EuGH: Neues und weniger Neues zur Privatkopievergütung – insbesondere zu ihrem Verhältnis zu individuell vereinbarten Vergütungen und zu technischen Schutzmassnahmen

Fabian Wigger | Marco Handle

Urteil des EuGH vom 5. März 2015, Rechtssache C-463/12, Copydan Båndkopi gegen Nokia Danmark A/S

Fabian Wigger | Marco Handle

Inhaltsverzeichnis

I.Ausgangslage

II.Kernaussagen des Urteils und Situation in der Schweiz

1. Privatkopievergütung auch für multifunktionale Speichermedien, deren primäre Funktion nicht die Erstellung von Privatkopien ist

2. Privatkopievergütung für Speicherkarten, obwohl andere Speichermedien, die ebenfalls zur Privatvervielfältigung verwendet werden, vergütungsfrei sind

3. Privatkopievergütung für Speichermedien, obwohl unbekannt ist, ob diese dereinst an gewerbliche oder private Endabnehmer gelangen

4. Keine Privatkopievergütung für private Vervielfältigungen ab unrechtmässig hergestellten Vorlagen

5. Privatkopievergütung für Vervielfältigungen, die von Privaten mit Vorrichtungen Dritter angefertigt werden

III.Insbesondere: Der Einfluss von technischen Schutzmassnahmen und von individuell vereinbarten Vergütungen auf die Privatkopievergütung

1. Verhältnis zwischen technischen Schutzmassnahmen und der Privatkopievergütung

2. Auswirkungen individueller Lizenzvergabe auf die Privatkopievergütung

Vor knapp fünf Jahren äusserte sich der EuGH im vielbeachteten Padawan-Entscheid erstmals zur Vereinbarkeit mitgliedstaatlicher Leerträger- und Geräteabgaben mit der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft. Dabei leitete der Gerichtshof aus Art. 5 Abs. 2 lit. b dieser Richtlinie ab, dass Mitgliedstaaten, die Privatvervielfältigungen von der urheberrechtlichen Verbietungsmacht ausnehmen, zwingend einen «gerechten Ausgleich» zugunsten der Rechtsinhaber vorsehen müssen. Der Begriff des «gerechten Aus|gleichs» sei dabei unionsweit nach einheitlichen Grundsätzen auszulegen und markiere so die Grundlagen und Grenzen mitgliedstaatlicher Systeme der Privatkopievergütung.

Wie sich der EuGH die Auslegung des Begriffs des «gerechten Ausgleichs» vorstellt, hat er in den Grundzügen bereits im besagten Padawan-Entscheid aufgezeigt. Zwar wies der Gerichtshof schon damals darauf hin, dass den mitgliedstaatlichen Gesetzgebern – trotz den unionsrechtlichen Vorgaben – ein gewisser Spielraum bei der Umsetzung des «gerechten Ausgleichs» verbleibe. Insgesamt dominierte aber der Eindruck, der Gerichtshof gehe hier von einer weitreichenden Harmonisierung und damit von recht umfassenden unionsrechtlichen Vorgaben aus. Die Urteile, die der EuGH seither zu dieser Thematik gefällt hat, bestätigten diese Vermutung indes nur zum Teil: Vermehrt betonte der EuGH nun nämlich den Spielraum der mitgliedstaatlichen Gesetzgeber und übte zuweilen Zurückhaltung bei der weiteren Umschreibung der Reichweite der unionsrechtlichen Vorgaben. Diese Entwicklung wird mit dem hier zu besprechenden Urteil fortgesetzt.

Vorliegendes Urteil beschliesst ein Vorabentscheidungsverfahren, das einem Rechtsstreit zwischen der Copydan Båndkopi, einer vom dänischen Kulturministerium mit dem Inkasso und der Verteilung der Privatkopievergütung betrauten Verwertungsgesellschaft (nachstehend «Copydan»), und der Nokia Danmark A/S (nachstehend «Nokia») entspringt. Letztere vertrieb in Dänemark – unter anderem – Mobiltelefone sowie Speicherkarten, die in solchen Geräten eingesetzt werden können (z.B. zur Speicherung von Kontaktdaten oder Fotos, aber auch von Musik, Filmen und anderen urheberrechtlich geschützten Inhalten). Copydan verlangte von Nokia die Zahlung der nach dänischem Recht vorgesehenen Privatkopievergütung für Speicherkarten, die diese zwischen 2004 und 2009 importiert hatte. Da Nokia die Zahlung verweigerte, gelangte Copydan an das Gericht «Østre Landsret». Dieses hat das Verfahren ausgesetzt, um dem EuGH eine Reihe von Fragen – zählt man Unter- bzw. Anschlussfragen mit, sind es deren 17! – zur Auslegung von Art. 5 Abs. 2 lit. b RL 2001/29 zur Vorabentscheidung vorzulegen.

