BestWater: Der EuGH auf blinder Fahrt in trüben Gewässern

Florent Thouvenin

EuGH – BestWater International GmbH vs. Michael Mebes und Stefan Potsch, betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofs (Deutschland), Beschluss des EuGH vom 21. Oktober 2014, Rs. C-348/13

Florent Thouvenin

Inhaltsverzeichnis

I.Einleitung

II.Ausgangslage

III.Erwägungen

IV.Kommentar

Der vorliegende Entscheid ist der jüngste in einer Reihe von Entscheiden des EuGH, die sich aufgrund verschiedener Vorlagefragen mit der Auslegung des Begriffs der öffentlichen Wiedergabe im Sinn von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG (InfoSoc-Richtlinie) befasst. Nach dieser Bestimmung sehen die Mitgliedstaaten vor, dass «den Urhebern das ausschliessliche Recht zusteht, die drahtgebundene oder drahtlose öffentliche Wiedergabe ihrer Werke einschliesslich der öffentlichen Zugänglichmachung der Werke in der Weise, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind, zu erlauben oder zu verbieten.»

Ist ein Werk bereits öffentlich zugänglich, liegt nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann eine neue Wiedergabehandlung vor, wenn ein anderes technisches Verfahren verwendet wird oder wenn diese Handlung vor einem neuen Publikum stattfindet. Da das technische Verfahren beim Zugänglichmachen von Werken über das Internet stets dasselbe ist, führt diese Rechtsauffassung dazu, dass das Setzen eines anklickbaren Links auf einer Website nach europäischem Recht nur dann unter die Ausschliesslichkeitsrechte des Rechtsinhabers fällt, wenn das Werk dadurch einem neuen Publikum zugänglich gemacht wird. Dies hat der EuGH im vielbeachteten Svensson-Ent|scheid ausdrücklich festgehalten. Aus Sicht des EuGH führt der vorliegende Entscheid diese Rechtsprechung konsequent weiter. Insofern ist es denn auch schlüssig, dass der Entscheid nicht als Urteil, sondern in Form eines mit Gründen versehenen Beschlusses gefällt wurde, was nach Art. 99 der Verfahrensordnung des EuGH nur möglich ist, wenn die Antwort auf eine zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage klar aus der Rechtsprechung abgeleitet werden kann.

Die BestWater International GmbH (nachfolgend: BestWater) befasst sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Wasserfiltersystemen. Zu Werbezwecken liess sie einen kurzen Film zum Thema Wasserverschmutzung herstellen, an dem ihr die ausschliesslichen Nutzungsrechte zustehen. Zum hier massgeblichen Zeitpunkt war dieser Film nach Ausführungen von BestWater ohne deren Zustimmung auf «YouTube» abrufbar. Die Herren Mebes und Potsch sind als Handelsvertreter für ein mit der BestWater im Wettbewerb stehendes Unternehmen tätig. Sie betreiben je eine eigene Website, auf der sie für die Produkte dieses Unternehmens werben. Im Sommer 2010 ermöglichten die beiden Handelsvertreter den Besuchern ihrer Websites, den von BestWater hergestellten Film über einen Link abzurufen. Bei einem Klick auf diesen Link wurde der Film vom Server von «YouTube» abgerufen und in einem auf den Websites der Handelsvertreter erscheinenden Rahmen («Frame») angezeigt, wodurch der Eindruck entstand, dass der Film von diesen Websites aus gezeigt wurde. Da BestWater der Ansicht war, dass die beiden Handelsvertreter den Film ohne ihre Erlaubnis öffentlich zugänglich gemacht hatten, verklagte sie diese auf Unterlassung, Schadenersatz und Erstattung der Abmahnkosten.

