraus ergibt sich, dass die geschützten Werke durch die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Wiedergabe tatsächlich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 «öffentlich» wiedergegeben werden.

47 Was darüber hinaus die Frage ­betrifft, ob sich die Wiedergabe dieser Werke an ein «neues» Publikum im Sinne der in Rn. 33 des vorliegenden Urteils genannten Rechtsprechung richtet, ist festzustellen, dass der Gerichtshof in seinem Urteil vom 13. Februar 2014, «Svensson» u. a. (C-466/12, EU:C:2014:76, Rn. 24 und 31), sowie in seinem Beschluss vom 21. Oktober 2014, «BestWater International» (C-348/13, EU:C:2014:2315), entschieden hat, dass es sich bei einem solchen Publikum um ein Publikum handelt, an das die Urheberrechtsinhaber nicht gedacht haben, als sie die ursprüngliche Wiedergabe erlaubten. In seinem Urteil vom 8. September 2016, «GS Media» (C-160/15, EU:C:2016:644, Rn. 43), hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass diese Entschei­dungen die Bedeutung einer Erlaubnis des Urheberrechtsinhabers geschützter Werke, die auf einer Website frei zugänglich gemacht wurden, im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 bestätigen, der gerade vorsieht, dass jede Handlung der öffent­lichen Wiedergabe eines Werks von dem Urheberrechtsinhaber erlaubt werden muss.

48 Aus den in der vorstehenden Randnummer genannten Urteilen ergibt sich nämlich, dass das Setzen von Hyperlinks auf eine Website zu einem | geschützten Werk, das mit der Erlaubnis des Urheberrechtsinhabers dieses Werks auf einer anderen Website frei zugänglich gemacht wurde, nicht als «öffentliche Wiedergabe» im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 eingestuft werden kann. Der Gerichtshof hat insoweit festgestellt, dass, sofern und soweit dieses Werk auf der Website, auf die durch den ­Hyperlink zugegriffen werden kann, frei zugänglich ist, davon auszugehen ist, dass die Inhaber des Urheberrechts, als sie diese Wiedergabe erlaubt ­haben, an alle Internetnutzer als Publikum gedacht haben, sodass die fragliche Wiedergabe nicht für ein neues Publikum erfolgt. Ein solcher Schluss kann aus diesen Urteilen aber nicht gezogen werden, wenn eine solche Erlaubnis fehlt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 8. September 2016, «GS Media», C-160/15, EU:C:2016:644, Rn. 42 und 43).

49 Der Gerichtshof hat daher zunächst für Fälle, in denen erwiesen ist, dass eine Person, die einen direkten Zugang zu geschützten Werken anbietet, wusste oder hätte wissen müssen, dass der von ihr gesetzte Hyperlink ­Zugang zu einem unbefugt im Internet veröffentlichten Werk verschafft, für Recht erkannt, dass die Bereitstellung dieses Links als eine «öffentliche Wiedergabe» im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 zu betrachten ist. Sodann hat der Gerichtshof fest­gestellt, dass es sich ebenso verhält, wenn es der Link den Nutzern der ihn offerierenden Website ermöglicht, beschränkende Massnahmen zu umgehen, die auf der das geschützte Werk enthaltenden Website getroffen wurden, um den Zugang der Öffentlichkeit allein auf ihre Abonnenten zu beschränken, da es sich bei der Platzierung eines solchen Links dann um ­einen bewussten Eingriff handelt, ohne den die Nutzer auf die verbreiteten Werke nicht zugreifen könnten. Schliesslich hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass dann, wenn Hyperlinks mit Gewinnerzielungsabsicht gesetzt werden, von demjenigen, der sie gesetzt hat, erwartet werden kann, dass er die erforderlichen Nachprüfungen vornimmt, um sich zu vergewissern, dass das betroffene Werk auf der Website, zu der die Hyperlinks führen, nicht unbefugt veröffentlicht wurde, sodass zu vermuten ist, dass ein ­solches Setzen von Hyperlinks in voller Kenntnis der Geschütztheit des Werks und der etwaig fehlenden Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber zu seiner Veröffentlichung im Internet vorgenommen wurde. Unter solchen Umständen stellt daher, sofern diese widerlegliche Vermutung nicht entkräftet wird, die Handlung, die im Setzen eines Hyperlinks zu einem unbefugt im Internet veröffentlichten Werk besteht, eine «öffentliche Wiedergabe» im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 dar (vgl. Urteil vom 8. September 2016, «GS Media», C-160/15, EU:C:2016:644, Rn. 49 bis 51).

