Um im Internet Produkte zu verkaufen, nutzen zahlreiche Verkäufer Dienstleistungen Dritter, sei es etwa für die Schaltung von Werbung, für die Abwicklung oder für den Marktauftritt als solchen, also als Marktplatz oder als Handelsplattform. Verletzt nun die Kennzeichnung eines so angebotenen Produkts Markenrechte, beispielsweise weil es ausserhalb der EU in Verkehr gebracht wurde und damit die EU-weite Erschöpfung noch nicht eingetreten ist, ist evident, dass der Verkäufer selbst markenrechtlich belangt werden kann. Spannender ist jedoch die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen auch Dritte, deren Dienstleistungen vom Verkäufer dabei in Anspruch genommen wurden, zur Verantwortung gezogen werden können. Indem der EuGH strikt die sehr eng formulierte Vorlagefrage beantwortete, musste er sich im rapportierten Fall nicht eingehender mit diesem heissen Eisen befassen. In rechtlicher Hinsicht ist das nicht zu beanstanden, unbefriedigend ist es dennoch.
Afin de vendre leurs produits sur Internet, de nombreux vendeurs recourent aux services de tiers, que ce soit pour la diffusion de publicités, pour l’exécution de la vente ou pour l’entrée sur le marché en tant que telle, c’est-à-dire en tant que place de marché ou plate-forme commerciale. Si, toutefois, la désignation d’un produit proposé de la sorte porte atteinte au droit des marques – par exemple parce qu’il a été mis en circulation hors de l’UE et que les droits des marques n’ont donc pas encore été épuisés à l’échelle de l’UE – il est évident que le vendeur peut être assigné en justice en vertu du droit des marques. Néanmoins, la mise en cause éventuelle des tiers dont les services ont été utilisés par les vendeurs est une question encore plus intéressante. En répondant strictement à la question préjudicielle formulée de manière très restrictive, la CJUE n’a pas eu, dans le cas rapporté, à approfondir ce sujet délicat. Si cette situation ne peut être contestée d’un point de vue juridique, elle demeure néanmoins insatisfaisante.
Coty Germany GmbH (nachfolgend Coty) vertreibt Parfum- und Kosmetikprodukte. Sie ist u. a. Inhaberin einer Lizenz an der Unionsmarke «Davidoff» für solche Waren. Wie die Vergangenheit zeigt, überwacht Coty aktiv, wie ihre Markenrechte im Internet verwendet werden, und der Verkauf ihrer Produkte über Drittplattformen scheint ihr ein Dorn im Auge zu sein. Sie scheut auch nicht davor zurück, ihre Interessen nötigenfalls gerichtlich durchzusetzen, weshalb bereits mehrere Urteile des EuGH auf sie zurückzuführen sind: Zum einen wurde auf ihr Veranlassen hin geklärt, dass ein unbegrenztes und bedingungsloses Auskunftsverweigerungsrecht gestützt auf das Bankgeheimnis nicht mit dem Recht auf Auskunft gemäss Art. 8 der Durchsetzungs-RL zu vereinbaren ist. Zum anderen wurde festgestellt, dass das von Coty praktizierte selektive Vertriebssystem für Luxuswaren und insbesondere das Verbot für ihre Vertriebspartner, beim Verkauf der Produkte im Internet nach aussen erkennbar Drittplattformen (wie etwa www.amazon.de) einzuschalten, kartellrechtskonform ist.
Amazon Services Europe Sàrl ermöglicht Drittanbietern, auf www.amazon.de im Bereich «Amazon Marketplace» Waren anzubieten, wobei die Kaufverträge direkt zwischen den Drittanbietern und den Käufern zustande kommen. Die Drittanbieter können zudem am Programm «Versand durch Amazon» teilnehmen. Bei diesem wer- | den die von den Drittanbietern angebotenen Waren bei einem Unternehmen des Amazon-Konzerns, unter anderem der Amazon FC Graben GmbH, gelagert und von dort aus über externe Dienstleister versandt.