Im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens stellte der BGH zunächst fest, dass nach Massgabe der Rechtsprechung des EuGH in einem Fall, in dem ein Werk bereits Gegenstand einer «öffentlichen Wiedergabe» im Sinn von Art. 3 Abs. 1 der InfoSoc-Richtlinie gewesen sei, eine neue Wiedergabehandlung unter Verwendung des gleichen technischen Verfahrens nur dann als «öffentliche Wiedergabe» im Sinn dieser Vorschrift eingestuft werden könne, wenn diese Handlung vor einem neuen Publikum stattfinde. Da der Film von BestWater auf «YouTube» frei zugänglich gewesen sei, habe das Setzen eines Links auf diesen Film keine Wiedergabe für ein neues Publikum bewirkt und sei deshalb nicht als öffentliche Wiedergabe zu qualifizieren. Zweifel an dieser Rechtslage kamen beim BGH allerdings aufgrund der verwendeten Framing-Technik auf, die es nach Auffassung des Gerichts dem Betreiber einer Website ermögliche, «sich ein Werk zu eigen zu machen, ohne dieses jedoch kopieren zu müssen und damit dem Anwendungsbereich der Vorschriften über das Vervielfältigungsrecht zu unterfallen». Vor diesem Hintergrund stellte sich für den BGH die Frage, ob es nicht doch gerechtfertigt wäre, das Setzen eines Links mithilfe der Framing-Technik als «öffentliche Wiedergabe» anzusehen. Der BGH hat deshalb beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem EuGH die folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

«Stellt die Einbettung eines auf einer fremden Internetseite öffentlich zugänglich gemachten fremden Werkes in eine eigene Internetseite unter Umständen, wie sie im Ausgangsverfahren vorliegen, eine öffentliche Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 dar, auch wenn das fremde Werk damit nicht für ein neues Publikum wiedergegeben wird und die Wiedergabe nicht nach einem spezifischen technischen Verfahren erfolgt, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet?»

[14] Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs ist es […] für eine Einstufung als «öffentliche Wiedergabe» im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 erforderlich, dass ein geschütztes Werk unter Verwendung eines technischen Verfahrens, das sich von dem bisher verwendeten unterscheidet, oder, ansonsten, für ein neues Publikum wiedergegeben wird, d.h. für ein Publikum, an das die Inhaber des Urheberrechts nicht gedacht hatten, als sie die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe erlaubten (vgl. in diesem Sinne Urteil SGAE, C-306/05, EU:C:2006:764, Rz. 40 und 42, Beschluss Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, C-136/09, EU:C:2010:151, Rz. 38, sowie Urteil ITV Broadcasting u.a., C-607/11, EU:C:2013:147, Rz. 39).

[15] Was speziell die Fallgestaltung betrifft, bei der ein Dritter auf einer Website ein geschütztes Werk, das bereits auf einer anderen Website frei öffentlich wiedergegeben wurde, mittels eines Internetlinks einstellt, hat der Gerichtshof in Rz. 24 des Urteils Svensson u.a. (C-466/12, EU:C:2014:76) entschieden, dass eine solche Wiedergabehandlung, da sie sich desselben technischen Verfahrens bedient, das schon für die Wiedergabe des Werkes auf einer anderen Website verwendet wurde, nur dann als «öffentliche Wiedergabe» im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 einzustufen ist, wenn die Handlung gegenüber einem neuen Publikum erfolgt.

[16] Ist dies nicht der Fall, insbesondere weil das Werk bereits auf einer anderen Website mit Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber für alle Internetnutzer frei zugänglich ist, kann die betref|fende Handlung nicht als «öffentliche Wiedergabe» im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 eingestuft werden (vgl. in diesem Sinne Urteil Svensson u.a., EU:C:2014:76, Rz. 25 bis 28).