Aufgrund der Länge dieses Fragenkatalogs, der notabene nicht von besonderer sprachlicher Leichtfüssigkeit strotzt, wird darauf verzichtet, die Vorlagefragen hier im Wortlaut wiederzugeben. Vielmehr werden nachfolgend direkt die Kernaussagen der – auch nicht immer leicht verständlichen – Antworten, die der EuGH darauf in seinem Entscheid vom 5. März 2015 geben hat, herausgeschält und der Situation in der Schweiz gegenübergestellt.

Das dänische Gericht wollte vom EuGH wissen, ob das Unionsrecht einer mitgliedstaatlichen Regelung entgegensteht, die multifunktionale Leerträger, deren primäre Funktion nicht die Erstellung von Privatvervielfältigungen ist, der Vergütungspflicht unterstellt.

In seiner Antwort bekräftigt der EuGH zunächst, die Mitgliedstaaten hätten «ein weites Ermessen», um den in Art. 5 Abs. 2 lit. b RL 2001/29 vorgesehenen gerechten Ausgleich sicherzustellen. Unter Bezugnahme auf den Padawan-Entscheid führt der Gerichtshof ferner aus, dass bei natürlichen Personen vermutet werden dürfe, dass sie zur Vervielfältigung taugliche Medien und Geräte auch tatsächlich zur Erstellung privater Vervielfältigungen nutzen. Insofern genüge «ihre blosse technische Fähigkeit, Vervielfältigungen zu erstellen, […] um die Anwendung der Privatkopievergütung zu rechtfertigen».

|Deshalb sei es «grundsätzlich nicht erheblich, ob ein Träger eine oder mehrere Funktionen hat oder ob die Vervielfältigungsfunktion gegebenenfalls gegenüber den übrigen Funktionen sekundär ist».

Der EuGH weist aber darauf hin, dass sich «die Multifunktionalität und der sekundäre Charakter der Vervielfältigungsfunktion auf die Höhe des gerechten Ausgleichs auswirken» könne. Denn bei der Festlegung der Höhe der Vergütung sei «grundsätzlich die relative Bedeutung der Eignung des Trägers zur Herstellung von Vervielfältigungen von Werken für den privaten Gebrauch zu berücksichtigen». Zeige sich gar, dass bestimmte Träger «so gut wie nicht» zur Privatvervielfältigung genutzt werden und den Rechtsinhabern somit höchstens «ein geringfügiger Nachteil erwachse», stehe es den Mitgliedstaaten – wie im 35. Erwägungsgrund zur RL 2001/29 vorgesehen – gar frei, von einer Vergütungspflicht abzusehen. Wo genau der Schwellenwert anzusetzen ist, unter dem ein solcher geringfügiger Nachteil angenommen werden kann, liege – unter Vorbehalt des unionsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes – ebenfalls im Ermessen der mitgliedstaatlichen Gesetzgeber.