Bei einem Testkauf stellte Coty fest, dass eine Drittanbieterin auf «Amazon Marketplace» ein Flakon des Parfums «Davidoff Hot Water» verkaufte, bei dem die Markenrechte in der EU noch nicht erschöpft waren. Die Drittanbieterin war Teilnehmerin des Programms «Versand durch Amazon», wobei das fragliche Flakon bei der Amazon FC Graben GmbH gelagert worden war. Die Drittanbieterin gab gegenüber Coty eine Unterlassungserklärung ab. Coty forderte Amazon Services Europe Sàrl daraufhin auf, ihr die für diese Drittanbieterin gelagerten Parfumflakons «Davidoff» herauszugeben. Sie erhielt ein Paket mit 30 Flakons. Später teilte ihr ein anderes Unternehmen des Amazon-Konzerns mit, 11 dieser Flakons würden aus dem Lagerbestand eines anderen Verkäufers stammen. Da bei 29 der 30 überreichten Flakons die Markenrechte in der EU noch nicht erschöpft waren, verlangte Coty Auskunft über Namen und Anschrift dieses anderen Verkäufers. Amazon Services Europe Sàrl antwortete, sie sei nicht in der Lage, dieser Aufforderung nachzukommen.
Coty verklagte daraufhin mehrere Unternehmen des Amazon-Konzerns und warf ihnen eine Markenrechtsverletzung vor. Die Klage wurde erst- und zweitinstanzlich abgewiesen. Vor dem BGH waren schliesslich nur noch Amazon Services Europe Sàrl und Amazon FC Graben GmbH Beklagte. Der BGH legte dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vor:
«Besitzt eine Person, die für einen Dritten markenrechtsverletzende Waren lagert, ohne vom Rechtsverstoss Kenntnis zu haben, diese Ware zum Zwecke des Anbietens oder Inverkehrbringens, wenn nicht sie selbst, sondern allein der Dritte beabsichtigt, die Ware anzubieten oder in Verkehr zu bringen?».
Die Zulässigkeit von Vorlagefragen vor dem EuGH mag für die wohl primär in der Schweiz praktizierende Leserschaft der sic! grundsätzlich als ein eher uninteressantes Thema erscheinen. Mir jedenfalls geht es so. Vorliegend zeigt sich aber gerade bei diesem Punkt in aller Kürze, worin das Grundproblem des Entscheids liegt.
Nach Ansicht von Coty gibt der Vorlagebeschluss die zu beurteilende Situation, insbesondere die von den Beklagten beim Inverkehrbringen der fraglichen Produkte übernommenen Rollen, nicht angemessen wieder. Die Tätigkeiten der Unternehmen des Amazon-Konzerns gingen über die blosse Bereitstellung einer Online-Verkaufsplattform oder die Lagerung der von ihren Kunden verkauften Waren hinaus. Die Vorlagefrage beziehe sich jedoch im Wesentlichen auf einen Lagerhalter, der für das Angebot, den Verkauf und das Inverkehrbringen der bei ihm gelagerten Waren keine weitere Hilfestellung leistet. Auf die Unternehmen des Amazon-Konzerns treffe dies aber nicht zu, weshalb die Vorlagefrage ein Problem hypothetischer Natur betreffe.
Der EuGH ruft diesbezüglich zunächst die Zuständigkeitsverteilung zwischen den nationalen Gerichten und ihm in Erinnerung. Daraus ergebe sich, dass er grundsätzlich gehalten sei, Vorlagefragen zu beantworten, wenn sie die Auslegung von Unionsrecht betreffen. Nur unter engen, hier nicht gegebenen Voraussetzungen könne er dies ablehnen. Das vorlegende Gericht erachte die Beantwortung der von ihm gestellten Vorlagefrage als entscheidrelevant, ergo sei das Problem nicht bloss hypothetischer Natur. Ausserdem verfüge der EuGH über die erforderlichen tatsächlichen Angaben, um die gestellte Frage beantworten zu können. Die Vorlagefrage sei daher zulässig.
Die Erwägungen des EuGH zur Vorlagefrage werden nachfolgend im Inhalt unverändert wiedergegeben. Sie sind meines Erachtens vor allem wegen der Zusammenfassung der bisherigen Rechtsprechung lesenswert, die zur Thematik ergangen ist, ob jemand, dessen Dienstleistungen von einem Dritten für seine Geschäftstätigkeit beansprucht werden, in deren Rahmen der Dritte ein Zeichen markenrechtsverletzend benutzt, das fragliche Zeichen | selber ebenfalls im Sinne von Art. 9 UMV resp. Art. 9 GMV benutzt.