[17] In den Rz. 29 und 30 des Urteils Svensson u. a. (EU:C:2014:76) hat der Gerichtshof klargestellt, dass diese Feststellung nicht durch den Umstand in Frage gestellt wird, dass das Werk bei Anklicken des betreffenden Links durch die Internetnutzer in einer Art und Weise erscheint, die den Eindruck vermittelt, dass es von der Website aus gezeigt wird, auf der sich dieser Link befindet, obwohl es in Wirklichkeit einer anderen Website entstammt. Dieser Umstand ist im Wesentlichen das Charakteristikum der Framing-Technik, die im Ausgangsverfahren streitig ist und darin besteht, dass eine Internetseite eines Webauftritts in mehrere Rahmen unterteilt wird und in einem dieser Rahmen mittels eines «eingebetteten» Internetlinks (Inline Linking) ein einer anderen Website entstammender Bestandteil angezeigt wird, damit den Nutzern dieses Webauftritts die ursprüngliche Umgebung dieses Bestandteils verborgen bleibt.

[18] Zwar kann diese Technik, wie das vorlegende Gericht feststellt, verwendet werden, um ein Werk der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, ohne es kopieren zu müssen, und damit dem Anwendungsbereich der Vorschriften über das Vervielfältigungsrecht zu unterfallen. Unbeschadet dessen führt aber ihre Verwendung nicht dazu, dass das betreffende Werk für ein neues Publikum wiedergegeben wird. Denn sofern und soweit dieses Werk auf der Website, auf die der Internetlink verweist, frei zugänglich ist, ist davon auszugehen, dass die Inhaber des Urheberrechts, als sie diese Wiedergabe erlaubt haben, an alle Internetnutzer als Publikum gedacht haben.

[19] In Anbetracht dessen ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass die Einbettung eines auf einer Website öffentlich zugänglichen geschützten Werkes in eine andere Website mittels eines Links unter Verwendung der Framing-Technik, wie sie im Ausgangsverfahren in Frage steht, allein keine öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 darstellt, soweit das betreffende Werk weder für ein neues Publikum noch nach einem speziellen technischen Verfahren wiedergegeben wird, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet.

Die äusserst knapp begründete Antwort, die der EuGH auf die Vorlagefrage des BGH gibt, ist ebenso klar wie apodiktisch, in seinem weitreichenden Ergebnis aber kaum haltbar. Nimmt man die Rechtsauffassung des EuGH nämlich beim Wort, können urheberrechtlich geschützte Werke, die auf einer beliebigen Website frei zugänglich sind, künftig auch auf jeder anderen Website zugänglich gemacht werden, sofern dies nicht mittels einer Vervielfältigung, sondern durch eine Einbettung dieser Werke mittels Framing geschieht. Im Ergebnis würden die Rechtsinhaber damit weitgehend die Möglichkeit verlieren, über die Online-Nutzung ihrer Werke zu bestimmen, wenn sie diese erst einmal auf einer Website frei zugänglich gemacht haben. Ob diese weitgehende Rechtsfolge vom Gericht erkannt wurde und auch gewollt war, lässt sich dem Entscheid nicht mit Sicherheit entnehmen. Die geradezu verschleiernd kurze Entscheidform des Beschlusses zeigt vielmehr, dass der EuGH offenbar davon ausging, die Antwort auf die Vorlagefrage ergebe sich ohne Weiteres aus der gefestigten Rechtsprechung, die erst kürzlich im Svensson-Entscheid geklärt und festgehalten worden war. Der vorliegende Entscheid kann allerdings nicht als blosse Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung verstanden werden. Nimmt man die Antwort auf die Vorlagefrage beim Wort, geht der Entscheid vielmehr weit über den Svensson-Entscheid hinaus, weil er eine grundlegend andere Art der «Verlinkung» von Inhalten betrifft.