50 Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Verkauf des multimedialen Medienabspielers «Filmspeler» in voller Kenntnis des Umstands vorge­nommen wurde, dass die Add-ons, die auf diesem Abspieler vorinstallierte Hyperlinks enthielten, rechtswidrig im Internet veröffentlichte Werke zu­gänglich machen. Wie nämlich in Rn. 18 des vorliegenden Urteils fest­gestellt, heisst es in der Werbung für diesen multimedialen Medienabspieler, dass dieser es ermögliche, kostenlos und einfach auf einem Fernsehbildschirm insbesondere Bild- und Tonmaterial anzusehen, das ohne Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber im Internet zugänglich ist.

51 Im Übrigen kann nicht bestritten werden, dass das Bereitstellen des multimedialen Medienabspielers mit Gewinnerzielungsabsicht erfolgte, da der für diesen multimedialen Medienabspieler gezahlte Preis insbesondere gezahlt wurde, um einen direkten ­Zugang zu den geschützten Werken zu erhalten, die auf den Streamingseiten ohne Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber zugänglich sind. Wie die portugiesische Regierung hervorgehoben hat, liegt der Hauptanreiz eines solchen multimedialen Medienabspielers für die potenziellen Erwerber genau darin, dass darauf Add-ons vorinstalliert sind, die den Nutzern Websites zugänglich machen, auf denen urheberrechtlich geschützte Filme ohne ­Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber zur Verfügung gestellt werden.

52 Daher ist davon auszugehen, dass der Verkauf eines solchen multimedialen Medienabspielers eine «öffentliche Wiedergabe» im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 darstellt.

53 Nach alledem ist auf die erste und die zweite Vorlagefrage zu antworten, dass der Begriff «öffentliche Wiedergabe» im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 dahin auszulegen ist, dass er den Verkauf eines multimedialen Medienabspielers wie des im Ausgangsverfahren fraglichen erfasst, auf dem im Internet verfügbare Add-ons vorinstalliert wurden, die Hyperlinks zu für die Öffentlichkeit frei zugänglichen Websites enthalten, auf denen urheberrechtlich geschützte Werke ohne Erlaubnis der Rechtsinhaber öffentlich zugänglich gemacht wurden.

Die dritte und vierte Vorlagefrage bezwecken abzuklären, ob Art. 5 Abs. 1 und 5 der InfoSoc-Richtlinie 2001/29 dahin auszulegen seien, dass die vorübergehenden Vervielfältigungen, die beim Streaming von urheberrechtlich geschützten Werken auf dem Medienabspieler «Filmspeler» gezogen werden, zulässig sind.

Der EuGH erinnert zunächst daran, dass eine vorübergehende Vervielfältigung nur zulässig ist, wenn die Verviel- | fältigung vorübergehend sowie flüchtig oder begleitend ist, wenn sie einen integralen und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellt, wobei alleiniger Zweck dieses Verfahrens eine Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler oder eine rechtmässige Nutzung eines geschützten Werks oder eines Schutzobjekts ist, und der Handlung keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zukommt.

63 Dies gilt umso mehr, als diese Ausnahme im Licht des Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2001/29 auszulegen ist, wonach sie nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden darf, in ­denen die normale Verwertung des Werks oder eines sonstigen Schutz­gegenstands nicht beeinträchtigt wird und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt werden (Urteil vom 16. Juli 2009, «Infopaq International», C-5/08, EU:C:2009:465, Rn. 58).

64 Was die Voraussetzung betrifft, dass alleiniger Zweck des in Rede stehenden Verfahrens ist, eine Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler oder eine rechtmässige Nutzung eines Werks oder sonstigen Schutzgegenstands zu ermöglichen, stellt das vorlegende Gericht fest, dass die im Ausgangsver­fahren in Rede stehenden Verviel­fältigungshandlungen keine solche Übertragung ermöglichen sollen. Es ist daher zu prüfen, ob der alleinige Zweck dieser Handlungen in der Ermöglichung einer rechtmässigen Nutzung eines Werks oder eines Schutzgegenstands besteht.