Die Erwägungen des EuGH decken sich im Ergebnis mit der Rechtslage in der Schweiz. Im Jahr 2007 hat das Bundesgericht im MP3-Player-Entscheid – in Bestätigung eines Genehmigungsentscheids der ESchK und unter Bezugnahme auf die Dissertation von Gasser – festgehalten, der – technikneutral zu verstehende – Art. 20 Abs. 3 URG lasse eine Abgabe auf all jene Speichermedien zu, die «wegen des ihnen zugedachten Nutzungszwecks und ihrer Aufzeichnungs- oder Wiedergabeeigenschaften für die Aufzeichnung geschützter Werke und Leistungen bestimmt sind und wahrscheinlich dafür verwendet werden». Einer Vergütungspflicht nicht zugänglich sind danach also nur jene Speichermedien, die sich entweder nicht zur Anfertigung von Privatvervielfältigungen eignen oder dafür wahrscheinlich nicht verwendet werden. Nicht vorausgesetzt hat das Bundesgericht insbesondere, dass die Speichermedien überwiegend für Privatvervielfältigungen eingesetzt werden. Dies deckt sich mit der – bereits vor dem erwähnten MP3-Player-Entscheid begründeten – Praxis der ESchK, gemäss der auch Speichermedien, die nur teilweise zur Privatvervielfältigung verwendet werden, von Art. 20 Abs. 3 URG erfasst werden. Allerdings ist die Multifunktionalität solcher Speichermedien und die damit verbundene anderweitige Nutzung bei der Festsetzung der Tarifhöhe zu berücksichtigen. Der Umstand, dass Speichermedien tatsächlich auch für andere Zwecke als die Privatvervielfältigung verwendet werden, beschlägt damit – auch nach schweizerischer Lesart – nicht die Frage nach dem Bestand der Vergütungspflicht, sondern jene nach der Höhe bzw. Angemessenheit der Vergütung.

Keine Gerichtspraxis besteht hierzulande derweil darüber, ob Speichermedien, die nur marginal zur Privatvervielfältigung verwendet werden, von der Privatkopievergütung nach Art. 20 Abs. 3 URG – im Sinne einer De-Minimis-Regelung – ausgenommen sind. Daran dürfte sich auch künftig nichts ändern, zumal es für die Verwertungsgesellschaften bereits rein betriebswirtschaftlich keinen Sinn macht, auf die Einführung von Tarifen hinzuwirken, die kaum Erträge abwerfen würden, weil die darin vorzusehenden Ansätze – aufgrund der bloss marginalen Nutzung der entsprechenden Speichermedien zur Privatvervielfältigung – dermassen tief angesetzt werden müssten. Deshalb wird es wohl nie so weit kommen, dass sich die ESchK oder die Gerichte mit dieser Frage befassen müssen.

Das vorlegende Gericht wollte sodann wissen, ob das Unionsrecht einer mitgliedstaatlichen Regelung entgegenstehe, die Speicherkarten für Mobiltelefone der Privatkopievergütung unterstellt, selbiges aber für andere Speichermedien, die – im Unterschied zu diesen Speicherkarten – gar primär für Privatvervielfältigungen verwendet werden (z.B. interne Speicher von MP3-Playern), nicht vorsieht. Der EuGH beantwortet diese Frage nicht abschliessend. Vielmehr leitet er das vorlegende |Gericht an, anhand des unionsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zu prüfen, ob die im dänischen Recht angelegte Ungleichbehandlung von Speicherkarten und gewissen internen Speichermedien aufgrund tatsächlicher Unterschiede zwischen den verschiedenen Speichertypen gerechtfertigt sei.

In Bezug auf die Rechtslage in der Schweiz sind zwei Ebenen auseinanderzuhalten: Die erste betrifft die gesetzliche Grundlage der Leerträgervergütung in Art. 20 Abs. 3 URG. Diese ist nach der soeben vorgestellten Bundesgerichtspraxis in einem weiten Sinne zu verstehen und umfasst sämtliche Speichermedien, die zur Anfertigung von Privatkopien geeignet sind und wahrscheinlich dafür verwendet werden. Dies notabene unabhängig davon, ob die Speicher fest in Geräten verbaut sind oder separat vertrieben werden. Voraussetzung dafür, dass die Verwaltungsgesellschaften tatsächlich Leerträgervergütungen einkassieren dürfen, ist – und damit ist die zweite Ebene angesprochen –, dass die ESchK entsprechende Tarife genehmigt hat. Dies setzt voraus, dass die Verwertungsgesellschaften entsprechende Verhandlungen mit den betroffenen Nutzerverbänden initiiert und geführt haben. Hierzu sind die Verwertungsgesellschaften verpflichtet. Doch gebietet es unter Umständen das Gebot einer wirtschaftlichen Verwaltung, für bestimmte Speichermedien, bei denen nur ein sehr geringer Verwertungserlös zu erwarten wäre, der in keinem adäquaten Verhältnis zu den Kosten für die Tariffestsetzung und das Inkasso stünde, auf die Errichtung entsprechender Tarife zu verzichten. Abgesehen davon liegt es in der Natur der Sache, dass die Tarifsetzung – gerade im Bereich der Leerträgervergütung – den tatsächlichen Entwicklungen hinterherhinkt. Dies ist einerseits bedingt durch die zuweilen langwierigen Genehmigungsverfahren. Andererseits ist zu bedenken, dass die Verwertungsgesellschaften zwecks Vorbereitung der Verhandlungen mit den Nutzerverbänden und zwecks Dokumentation der Eingaben an die Genehmigungsinstanzen umfangreiche Daten über die Nutzung der potenziell vergütungspflichtigen Speichermedien erheben müssen. Dies ist freilich nur möglich, wenn die Speichermedien bereits genutzt werden. Auf die Rechtmässigkeit der bestehenden genehmigten Tarife bleibt all dies freilich ohne Einfluss. Die Importeure können sich ihrer Pflicht zur Zahlung tariflich vorgesehener Leerträgervergütungen insbesondere nicht entziehen mit dem Hinweis auf das – allgemeine oder verwertungsrechtliche – Gleichbehandlungsgebot und der Feststellung, es liege nicht für alle möglichen Speichertypen ein genehmigter Tarif vor.