Während im Svensson-Entscheid zu beurteilen war, ob das Bereitstellen von «anklickbaren Links» auf einer Website als öffentliche Wiedergabe der auf einer anderen Website frei zugänglichen Werke anzusehen ist, geht es im vorliegenden Entscheid um die Frage, ob die Einbettung von frei zugänglichen Werken in eine andere Website durch Framing oder Inline Linking als öffentliche Wiedergabe zu qualifizieren ist. Zwischen diesen beiden Arten der Verlinkung bestehen sowohl in technischer Hinsicht als auch in der Wahrnehmung des Vorgangs durch die Besucher einer Website zentrale Unterschiede. Als Link wird in der Regel ein anklickbarer Inhalt (z.B. ein Text oder Bild) bezeichnet, welcher den Besucher einer Website beim Anklicken auf das verlinkte Ziel weiterleitet. Die Verknüpfung kann dabei auf eine Homepage («gewöhnlicher» Link), auf eine Unterseite einer Website oder auf eine Datei (sog. «Deeplink») führen. Dieses allgemeine Begriffsverständnis umfasst jedoch keine Links, die im Zusammenhang mit Framing und Inline Linking verwendet werden. Denn anders als «gewöhnliche» Links und «Deeplinks» richten sich die Links beim Framing und Inline Linking nicht an den Besucher einer Website, sondern an den von diesem benutzten Webbrowser. Diese Links sind mithin nichts anderes als technische Befehle an den Browser, die diesen anweisen, die verlinkten Inhalte einer anderen Website automatisiert abzurufen und als Teil der eigenen Website darzustellen. Der Besucher einer Website muss hierfür nicht aktiv werden und kann meist auch nicht ohne Weiteres |erkennen, dass die angezeigten Inhalte von einer anderen Website stammen. Die zentralen Merkmale von Framing und Inline Linking sind damit die Automatisierung des Vorgangs und das Zusammenführen der Inhalte mehrerer Websites auf einer einzigen Website. Framing und Inline Linking unterscheiden sich dabei technisch gesehen kaum. Bei beiden Methoden wird ein Bereich der Website definiert, in dem Inhalte einer anderen Website angezeigt werden. Von Framing wird gesprochen, wenn eine fremde Website als Ganzes eingebunden wird, beim Inline Linking wird hingegen nur ein bestimmter Inhalt (z.B. ein Foto oder Video) geladen und angezeigt. Ein typisches Anwendungsbeispiel für Framing und Inline Linking ist denn auch gerade das im vorliegenden Entscheid infrage stehende Einbinden von Videos, die auf Plattformen wie «YouTube» frei zugänglich sind.

Die in technischer Hinsicht grundlegende Unterscheidung zwischen «anklickbaren Links» und der «Framing-Technik» (so der vom EuGH verwendete Begriff) kommt im vorliegenden und im Svensson-Entscheid zwar insofern deutlich zum Ausdruck, als der jeweilige Vorgang in der Antwort auf die Vorlagefrage in beiden Fällen explizit erwähnt wird. Die Begründung im vorliegenden Entscheid legt aber die Annahme nahe, dass der EuGH in Verkennung der technischen Funktionsweise davon ausging, dass auch bei Verwendung der «Framing-Technik» ein «Anklicken des betreffenden Links durch die Internetnutzer» erfolgt. Dies ergibt sich nicht nur aus der Begründung, sondern auch aus den Ausführungen zum Sachverhalt, worin von einem «Klick auf diesen Link» die Rede ist. Zudem hat auch der BGH im Ausgangsverfahren ausdrücklich festgehalten, dass der in Frage stehende Film vom Server von «YouTube» «bei einem Klick auf einen Link» abgerufen und «in einem auf den Webseiten der Beklagten erscheinenden Rahmen (‹Frame›) abgespielt» worden sei. Da in der Begründung von einem «Anklicken des betreffenden Links» aber nur im Zusammenhang mit dem Svensson-Entscheid die Rede ist und anschliessend direkt auf die «Framing-Technik» und die «‹eingebetteten Internetlinks› (Inline Linking)» verwiesen wird, lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit sagen, ob der EuGH seine Entscheidung effektiv auf die falsche Annahme stützt, die Benutzer einer Website müssten beim «Framing» und «Inline Linking» einen Link anklicken, oder ob das Gericht diesen technisch zentralen Unterschied schlicht als rechtlich irrelevant angesehen hat.