30 Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 9 Abs. 2 lit. b GMV und Art. 9 Abs. 3 lit. b UMV dahin auszulegen sind, dass eine Person, die für einen Dritten markenrechtsverletzende Waren lagert, ohne Kenntnis von der Markenrechtsverletzung zu haben, so anzusehen ist, dass sie diese Waren zum Zweck des Anbietens oder Inverkehrbringens im Sinne dieser Bestimmungen besitzt, wenn sie selbst nicht diese Zwecke verfolgt.
31 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 GMV, dessen Inhalt in Art. 9 Abs. 1 und 2 UMV übernommen worden ist, die Unionsmarke ihrem Inhaber das ausschliessliche Recht gewährt, Dritten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Unionsmarke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist. Ferner darf er verbieten, ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Unionsmarke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Unionsmarke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, oder ein mit der Unionsmarke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Union bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Unionsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
32 Art. 9 Abs. 2 GMV, dessen Inhalt in Art. 9 Abs. 3 UMV übernommen worden ist, enthält eine nicht erschöpfende Aufzählung von Benutzungsformen, die der Markeninhaber nach Art. 9 Abs. 1 GMV und Art. 9 Abs. 1 UMV verbieten kann (vgl. in diesem Sinne Urteil des EuGH vom 23. März 2010, C-236/08 bis C-238/08, «Google France und Google», N 65).
33 Dazu gehört nach Art. 9 Abs. 2 lit. b GMV, dessen Inhalt in Art. 9 Abs. 3 lit. b UMV übernommen worden ist, Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen.
34 Im vorliegenden Fall geht aus der Vorlageentscheidung hervor, dass die Beklagten des Ausgangsverfahrens die betreffenden Waren lediglich gelagert haben, ohne sie selbst zum Verkauf angeboten oder in den Verkehr gebracht zu haben, und dass sie auch nicht beabsichtigt haben, diese Waren zum Kauf anzubieten oder in den Verkehr zu bringen.
35 Daher ist zu prüfen, ob ein solches Lagern als eine «Benutzung» der Marke im Sinne von Art. 9 Abs. 1 GMV und Art. 9 Abs. 1 und 2 UMV und insbesondere als das «Besitzen» dieser Waren zum Zweck ihres Angebots oder ihres Inverkehrbringens im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. b GMV, dessen Inhalt in Art. 9 Abs. 3 lit. b UMV übernommen worden ist, angesehen werden kann.
36 Insoweit ist erstens darauf hinzuweisen, dass weder die GMV noch die UMV den Begriff «Benutzung» im Sinne von Art. 9 dieser Verordnungen definieren.
37 Der Gerichtshof hat jedoch bereits hervorgehoben, dass nach seinem gewöhnlichen Sinn der Ausdruck «Benutzung» ein aktives Verhalten und eine unmittelbare oder mittelbare Herrschaft über die Benutzungshandlung voraussetzt. Insoweit hat er entschieden, dass Art. 9 Abs. 2 GMV, dessen Inhalt in Art. 9 Abs. 3 UMV übernommen worden ist und der eine nicht erschöpfende Aufzählung von Benutzungsformen enthält, die der Markeninhaber verbieten darf, ausschliesslich aktive Handlungen Dritter erwähnt (vgl. in diesem Sinne Urteile des EuGH vom 3. März 2016, C-179/15, «Daimler», N 39 f., sowie vom 25. Juli 2018, C-129/17, «Mitsubishi Shoji Kaisha und Mitsubishi Caterpillar Forklift Europe», N 38).
38 Der Gerichtshof hat ferner darauf hingewiesen, dass diese Bestimmungen bezwecken, dem Markeninhaber ein rechtliches Instrument an die Hand zu geben, das es ihm ermöglicht, jegliche Benutzung seiner Marke durch einen Dritten ohne seine Zustimmung zu verbieten und somit zu beenden. Allerdings ist nur ein Dritter, der unmittelbar oder mittelbar die Herrschaft über die Benutzungshandlung hat, tatsächlich in der Lage, die Benutzung zu beenden und sich damit an das Verbot zu halten (vgl. in diesem Sinne Urteil des EuGH vom 3. März 2016, C-179/15, «Daimler», N 41).