Im Padawan-Entscheid differenzierte der EuGH für den Bestand der Vergütungspflicht insbesondere danach, ob die betroffenen Speichermedien an private oder an gewerbliche Abnehmer abgegeben werden. In diesem Zusammenhang wurde bereits darauf hingewiesen, dass dieses Konzept nicht funktioniert, wenn die vergütungspflichtigen Hersteller oder Importeure die Speichermedien nicht an Endabnehmer, sondern an Wiederverkäufer oder andere Intermediäre verkaufen. Dies zumal dann zum Zeitpunkt, in dem die Vergütungspflicht entsteht, noch gar nicht klar ist, ob die Speichermedien dereinst in private oder gewerbliche Hände gelangen. Vor diesem Hintergrund fragt das dänische Gericht nun, ob Art. 5 Abs. 2 lit. b RL 2001/29 einer mitgliedstaatlichen Regelung entgegenstehe, die Hersteller oder Importeure von Speichermedien zur Zahlung einer Privatkopievergütung verpflichtet, wenn diese Speichermedien an gewerbliche Wiederverkäufer verkaufen, ohne dabei zu wissen, ob die Speichermedien von diesen dereinst an private oder gewerbliche Endabnehmer weiterverkauft werden.

Bei der Beantwortung dieser Frage erinnerte der EuGH einleitend an seine Entscheide in den Rechtssachen Padawan und Amazon. Im Padawan-Entscheid wurde festgehalten, dass eine Privatkopievergütung dem Unionsrecht zuwiderlaufe, wenn sie auf Speichermedien angewandt werde, die «an andere als natürliche Personen zu eindeutig anderen Zwecken als der Anfertigung von Privatkopien» geliefert würden. Im Amazon-Entscheid räumte der Gerichtshof ein, dass es den Mitgliedstaaten «unter bestimmten Voraussetzungen» gestattet sei, die Privatkopievergütung auch dann unterschiedslos anzuwenden, wenn die vergütungsbelasteten Speichermedien nicht zur Privatvervielfältigung verwendet werden. Gerechtfertigt sein könne eine solche Regelung |etwa wegen «der Unmöglichkeit, die Endnutzer zu identifizieren, oder den mit dieser Identifizierung verbundenen praktischen Schwierigkeiten oder anderen vergleichbaren Schwierigkeiten». Wähle ein mitgliedstaatlicher Gesetzgeber diesen Weg, habe er aber zwingend einen «wirksamen Erstattungsanspruch» vorzusehen, der greift, wenn Vergütungen gezahlt wurden, die an sich nicht geschuldet gewesen wären.

Dies vorausgeschickt wies der EuGH das mit der Sache befasste dänische Gericht an zu prüfen, ob diese den Entscheiden Padawan und Amazon entspringenden Voraussetzungen in casu erfüllt sind. Dabei hielt er – in Präzisierung seiner Rechtsprechung – Folgendes fest:

• –
  Ob eine Lieferung an «andere als natürliche Personen zu eindeutig anderen Zwecken als zur Vervielfältigung zum privaten Gebrauch» erfolgt ist, darf nicht alleine vom formellen Kriterium abhängig gemacht werden, ob die betroffenen Abnehmer bei der Verwertungsgesellschaft «angemeldet» sind.
• –
  Der Erstattungsanspruch darf so konzipiert sein, dass er vom Endabnehmer (und damit notabene nicht vom ursprünglichen Vergütungsschuldner) mit der Stellung eines entsprechenden Antrags an die Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden kann.