Neben dem zweifelhaften technischen Verständnis beruht der vorliegende Entscheid auch auf einer tatsächlichen Annahme, die kaum haltbar ist. Der EuGH stützt seine Begründung bei der Beurteilung des Tatbestandsmerkmals des «neuen Publikums» nämlich darauf, dass Werke, die auf einer frei zugänglichen Website abrufbar sind, für sämtliche Internetnutzer frei zugänglich sind, weshalb das Setzen eines Links auf diese Website diese Werke keinem neuen Publikum zugänglich mache. Dieser Gedankengang ist zwar logisch schlüssig, geht aber an der Realität vorbei. Dies wird spätestens im vorliegenden Entscheid deutlich, in welchem der EuGH die nicht näher begründete Behauptung aufstellt, dass Inhaber von Urheberrechten, die ein Werk auf einer Website frei zugänglich machen, dabei «an alle Internetnutzer als Publikum gedacht haben», weshalb die Werke durch das Einbetten in eine andere Website mittels Framing oder Inline Linking nicht für ein neues Publikum wiedergegeben werden. Diese Annahme lässt sich mit der Realität kaum vereinbaren, zumal sich Websites praktisch nie an «alle Internetnutzer» richten, sondern schon allein aufgrund von Inhalt und Sprache in aller Regel nur einen (bisweilen stark) beschränkten Kreis der Internetnutzer erreichen können und wollen.

Beim Merkmal des «neuen Publikums» zeigen sich denn auch relevante Unterschiede zum Svensson-Entscheid, die dessen Übertragbarkeit auf die im vorliegenden Fall zu beurteilende Konstellation infrage stellen: Zum einen war im Svensson-Entscheid nämlich nicht von «allen Internetnutzern», sondern nur «vom Zielpublikum der ursprünglichen Wiedergabe» die Rede, das «alle potentiellen Besucher der betreffenden Seite» umfasst. Auf dieses konkrete Zielpublikum wäre denn auch im vorliegenden Entscheid abzustellen gewesen. Zum andern war im Svensson-Entscheid klar, dass zwischen dem Zielpublikum der Website «Göteborgs-Posten» und dem Zielpublikum der Website des Pressespiegels «Retriever Sverige» eine hohe Übereinstimmung bestehen wird, zumal sich beide Websites an Leser von Zeitungsartikeln in schwedischer Sprache richten. Eine auch nur annähernd vergleichbare Übereinstimmung im Zielpublikum der Videoplattform «YouTube» mit der Website von BestWater liegt dagegen nicht vor. Ferner dürfte im Svensson-Entscheid, anders als hier, auch der Schutz der Meinungs- und Informationsfreiheit |(Art. 11 EU-Grundrechte-Charta) eine massgebliche Rolle gespielt haben. Dieses Freiheitsrecht wird vom EuGH zwar nicht erwähnt, kann bei einer Fallkonstellation, in welcher der freie Zugang zu Inhalten von Medien infrage stand, aber kaum ignoriert worden sein.

Nimmt man den vorliegenden Entscheid beim Wort, so hat er äusserst weitreichende Konsequenzen, die weit über diejenigen des Svensson-Entscheids hinausgehen: Wird das Einbinden von fremden, auf einer anderen Website frei zugänglichen Werken in eine Website mittels Framing und Inline Linking nicht als öffentliche Wiedergabe qualifiziert, kann der Rechtsinhaber eine solche Nutzung seiner Werke weder erlauben noch verbieten. Er steht dann vor der Wahl, seine Werke auf dem Internet entweder überhaupt nicht frei zugänglich zu machen oder diese der freien Nutzung auf jeder beliebigen Website zu überlassen. Diese Rechtslage lässt sich mit dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie, mit dem weiten Verständnis des Begriffs der öffentlichen Wiedergabe und mit dem hohen Schutzniveau, das die InfoSoc-Richtlinie gewähren will, kaum vereinbaren. Vor allem aber setzt der mit der Zugänglichmachung verbundene faktische Verlust des Verbotsrechts ebenso massgebliche wie unerwünschte Anreize, Werke erst gar nicht auf einer Website frei zugänglich zu machen, sondern diese von Anfang an durch Zugangsschranken (bspw. durch Paywalls oder Registrierungspflichten) zu schützen, um dadurch den faktischen Verlust des Verbotsrechts zu verhindern. Der Entscheid könnte damit massgebliche negative Auswirkungen auf die freie Verfügbarkeit von urheberrechtlich geschützten Werken auf dem Internet haben und den «free flow of information» – wohl gerade entgegen den Absichten des EuGH – eher hindern denn fördern.