39 Er hat zudem wiederholt entschieden, dass Benutzung eines mit einer Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Dritten zumindest bedeutet, dass der Dritte das Zeichen im Rahmen seiner eigenen kommerziellen Kommunikation benutzt. So kann eine Person zulassen, dass ihre Kunden Zeichen benutzen, die mit Marken identisch oder ihnen ähnlich sind, ohne diese Zeichen selbst zu benutzen (vgl. in diesem Sinne Urteil des EuGH vom 23. März 2010, C-236/08 bis C-238/08, «Google France und Google», N 56).
40 So hat der Gerichtshof in Bezug auf den Betrieb einer Online-Handelsplattform festgestellt, dass die Benutzung von mit Marken identischen oder ihnen ähnlichen Zeichen in Verkaufsangeboten, die auf einem Online-Marktplatz angezeigt werden, durch die als Verkäufer auftretenden Kunden des Betreibers dieses Marktplatzes, nicht aber durch diesen Betreiber selbst erfolgt (vgl. in diesem Sinne Urteil des EuGH vom 12. Juli 2011, C-324/09, «L’Oréal u. a.», N 103).
41 Zu einem Unternehmen, dessen Haupttätigkeit im Befüllen von Dosen mit von ihm selbst oder von Dritten hergestellten Getränken besteht, hat der Gerichtshof ausserdem festgestellt, dass ein Dienstleistender, der sich darauf beschränkt, Dosen, die bereits mit Marken ähnlichen Zeichen versehen sind, im Auftrag und nach den Anweisungen eines Dritten abzufüllen und damit schlicht einen technischen Abschnitt des Prozesses der Herstellung des Endprodukts auszuführen, ohne irgendein Interesse an der äusseren Darstellung der Dosen und insbesondere an den darauf angebrachten Zeichen zu haben, diese Zeichen nicht selbst «benutzt», sondern nur die technischen Voraussetzungen für eine solche Benutzung durch den Dritten schafft (vgl. in diesem Sinne Urteil des EuGH vom 15. Dezember 2011, C-119/10, «Frisdranken Industrie Winters», N 30).
42 Der Gerichtshof hat ebenfalls entschieden, dass zwar ein Wirtschaftsteilnehmer, der Waren, die mit einer Marke versehen sind, deren Inhaber er nicht ist, zum Zweck ihres Inverkehrbringens einführt oder einem Lagerinhaber aushändigt, ein mit dieser Marke identisches Zeichen «benutzt»; dies gilt jedoch nicht zwangsläufig für den Lagerinhaber, der eine Dienstleistung der Lagerung von mit der Marke eines anderen versehenen Waren erbringt (vgl. in diesem Sinne Urteil des EuGH vom 16. Juli 2015, C-379/14, «TOP Logistics u. a.», N 42 und 45).
43 Der Umstand, dass die technischen Voraussetzungen für die Benutzung eines Zeichens geschaffen werden und diese Dienstleistung vergütet wird, bedeutet nämlich nicht, dass deren Erbringer dieses Zeichen selbst benutzt (vgl. in diesem Sinne Urteile des EuGH vom 23. März 2010, C-236/08 bis C-238/08, «Google France und Google», N 57, sowie vom 15. Dezember 2011, C-119/10, «Frisdranken Industrie Winters», N 29).
44 Zweitens geht aus dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 lit. b GMV, dessen Inhalt in Art. 9 Abs. 3 lit. b UMV übernommen worden ist, hervor, dass diese Bestimmung speziell das Anbieten von Waren, ihr Inverkehrbringen, ihren Besitz «zu den genannten Zwecken» oder auch die Erbringung von Dienstleistungen unter dem betreffenden Zeichen betrifft.
45 Folglich kann die Lagerung von Waren, die mit Zeichen versehen sind, die mit Marken identisch oder ihnen ähnlich sind, nur dann als «Benutzung» dieser Zeichen eingestuft werden, wenn, wie der Generalanwalt in N 67 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, der diese Lagerung vornehmende Wirtschaftsteilnehmer selbst den mit diesen Bestimmungen verfolgten Zweck des Anbietens von Waren oder ihres Inverkehrbringens verfolgt.
46 Andernfalls kann weder davon ausgegangen werden, dass diese Person die Benutzungshandlung vornimmt, noch, dass das Zeichen im Rahmen ihrer eigenen kommerziellen Kommunikation benutzt wird.