Zur entsprechenden Situation unter dem Schweizer Recht, das entsprechende Vergütungsausnahmen und Erstattungsmöglichkeiten nur in beschränktem Umfang kennt, sei verwiesen auf die Berichterstattung von Wigger zu den Entscheiden Padawan und Amazon.

Der Gerichtshof hielt sodann fest, das Unionsrecht stehe einer mitgliedstaatlichen Regelung entgegen, welche die Privatkopievergütung (auch) als Ausgleich für Vervielfältigungen vorsieht, die auf Grundlage unrechtmässiger Quellen angefertigt wurden. Der Gerichtshof bestätigt damit seine im ACI-Adam-Entscheid begründete Praxis. Zur abweichenden Rechtslage in der Schweiz sei ebenfalls auf die seinerzeitige Berichterstattung von Wigger verwiesen.

Das dänische Gericht wollte ferner wissen, ob das Unionsrecht einer mitgliedstaatlichen Regelung entgegenstehe, die eine Privatkopievergütung (auch) für Vervielfältigungen vorsieht, die Private «auf der Grundlage oder mit Hilfe einer Vorrichtung, die einem Dritten gehört,» erstellt haben. Der Gerichtshof verneint diese Frage, zumal Art. 5 Abs. 2 lit. b RL 2001/29 nicht regle, «ob die von einer Privatperson zur Erstellung von Vervielfältigungen zum privaten Gebrauch verwendete Vorrichtung ihr gehören muss oder ob sie einem Dritten gehören kann».

Nach der bereits thematisierten Bundesgerichtpraxis zu Art. 20 Abs. 3 URG hängt der – zumindest potenzielle – Anwendungsbereich der Schweizer Leerträgervergütung primär davon ab, ob die betroffenen Leerträger zur Anfertigung privater Vervielfältigungen geeignet sind und wahrscheinlich dafür verwendet werden. Keine Rolle spielt dabei, ob die Privaten hierzu auf eigene Geräte oder auf Vorrichtungen Dritter zurückgreifen, was sie im Lichte von auch Art. 19 URG durchaus dürfen.

Ein besonders interessantes Thema, das in vorliegendem Entscheid angeschnitten wird, betrifft das Verhältnis zwischen individuell vereinbarten Vergütungen und der pauschalen Privatkopievergütung. Diesbezüglich entwickelt der EuGH seine im – nicht nur beklatschten – VG-Wort-Entscheid entwickelte Rechtsprechung weiter.

Im digitalen Zeitalter sind technische Schutzmassnahmen nicht selten eine Voraussetzung dafür, dass der Rechtsinhaber seine Rechte individuell wahrnehmen kann. Technische Schutzmassnahmen und individuelle Abreden stehen insofern in einem engen Zusam|menhang. Es rechtfertigt sich daher, die Ausführungen des EuGH zur Vorlagefrage betreffend das Verhältnis zwischen technischen Schutzmassnahmen und dem pauschalen Vergütungsanspruch für Privatkopien genauer zu beleuchten, auch wenn der EuGH diesbezüglich weitgehend auf seine im VG-Wort-Entscheid begründete Rechtsprechung verweist.

Das vorlegende Gericht wollte vom EuGH wissen, ob der Einsatz technischer Schutzmassnahmen einen Einfluss auf den gerechten Ausgleich haben kann, der gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. b RL 2001/29 als Vergütung für private Vervielfältigungen geschuldet ist.

Der EuGH hat diesbezüglich bereits in seinem VG-Wort-Entscheid festgehalten, dass die Möglichkeit einer Anwendung technischer Schutzmassnahmen den gerechten Ausgleich nicht entfallen lassen könne. Es stehe den Mitgliedstaaten aber frei, die konkrete Höhe des Ausgleichsanspruchs davon abhängig zu machen, in welchem Umfang technische Schutzmassnahmen zur Anwendung gelangen.