Als Alternative zum Urheberrecht bleibt dem Rechtsinhaber immerhin, die Einbindung seiner Werke in fremde Websites mittels Framing oder Inline Linking durch technische Massnahmen zu verhindern. So kann Framing u.a. durch sog. X-Frame-Options oder JavaScript unterbunden werden, welche hierzu in den Quellcode der zu schützenden Website eingefügt werden. X-Frame-Options sind Anweisungen an den Browser des Website-Benutzers, die geschützte Seite nicht zu laden, sofern diese von einer fremden Website angefordert wird. Die Tatsache, dass diese Anweisung durch die gängigsten Browser unterstützt wird (u.a. Microsoft Internet Explorer, Google Chrome, Mozilla Firefox, Apple Safari), zeigt denn auch, dass die Framing-Problematik von den Browseranbietern, im Gegensatz zum EuGH, längst erkannt wurde. Der zweite Ansatz beruht auf der Verwendung von JavaScript auf derjenigen Website, die gegen das Framing durch eine fremde Website geschützt werden soll. Das Script prüft dabei, ob die zu schützende Website mittels Framing in eine fremde Website eingebunden werden soll. Ist dies der Fall, wird dem Benutzer anstelle der fremden Website, in welche die geschützte Seite eingebunden ist, das Original der geschützten Website angezeigt. Im Ergebnis wirkt dieser Vorgang also wie eine direkte Weiterleitung auf die geschützte Seite, indem der durch die fremde Website gebildete Rahmen aufgehoben wird (sog. «frame busting» oder «frame breaking»). Komplizierter gestaltet sich der Schutz vor Inline Links, da der nötige Code nicht direkt in die zu schützenden Inhalte implementiert werden kann (so kann z.B. JavaScript nicht in ein JPEG-Bild eingefügt werden). Ein wirksamer Schutz kann aber durch entsprechende Konfiguration des Webservers, auf dem die zu schützenden Inhalte abgelegt sind, erreicht werden. Der Webserver prüft dann, von wo der Benutzer auf den Inhalt zugreift; wird eine fremde Website erkannt, wird der Zugriff verweigert. Dass den Rechtsinhabern technische Massnahmen zur Verfügung stehen, um die Einbindung ihrer Werke in Websites Dritter zu verhindern, bedeutet freilich nicht, dass die Rechtsordnung von der Gewährung eines angemessenen Schutzes entlastet werden könnte, zumal sich (auch) solche technischen Massnahmen mit genügendem Aufwand umgehen lassen.