47 Im vorliegenden Fall weist das vorlegende Gericht aber, wie in N 34 des vorliegenden Urteils ausgeführt, unzweideutig darauf hin, dass die Beklagten des Ausgangsverfahrens selbst die betreffenden Waren weder zum Verkauf angeboten noch in den Verkehr gebracht hätten, wobei es im Übrigen in seiner Frage ausdrücklich erwähnt, dass allein der Dritte beabsichtige, die Waren anzubieten oder in den Verkehr zu bringen. Folglich benutzen sie das Zeichen nicht selbst im Rahmen ihrer eigenen kommerziellen Kommunikation.
48 Unbeschadet dessen bleibt die Annahme möglich, dass die Beklagten des Ausgangsverfahrens das Zeichen selbst für Parfümflakons benutzen, die sie eventuell nicht für Dritte, sondern für eigene Zwecke besitzen oder die, wenn sie den Drittanbieter nicht identifizieren können, gegebenenfalls von ihnen selbst angeboten oder in den Verkehr gebracht werden.
49 Schliesslich ist ungeachtet der Erwägungen in N 47 des vorliegenden Urteils noch darauf hinzuweisen, dass nach gefestigter Rechtsprechung, soweit ein Wirtschaftsteilnehmer einem anderen Wirtschaftsteilnehmer eine Benutzung der Marke ermöglicht hat, seine Rolle gegebenenfalls nach anderen Rechtsvorschriften als Art. 9 GMV oder Art. 9 UMV zu beurteilen ist (vgl. in diesem Sinne Urteile des EuGH vom 23. März 2010, C-236/08 bis C-238/08, «Google France und Google», N 57, sowie vom 15. Dezember 2011, C-119/10, «Frisdranken Industrie Winters», N 35), wie etwa Art. 14 Abs. 1 der eCommerce-RL oder Art. 11 Satz 1 der Durchsetzungs-RL.
50 Insoweit ersucht Coty den Gerichtshof für den Fall, dass die Frage des vorlegenden Gerichts verneint wird, sich zu der Frage zu äussern, ob die Tätigkeit des Betreibers eines Online-Marktplatzes unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens in den Anwendungsbereich von Art. 14 Abs. 1 der eCommerce-RL fällt und, falls dies nicht der Fall ist, ob ein solcher Betreiber als «Verletzer» im Sinne von Art. 11 Satz 1 der Durchsetzungs-RL anzusehen ist.
51 Nach ständiger Rechtsprechung sind jedoch andere dem Gerichtshof von den Parteien des Ausgangsverfahrens vorgelegte Fragen als diejenigen, die Gegenstand der Vorlageentscheidung des nationalen Gerichts sind, nicht zu prüfen (Urteil des EuGH vom 3. September 2015, C-89/14, «A2A», N 44 m.w.H.).
52 Das vorlegende Gericht hat diese Frage in seinem Vorabentscheidungsersuchen unstreitig nicht aufgeworfen, und sie ist daher nicht zu beantworten.
53 Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 9 Abs. 2 | lit. b GMV und Art. 9 Abs. 3 lit. b UMV dahin auszulegen sind, dass eine Person, die für einen Dritten markenrechtsverletzende Waren lagert, ohne Kenntnis von der Markenrechtsverletzung zu haben, so anzusehen ist, dass sie diese Waren nicht zum Zweck des Anbietens oder Inverkehrbringens im Sinne dieser Bestimmungen besitzt, wenn sie selbst nicht diese Zwecke verfolgt.
Wer für einen Dritten markenrechtsverletzende Waren lagert, ohne Kenntnis vom Rechtsverstoss zu haben und ohne die Waren selber anzubieten oder in Verkehr zu bringen, benutzt das fragliche Zeichen selber nicht i.S.v. Art. 9 UMV resp. Art. 9 GMV – und zwar auch dann nicht, wenn der Dritte diese Zwecke verfolgt.
In Anbetracht des Wortlauts von Art. 9 UMV resp. Art. 9 GMV sowie der bisherigen Rechtsprechung des EuGH zur fehlenden eigenen Benutzung von Zeichen durch Personen, deren Dienstleistungen von markenrechtsverletzenden Dritten beansprucht wurden, kann dieses Ergebnis nicht überraschen. Fraglich erscheint meines Erachtens nur, aber immerhin, ob der BGH nicht gestützt auf die Acte-clair-Theorie gar auf die Vorlage der Frage in der gestellten Form, also derart eng formuliert, hätte verzichten können.