Im vorliegenden Entscheid verweist der EuGH weitgehend auf diese Erwägungen und bestätigt diese: «[D]er Einsatz technischer Massnahmen [kann] […] keinen Einfluss auf den gerechten Ausgleich haben […], der für private Vervielfältigungen […] geschuldet wird. Der Einsatz solcher Massnahmen kann aber Einfluss auf die konkrete Höhe des Ausgleichs haben». Mit einem gewissen Erstaunen liest man allerdings – wie auch schon im VG-Wort-Entscheid – die Erwägungen, mit denen der EuGH seine Antwort auf die Vorlagefrage begründet.

Einleitend hält der EuGH in noch nachvollziehbarer Weise fest, dass es Aufgabe der – in Art. 5 Abs. 2 lit. b RL 2001/29 notabene ausdrücklich erwähnten – technischen Schutzmassnahmen sei, Handlungen einzuschränken, die von den Rechtsinhabern nicht genehmigt wurden. In einem – nicht nachvollziehbaren – Umkehrschluss führt der EuGH dann aber weiter aus, dass der Einsatz technischer Schutzmassnahmen letztlich die korrekte Anwendung der Schrankenbestimmung für Privatkopien sicherstellen solle. Die Sicherstellung der korrekten Anwendung dieser Schranke liege allerdings in der Verantwortung der Mitgliedstaaten, da es diesen auch zustehe, die entsprechende Ausnahme vom Ausschliesslichkeitsrecht des Rechtsinhabers für Privatkopien einzuführen. Vor diesem Hintergrund und insbesondere angesichts der Tatsache, dass die Anwendung technischer Schutzmassnahmen freiwillig sei, gelangt der EuGH schliesslich zur vorstehend zitierten Antwort auf die Vorlagefrage. Dabei lässt er es allerdings nicht bewenden. Vielmehr lässt er sich zusätzlich zur Aussage hinreissen, dass der Einsatz technischer Schutzmassnahmen bei der Festlegung der Höhe des gerechten Ausgleichs durch die Mitgliedstaaten berücksichtigt werden könne, «damit für sie [die Rechtsinhaber] tatsächlich ein Anreiz besteht, diese Massnahmen zu treffen und so freiwillig zur korrekten Anwendung der Ausnahme für Privatkopien beizutragen».

Mit dieser Argumentationsweise verkennt der EuGH zweierlei:

• –
  Erstens kann es nicht Aufgabe technischer Schutzmassnahmen sein, die korrekte Anwendung von Schrankenbestimmungen – namentlich derjenigen für Privatkopien – sicherzustellen. Technische Schutzmassnahmen stellen kein taugliches Mittel dar, um den in den Schrankenbestimmungen abgebildeten Interessenabwägungen zum Durchbruch zu verhelfen. Im Gegenteil: Solche Massnahmen dienen der Wahrung der Interessen der Rechtsinhaber, welche die tatsächlichen Konsequenzen der durch die Schranken bewirkten Beschränkungen ihres Ausschliesslichkeitsrechts in der Regel möglichst gering halten wollen. Technische Schutzmassnahmen stehen einer korrekten Anwendung der Schrankenbestimmungen deshalb unter Umständen gar diametral entgegen.
• –
  Zweitens lässt der EuGH ausser Acht, dass Art. 6 Abs. 4 RL 2001/29 einen Vorrang technischer Schutz|massnahmen vor den Schranken anordnet. Demzufolge ist die Umgehung technischer Schutzmassnahmen selbst dann verboten, wenn die damit ermöglichte Werknutzung im Rahmen einer Schrankenbestimmung – bspw. bei der Erstellung einer Privatkopie – erfolgt. Auch diese gesetzgeberische Anordnung bringt unmissverständlich zum Ausdruck, dass technische Schutzmassnahmen keinen Beitrag zur korrekten Anwendung der Schrankenbestimmungen leisten, sondern einer solchen – zumindest potenziell – entgegenstehen.

Vor diesem Hintergrund sind die Erwägungen des EuGH nicht nachvollziehbar. Das gilt ganz besonders für die vom EuGH vertretene Auffassung, wonach über die Berücksichtigung des Einsatzes technischer Schutzmassnahmen bei der Festlegung des gerechten Ausgleichs ein Anreiz für die Rechtsinhaber geschaffen werden könne, zur korrekten Anwendung der Schrankenbestimmungen beizutragen.