Mit Blick auf die problematischen Folgen einer wortgetreuen Anwendung der Rechtsauffassung des EuGH stellt sich denn auch die Frage, ob es denkbar ist, diese Folgen durch eine angemessene Auslegung der Antwort auf die Vorlagefrage auf ein vernünftiges, möglicherweise auch vom EuGH gewolltes Mass zu reduzieren. Im Vordergrund steht dabei die Möglichkeit, die Antwort auf die Vorlagefrage unter Bezugnahme auf die Begründung dahin gehend zu präzisieren, dass eine «Einbettung eines Werkes […] in eine andere Website mittels eines Links unter Verwendung der Framing-Technik, wie sie im Ausgangs|verfahren in Frage steht», nur dann vorliegt, wenn die Einbettung nicht automatisch, sondern nur beim Anklicken eines Links erfolgt. Diese Auslegung entspricht denn möglicherweise auch gerade der Vorstellung vom technischen Vorgang, welche der EuGH seinem Entscheid zugrunde gelegt hat. Denkbar wäre aber auch, die Folgen des Entscheides wenigstens dadurch einzugrenzen, dass ein neues Publikum immer dann angenommen wird, wenn sich eine fremde Inhalte übernehmende Website nach Inhalt und Sprache an ein anderes Publikum richtet als die Website, deren Inhalte durch Framing oder Inline Linking übernommen worden sind. Überzeugender wäre allerdings, den Begriff der öffentlichen Zugänglichmachung von demjenigen der öffentlichen Wiedergabe – und damit von den Erfordernissen des unterschiedlichen technischen Verfahrens und des neuen Publikums – zu lösen. Dies erscheint insofern sinnvoll, als das öffentliche Zugänglichmachen auf die Erfassung von Internetsachverhalten abzielt, während die öffentliche Wiedergabe ungleich breiter gefasst ist und ihre inhaltlichen Konturen vor allem im Rahmen von Entscheiden zur Wiedergabe von Fernsehsendungen erhalten hat. Der Begriff des öffentlichen Zugänglichmachens könnte dabei im Sinn einer technologieadäquaten Konkretisierung des Begriffs der öffentlichen Wiedergabe so verstanden werden, dass Werke auf einer Website zugänglich macht, wer den Besuchern dieser Website den Genuss dieser Werke auf ebendieser Website ermöglicht. Nicht als Zugänglichmachen zu qualifizieren wäre damit das Setzen eines anklickbaren Links, der den Besucher der ersten Website auf eine andere Website weiterleitet, wie dies im Svensson-Entscheid der Fall war. Als Zugänglichmachen zu erfassen wäre hingegen das Einbetten von Werken, die auf einer anderen Website zugänglich sind, mittels Framing oder Inline-Linking, weil der Besucher der ersten Website diese Werke unmittelbar auf dieser Website geniessen kann, ohne auf eine andere Website weitergeleitet zu werden.

Zu guter Letzt stellt sich die Frage, ob der vorliegende Entscheid auf das schweizerische Urheberrecht übertragen werden soll. Grundsätzlich erscheint eine Orientierung an der Rechtsprechung des EuGH im Urheberrecht durchaus sinnvoll, ganz besonders, wenn es um Fragen der Online-Nutzung von Werken geht. Für den vorliegenden Entscheid erscheint dies aber wegen seiner grundlegenden Mängel nicht angezeigt. Namentlich würde die Übertragung auf das schweizerischer Urheberrecht dazu führen, dass die Rechtsinhaber bei der Zugänglichmachung von Werken auf dem Internet nicht mehr im Sinn von Art. 10 Abs. 1 URG darüber bestimmen könnten, «ob, wann und wie das Werk verwendet wird». Vielmehr würde dieses Recht beim Zugänglichmachen von Werken auf frei zugänglichen Websites auf ein blosses «Ob» reduziert, während die Entscheidung über das «Wie», also die Frage von wem, in welchem Kontext und zu welchen Bedingungen das Werk verwendet werden kann, dem Rechtsinhaber entzogen wäre. Damit spricht alles dafür, in der Schweiz an der heute herrschenden Auffassung festzuhalten, nach welcher «gewöhnliche Links» und «Deeplinks» als blosse Verweise auf eine andere Website urheberrechtlich unproblematisch, Framing und Inline Linking aber als Werknutzung im Sinn von Art. 10 URG zu qualifizieren sind. Offen bleiben kann dabei letztlich, ob diese Nutzung als Zugänglichmachen im Sinn von Art. 10 Abs. 2 lit. c URG oder als Wahrnehmbarmachen zugänglich gemachter Werke im Sinn von Art. 10 Abs. 2 lit. f URG zu qualifizieren ist oder ob es sich um eine Nutzung handelt, die «nur» von der Generalklausel von Art. 10 Abs. 1 URG erfasst wird.