65 Wie insoweit E. 33 der Richtlinie 2001/29 zu entnehmen ist, gilt eine Nutzung als rechtmässig, wenn sie vom Inhaber des betreffenden Rechts zugelassen oder wenn sie nicht durch die anwendbare Regelung beschränkt ist (vgl. auch Urteil vom 4. Oktober 2011, «Football Association Premier League» u. a., C-403/08 und C-429/08, EU:C:2011:631, Rn. 168, und Beschluss vom 17. Januar 2012, ­«Infopaq International», C-302/10, EU:C:2012:16, Rn. 42).

66 Da im Ausgangsverfahren die Nutzung der in Rede stehenden Werke nicht von den Inhabern des Urheberrechts zugelassen war, ist zu prüfen, ob die fraglichen Handlungen eine Nutzung von Werken ermöglichen sollen, die nicht durch die anwendbare Regelung beschränkt ist, wobei bei dieser Prüfung, wie in Rn. 63 des vorliegenden Urteils ausgeführt, zwingend zu berücksichtigen ist, dass die Ausnahme nach Art. 5 der Richtlinie 2001/29 nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden kann, in denen die ­normale Verwertung des Werks nicht beeinträchtigt wird und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt werden.

67 Der Gerichtshof hat in seinem ­Urteil vom 4. Oktober 2011, «Football Association Premier League» u. a. (C-403/08 und C-429/08, EU:C:2011:631, Rn. 170 ff.), fest­gestellt, dass aus der Sicht der Fernsehzuschauer die in dieser Rechts­sache in Rede stehenden kurzzeitigen Vervielfältigungshandlungen, die den ordnungsgemässen Betrieb des Satellitendecoders und des Fernsehbildschirms ermöglichten, den Empfang von Sendungen, die geschützte Werke enthielten, ermöglichen. Der Gerichtshof war insoweit der Auffassung, dass der blosse Empfang dieser Sendungen als solcher, also die Erfassung ihres ­Signals und ihre visuelle Darstellung im privaten Kreis, keine durch die ­anwendbare Regelung beschränkte Handlung darstellt und dass ein solcher Empfang als rechtmässig anzusehen ist, wenn es sich um Sendungen aus einem anderen Mitgliedstaat handelt und er mit Hilfe einer ausländischen Decodiervorrichtung erfolgt. Der Gerichtshof hat daraus den Schluss gezogen, dass es alleiniger Zweck der fraglichen Vervielfältigungshandlungen war, eine «rechtmässige Nutzung» der Werke im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2001/29 zu ermöglichen.

68 Ebenso hat der Gerichtshof in seinem Beschluss vom 17. Januar 2012, «Infopaq International» (C-302/10, EU:C:2012:16, Rn. 44 und 45), festgestellt, dass die Erstellung einer Zusammenfassung von Zeitungsartikeln, obwohl sie von den Inhabern der Urheberrechte an diesen Artikeln nicht zugelassen worden war, nicht durch die anwendbare Regelung beschränkt war, sodass die fragliche Nutzung nicht als rechtswidrig angesehen werden konnte.

69 Dagegen ist unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens – insbesondere unter Berücksichtigung des Inhalts der in Rn. 18 des vorliegenden Urteils geschilderten Werbung für den in Rede stehenden multimedialen ­Medienabspieler und des in Rn. 51 des vorliegenden Urteils angeführten ­Umstands, dass der Hauptanreiz des Medienabspielers für die potenziellen Erwerber in der Vorinstallation der fraglichen Add-ons liegt – festzustellen, dass der Erwerber eines solchen Medienabspielers sich grundsätzlich freiwillig und in Kenntnis der Sachlage zu einem kostenlosen und nicht zugelassenen Angebot geschützter Werke Zugang verschafft.