Aus meiner Sicht bleibt letztlich ungeklärt, ob Unternehmen des Amazon-Konzerns aufgrund ihres integrierten Geschäftsmodells, bei dem sie eine Vielzahl von Dienstleistungen für die Verkäufer übernehmen, nun für Markenrechtsverletzungen der Verkäufer mit zur Verantwortung gezogen werden können oder nicht – sei es aufgrund einer eigenen Benutzung der fraglichen Zeichen im Sinne von Art. 9 UMV resp. Art. 9 GMV oder gestützt auf andere Bestimmungen.
Dass dies noch nicht abschliessend beantwortet ist, dürfte auch der Ansicht des EuGH entsprechen. Denn er hält selbst fest, die Annahme bleibe möglich, dass die Beklagten selber das Zeichen für Parfumflakons benutzen würden. Ausserdem weist er ausdrücklich darauf hin, dass die Rolle der Beklagten noch nach weiteren Normen, etwa Art. 14 Abs. 1 der eCommerce-RL oder Art. 11 Satz 1 der Durchsetzungs-RL, zu beurteilen sein könnte. Mangels entsprechender Vorlagefragen des vorlegenden Gerichts lehnt der EuGH es jedoch ab, sich zu dieser Beurteilung zu äussern.
Etwas salopp ausgedrückt: weil die zentralen Fragen nicht gestellt wurden und der hierfür wesentliche Sachverhalt nicht zur Beurteilung unterbreitet wurde. Die Schuld dafür kann aber nicht einfach dem BGH als vorlegendem Gericht in die Schuhe geschoben werden. Als Revisionsgericht entscheidet der BGH über Rechtsfragen. Für die Sachverhaltsfeststellung ist er nicht zuständig. Die Sachverhaltsschilderung im Vorlagebeschluss fusst daher auf den Sachverhaltsfeststellungen seiner Vorinstanz. Und diese scheinen bezüglich der Rollen und Tätigkeiten der diversen involvierten Unternehmen des Amazon-Konzerns bloss rudimentär gewesen zu sein. Weshalb dem so ist, ob dies etwa auf fehlende diesbezügliche Sachverhaltsbehauptungen der Klägerin, nicht erbrachte Beweise oder eine lückenhafte Urteilsredaktion zurückzuführen ist, ist eine andere Frage. Jedenfalls konnte der BGH nur den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt unterbreiten und diesbezügliche Fragen aufwerfen. Wieso er dabei auf Fragen zur eCommerce-RL und zur Durchsetzungs-RL verzichtete, lässt sich ohne Kenntnis der vorinstanzlichen Urteile und der Rügen der Parteien nicht beurteilen.
Der EuGH wiederum ist weder für die Beurteilung von Sachverhaltsfragen noch für die Überprüfung der Richtigkeit von Tatsachenfeststellungen zuständig. Er hat sich im Wesentlichen auf die Sachverhaltsschilderung im Vorlagebeschluss abzustützen. Immerhin bleibt es ihm unbenommen, dem vorlegenden Gericht auf Grundlage der Akten und der vor ihm vorgelegten Erklärungen Hinweise zu nicht im Vorlagebeschluss behandelten Gesichtspunkten zu geben, wenn er dies für angemessen hält. Eine andere Frage ist dann allerdings, ob es dem vorlegenden Gericht aus prozessualen Gründen überhaupt möglich ist, solche Hinweise und Sachverhaltsergänzungen des EuGH zu berücksichtigen. Denn insbesondere die obersten nationalen Instanzen sind üblicherweise an die Sachverhaltsdarstellung ihrer Vorinstanzen gebunden.
Der vorliegende Fall führt vor Augen, dass oberste nationale Instanzen – so auch das BGer – gewöhnlich in der Sachverhaltsfeststellung ihrer Vorinstanzen «gefangen» sind. Für die Par- | teien ist es von zentraler Bedeutung, alle notwendigen Sachverhaltselemente bereits erstinstanzlich in den Prozess einzuführen. Denn vor der Erstinstanz unterbliebene Sachverhaltsbehauptungen können in Rechtsmittelverfahren regelmässig nicht mehr nachgeholt werden. Dem schenken Parteien im Rechtsalltag zuweilen zu wenig Beachtung, was zu verzweifelten und (zu Recht) meist erfolglosen Versuchen führt, vor den Rechtsmittelinstanzen gleichwohl noch Sachverhaltsergänzungen einzubringen. Allerdings ist in der Praxis auch festzustellen, dass sich untere Instanzen nicht immer genügend bewusst zu sein scheinen, wie wichtig ihre Sachverhaltsfeststellung und die entsprechende Redaktion der Urteilsbegründung für den weiteren Verlauf des Prozesses sind.