70 Weiter ist davon auszugehen, dass die Handlungen der vorüber­gehenden Vervielfältigung urheberrechtlich geschützter Werke auf einem multimedialen Medienabspieler wie dem im Ausgangsverfahren fraglichen durch Streaming von Websites Dritter, die diese Werke ohne Erlaubnis der ­Urheberrechtsinhaber anbieten, die normale Verwertung solcher Werke grundsätzlich beeinträchtigen und die berechtigten Interessen der Rechts­inhaber ungebührlich verletzen können, da sie, wie der Generalanwalt in den Nr. 78 und 79 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, normalerweise | eine Verringerung der rechtmässigen Trans­aktionen im Zusammenhang mit diesen geschützten Werken zur Folge haben, die die Urheberrechtsinhaber in ungebührlicher Weise beeinträchtigt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. April 2014, «ACI Adam» u. a., C-435/12, EU:C:2014:254, Rn. 39).

71 Diese Handlungen erfüllen daher nicht die in Art. 5 Abs. 1 und 5 der Richtlinie 2001/29 festgelegten Voraussetzungen.

72 Nach alledem ist auf die dritte und die vierte Frage zu antworten, dass Art. 5 Abs. 1 und 5 der Richtlinie 2001/29 dahin auszulegen ist, dass Handlungen der vorübergehenden Vervielfältigung eines urheberrechtlich geschützten Werks durch Strea­ming von der Website eines Dritten, auf der dieses Werk ohne Erlaubnis des Urheberrechtsinhabers angeboten wird, auf einem multimedialen Me­dien­abspieler wie dem im Ausgangsverfahren fraglichen nicht die in dieser Vorschrift festgelegten Voraussetzungen erfüllen.

Was das Europäische Recht angeht, erscheint der dargestellte Entscheid zunächst als eine konsequente Weiterführung der «Linking-Rechtsprechung». Ob ein Link auf einer Website zur Verfügung gestellt wird oder in einem technischen Gerät vorinstalliert ist, kann kaum einen Unterschied machen. Wird aber in Betracht gezogen, dass aufgrund der dargestellten Rechtsprechung faktisch der Verkauf eines Geräts als öffentliche Wiedergabe eines Werks taxiert wird, wobei das Werk nicht auf dem verkauften Gerät abgespeichert ist oder darüber wiedergegeben wird, macht dies doch stutzig.

Die weitreichende Interpretation des Ausschliesslichkeitsrechts der öffentlichen Wiedergabe durch den EuGH ist zunächst damit zu erklären, dass der EuGH nur die Normen des EU-Rechts interpretieren und anwenden kann und sich darin keine Vorschriften finden, die Dritthandlungen ins Recht fassen. Bei den Rechtsfiguren wie mittelbare Täterschaft, Störerhaftung, Gehilfenschaft etc. handelt es sich um solche des na­tionalen Rechts, auf welche der EuGH nicht zurückgreifen kann. Vor diesem Hintergrund ist eine extensive Inter­pretation des Rechts der öffentlichen Widergabe nachvollziehbar, dennoch bleibt die Frage, ob hier der Bogen nicht überspannt worden ist.

Zum besseren Verständnis sei nochmals kurz analysiert, was der ­Beklagte im vorliegenden Fall getan hat: Die Geräte sind ohne Add-ons nicht ­urheberrechtsverletzend, auch nicht deren Verkauf – so zumindest wird hier Erwägungsgrund 27 der InfoSoc-Richtlinie sowie Rn. 40 f. des Entscheids verstanden. Der Beklagte ist aber hingegangen und hat auf den Geräten Add-ons, welchen die Funktion von Links zukommt, installiert. Auch damit geht kaum eine Urheberrechtsverletzung einher, denn wenn er die Geräte überhaupt nicht nutzen würde, gäbe es auch keine Urheberrechtsverletzung. Erst mit dem Verkauf der Medienabspieler mit Add-ons begibt sich der Beklagte in Teufels Küche.