Interessant ist nun, dass sich der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen zu zwei Sichtweisen des Sachverhalts äusserte: Einerseits zum Sachverhalt, wie er im Vorlagebeschluss geschildert wurde. Diesbezüglich kommt er zum selben Ergebnis wie der EuGH in seinem Urteil. Andererseits zum Sachverhalt, wie er sich ergänzt durch die Erklärungen der Parteien und deren Antworten auf einige in der mündlichen Verhandlung des EuGH gestellten Fragen präsentiere. Dieser sei vielschichtiger und das integrierte Geschäftsmodell sowie die Einzelheiten der Dienstleistungen von Unternehmen des Amazon-Konzerns im Rahmen des Programms «Versand durch Amazon» müssten berücksichtigt werden.
Würden die von Unternehmen des Amazon-Konzerns im Rahmen des Programms «Versand durch Amazon» erbrachten Dienstleistungen zusammen mit ihrem Angebot des Online-Marktplatzes sowie der Lagerhaltung betrachtet, gehe ihr Beitrag über die blosse Schaffung der technischen Bedingungen für die Nutzung der fraglichen Zeichen durch die Drittanbieter hinaus. Sie würden sich nicht nur auf neutrale Tätigkeiten wie Lagerung und Transport beschränken, sondern vielmehr eine viel weitreichendere Palette von Tätigkeiten übernehmen. Mit ihrem aktiven Verhalten beim Warenvertrieb würden sie einen Grossteil der Aufgaben eines Verkäufers ausführen. Aufgrund ihrer aktiven Beteiligung am Vertrieb der Waren würden sie diese Waren daher zum Zwecke des Anbietens oder des Inverkehrbringens lagern und damit gegen Art. 9 Abs. 2 lit. b GMV resp. Art. 9 Abs. 3 lit. b UMV verstossen.
Weiter äusserte sich der Generalanwalt auch noch zur Unkenntnis der Unternehmen des Amazon-Konzerns bezüglich der Markenrechtsverletzung durch das Angebot des Drittanbieters. Nach seiner Auffassung befreit diese Unkenntnis nicht unbedingt von einer Haftung. Wesentlich sei, welche Sorgfalt diesbezüglich von den beteiligten Unternehmen erwartet werden könne. Reine Lagerhalter müssten keine besondere Sorgfalt an den Tag legen, sofern die Rechtsverletzung nicht geradezu offensichtlich sei. Anders verhalte sich dies aber bei Unternehmen, die sich wie die Unternehmen des Amazon-Konzerns durch ihre mannigfaltigen Dienstleistungen aktiv am Vertrieb der Waren und damit an deren Inverkehrbringen beteiligen würden. Von solchen Unternehmen könne eine besondere Sorgfalt bezüglich der Kontrolle der Rechtmässigkeit der gehandelten Waren erwartet werden. Sie könnten sich ihrer Verantwortung nicht dadurch entziehen, indem sie dies allein dem Drittanbieter zuschreiben würden.
Bei einer umfassenderen Sichtweise des Sachverhalts kommt der Generalanwalt also zum Schluss, dass die Unternehmen des Amazon-Konzerns durch ihre Dienstleistungen im Rahmen des Programms «Versand durch Amazon» die Zeichen auf den von Drittanbietern angebotenen Waren selber im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. b GMV resp. Art. 9 Abs. 3 lit. b UMV benutzen. Unkenntnis darüber, dass die Waren markenrechtsverletzend gekennzeichnet sind, soll diese Unternehmen nicht ohne Weiteres von einer Haftung befreien. Vielmehr erwartet der Generalanwalt diesbezüglich eine besondere Sorgfalt von ihnen und verlangt, dass sie die für die Aufdeckung solcher Markenrechtsverletzungen notwendigen Mittel bereitstellen.
Ob sich der EuGH dieser Ansicht des Generalanwalts anschliessen wird, sollten ihm dereinst entsprechende Vorlagefragen sowie ein umfassend auf-bereiteter Sachverhalt zur Beurteilung unterbreitet werden, steht in den Sternen. Und bin so klug als wie zuvor, möchte man fast meinen.