Der Verkauf eines Geräts ist per se zweifelsohne keine urheberrechtlich relevante Nutzungshandlung und auch gemäss der InfoSoc-Richtlinie stellt das «blosse körperliche Bereitstellen von Einrichtungen» ausdrücklich keine Urheberrechtsverletzung dar. Anderes gilt gemäss EuGH aber, wenn die Geräte den Zugang zu ausgestrahlten Werken ermöglichen können bzw. den Erwerbern den Zugang zu Werken verschaffen und es ermöglichen, die Werke auf dem Fernsehgerät anzuschauen. Es ergibt sich, dass das Gerät eine bestimmte Eigenschaft aufweisen muss, damit dessen Verkauf unzulässig ist. Weil aber der Verkauf eines Geräts (mit oder ohne bestimmten Eigenschaften) keine Urheberrechtsverletzung darstellt, behilft sich der EuGH damit, die widerrechtliche Handlung in der «Herstellung einer unmittelbaren Verbindung zwischen den Websites, die die Werke unerlaubt verbreiten», und der Ermöglichung des Genusses dieser Werke zugunsten der Käufer des Medien­abspielers zu sehen. Der EuGH präzisiert, dass es sich um einen Werkgenuss handle, in den die Nutzer ohne Kauf des Medienabspielers «kaum […] kommen könnten». Der Beklagte hat demnach die Nutzer mit Bezug auf den fraglichen Werkgenuss bloss unterstützt, denn diese hätten die Add-ons, welche anerkanntermassen frei im Internet verfügbar sind, auch selber auf den Medienabspieler laden können. Unpräzise ist der EuGH sodann, wenn er ausführt, der Beklagte stelle eine ­«unmittelbare Verbindung» zu den fraglichen Websites her, in Rn. 17 des Entscheids in tatsächlicher Hinsicht hingegen festhält, dass es eines «Klicks» bedürfe, damit der Käufer die Werke geniessen könne. Und gerade darin dürfte ein Problem der «Linking-Rechtsprechung» des EuGH liegen, das im entschiedenen Fall besonders deutlich hervortritt: Bei einem Link setzt die | ­urheberrechtliche Nutzungshandlung ein Klicken durch den Nutzer voraus.

Dogmatisch überzeugt es nicht, jedes Setzen eines Links mit einer öffentlichen Wiedergabe des verlinkten Werks gleichzusetzen. Bei einem Link handelt es sich um einen Hinweis auf ein Werk; die urheberrechtlich relevante Handlung – so denn eine solche vorliegt – nimmt aber derjenige vor, der den Link anklickt bzw. aktiviert. So ist es im vorliegenden Fall tatsächlich erst der Nutzer, der über die Aktivierung der Add-ons ein Werk ansteuert und öffnet, während das Gerät (mit oder ohne Add-ons) ein Gerät bleibt.

Sind daher die Handlungen des Beklagten im besprochenen Fall ur­heberrechtlich unbedenklich? Wohl kaum. Aber für die Beurteilung dieser Frage soll nun der europäische Rechtsrahmen verlassen und eine Lösung nach Schweizer Recht skizziert werden. Die Handlungen des Beklagten stellen nach der hier vertretenen Ansicht keine unmittelbare Urheberrechtsverletzung dar, sondern eine Mitwirkungshandlung. Aber mit dieser Einordnung ist nicht viel gewonnen, denn aufgrund der fehlenden Rechtsprechung und den wenigen Stellungnahmen der Lehre wird damit noch keine klare Lösung aufgezeigt. Angemessen, um eine solche mittelbare Urheberrechtsverletzung ins Recht zu fassen, könnte ein Abstellen auf die ­bekannte Figur der mittelbaren Patentverletzung erscheinen. Entsprechend ist die Mitwirkung bei einer Urheberrechtsverletzung dann widerrechtlich, wenn eine rechtswidrige Haupttat vorliegt, mit Bezug auf welche eine Teilnahmehandlung erfolgt. Soweit es um den Verkauf eines Geräts geht, ist nur verantwortlich, wer das Gerät ausdrücklich zur Verletzung von Urheberrechten anpreist oder wenn das Gerät keinen anderen Zweck kennt.

Im zu beurteilenden Fall haben – wie bereits dargestellt – zwei Personen zusammengewirkt, damit die Urheberrechtsverletzung entstanden ist. Der Beklagte hat den «Filmspeler» verkauft und der Nutzer hat den Link angeklickt. Wird davon ausgegangen, dass das ­Handeln des Nutzers von einer Schranke gedeckt ist, so bleibt die Rechtmässigkeit der Mitwirkungshandlung (Ver­kaufen des «Filmspelers») zu beur­teilen. Wird darauf – wie vorne vorgeschlagen – die Rechtsfigur der mittelbaren Patent- bzw. Urheberrechtsverletzung ­angewandt, welche eine widerrecht­liche Haupttat voraussetzt, bleibt das Verkaufen des Medienabspielers aufgrund der in den Privatgebrauch fallenden Vervielfältigung zulässig. Allerdings finden sich im Urheberrecht (im Gegensatz zum Patentrecht) Regelungen, die das Zusammenspiel zwischen Nutzer und Drittparteien adressieren und andere Schlüsse zulassen können. So lässt z. B. Art. 29a Abs. 4 URG für die Umgehung von DRMs keine Mitwirkung von Dritten zu, vielmehr muss der ­Eigengebrauchberechtigte selber handeln. Ob diese Regelung für den ­vor­liegenden Fall angemessener ist, ­erscheint nicht offensichtlich. Diese ­Diskussion ist aber angesichts der Platzverhältnisse anderen Orts weiterzuführen.

Wird für den «Filmspeler»-Fall auf die Figur der mittelbaren Rechtever­letzung abgestellt, ergäbe sich nach Schweizer Recht, dass der Käufer und Nutzer des Medienabspielgeräts die angeklickten Werke nutzen darf, wenn er solches im privaten Kreis tut. Weil keine urheberrechtsverletzende Handlung vorliegt, ist auch der Verkauf der «Filmspeler» urheberrechtlich nicht zu beanstanden. Wenn aber der «Filmspeler» für den urheberrechtlich unzulässigen Gebrauch in Kinos, Clubs etc. bestimmt sein sollte oder entsprechend beworben würde, könnte durchaus eine mittelbare Urheberrechtsverletzung vorliegen.

Der EuGH hat sich im entschiedenen Fall auch noch zur vorübergehenden Vervielfältigung geäussert. Zulässig sind demnach im Rahmen von Stream­ingvorgängen erstellte Vervielfältigungen nur dann, wenn es sich um einen rechtmässigen Streamingdienst handelt bzw. um das Streaming eines recht­mässig online zugänglich gemachten Werks. Denn gemäss dem EuGH-Entscheid entstehen bei jedem Streaming eines rechtswidrig verfügbar gemachten Werks widerrechtliche (vorüber­gehende) Vervielfältigungen, wenigstens wenn der Nutzer in Kenntnis der Sachlage handelt.

Nach Schweizer Recht ist die Frage nach der Zulässigkeit der vorübergehenden Vervielfältigung aufgrund einer mit dem europäischen Recht vergleichbaren Gesetzesbestimmung zu beurteilen. Die Auslegung von Art. 24a URG ist aber nicht in allen Teilen klar. Zunächst stellt sich die Frage, ob es sich um eine Ausnahme vom Schutz handelt, die mit ­Bezug auf jede vorübergehende Kopie gilt (unabhängig von der Rechtmässigkeit der Quelle), oder um eine Schranke, die eine urheberrechtlich relevante Handlung erlaubt. Bei Annahme einer | Schranke ist vorausgesetzt, dass der vor­übergehenden Vervielfältigung eine nicht rechtswidrige Quelle zugrunde liegt, weil sonst beim Streaming einer rechtswidrigen Quelle eine rechtswidrige Vervielfältigung entsteht, die das Streaming unzulässig macht. Allerdings scheint auf die vorübergehende Vervielfäl­tigung die Regelung des Privatgebrauchs anwendbar, sodass bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen Streaming auch ab rechtswidriger Quelle zulässig ist. Im vorliegenden Fall wird diese Ansicht dadurch herausgefordert, dass eine vorüber­gehende Vervielfältigung nicht nur beim Nutzer, sondern auch im «Filmspeler» entsteht, weshalb sich die Frage stellt, ob auch diese zusätzliche, vom Nutzer weiter entfernte Kopie durch den Privatgebrauch gedeckt sein kann. Auch diese Fragen scheinen nicht ­geklärt. Allerdings stellen sich diese Fragen nur unter der Annahme, dass Art. 24a URG eine Schrankenregelung darstellt. Wird aber davon ausgegangen, dass es sich um eine Schutzausnahme handelt – was angesichts des allgemeinen, auf das Funktionieren von technischen Verfahren ausgerichteten Charakters der Norm sehr wohl vertretbar ist – ist irrelevant, ob es sich um eine rechtmässige oder unrechtmässige Quelle handelt.