Auch die schweizerische Rechtsordnung adressiert technische Schutzmassnahmen, die – im Interesse der Rechtsinhaber – dazu dienen, unerlaubte Nutzungen ihrer Werke zu verhindern oder zu kontrollieren. Diese geniessen Schutz vor Umgehung, soweit sie wirksam, bestimmt und geeignet sind, diesen Zweck zu verwirklichen. Art. 39a Abs. 4 URG hält allerdings fest, dass das Verbot der Umgehung technischer Schutzmassnahmen nicht geltend gemacht werden kann, soweit die Umgehung ausschliesslich zum Zweck einer gesetzlich erlaubten Werknutzung erfolgt. Mit dieser Bestimmung soll verhindert werden, dass dem Schutz technischer Massnahmen eine im Vergleich zum materiellen Urheberrecht überschiessende Wirkung zukommt. Technische Schutzmassnahmen verdienen demnach nur insoweit Schutz vor Umgehungen, als sie gesetzlich nicht erlaubte Handlungen unterbinden. Darin unterscheidet sich die Rechtslage in der Schweiz von derjenigen in der Europäischen Union, da dort – wie bereits ausgeführt – die technischen Schutzmassnahmen auch im Anwendungsbereich von Schranken Rechtsschutz geniessen.

Aus diesem Grund lassen sich die Erwägungen des EuGH – ganz abgesehen von den Inkonsistenzen in der Begründung des Entscheids – nicht ohne Weiteres auf die Situation in der Schweiz übertragen. Das Bundesgericht hat im MP3-Player-Entscheid aber immerhin – in Anlehnung an den vom Parlament zum damaligen Zeitpunkt bereits verabschiedeten, aber noch nicht in Kraft getretenen Art. 19 Abs. 3^bis URG – festgehalten, dass beim erlaubten Herunterladen von Werken über DRM-Systeme ein Abzug vom pauschalen Vergütungsanspruch vorzunehmen sei. Das Bundesgericht hat sich insofern für die – zumindest mittelbare – Berücksichtigung des Einsatzes technischer Schutzmassnahmen bei der Festlegung der Leerträgertarife ausgesprochen.

Soweit der Einsatz technischer Schutzmassnahmen bei der Tarifbildung für die Leerträgervergütung berücksichtigt werden soll, weil die Rechtsinhaber sich mithilfe solcher Massnahmen eine individuelle Vergütung ausbedingen können, müsste freilich zuerst die Frage beantwortet werden, ob für Nutzungen, die über die Leerträgervergütung pauschal abgegolten werden, überhaupt rechtsgültig eine individuelle Vergütung vereinbart werden kann. Die Beantwortung dieser Frage hängt vom gleich nachfolgend thematisierten Verhältnis zwischen individuell vereinbarter und pauschaler Vergütung für Privatkopien ab.

So fragte auch das vorlegende dänische Gericht danach, welche Auswirkungen eine vom Rechtsinhaber erteilte – entgeltliche oder unentgeltliche – Erlaubnis zur Herstellung von Privatkopien auf den gerechten Ausgleich gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. b RL 2001/29 habe.

Bereits im VG-Wort-Entscheid hatte der Gerichtshof zu prüfen, ob der Umstand, dass ein Rechtsinhaber einer Vervielfältigung seines Werks ausdrücklich oder konkludent zugestimmt hat, |einen Einfluss auf den gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. a RL 2001/29 geschuldeten gerechten Ausgleich hat. Im Unterschied zum vorliegenden Fall spielte damals der Umstand, dass diese Zustimmung an die Bezahlung einer Vergütung gekoppelt sein könnte, noch keine Rolle. Der Gerichtshof hielt damals jedenfalls fest, dass eine vom Rechtsinhaber erteilte Zustimmung zu einer schrankenprivilegierten Vervielfältigung dann keine Auswirkung auf den gerechten Ausgleich habe, wenn die betreffende Schranke vom mitgliedstaatlichen Gesetzgeber so ausgestaltet sei, dass sie in ihrem «materiellen Geltungsbereich […] jede Befugnis der Rechtsinhaber zur Genehmigung der Vervielfältigung ihrer Werke» ausschliesse. Wenn aber die Schranke gemäss nationaler Rechtsordnung so ausgestaltet sei, dass der Rechtsinhaber die Befugnis zur Genehmigung der Vervielfältigung seiner Werke behalte und dieser sich das entsprechende Recht – im konkreten Fall – vorbehalte, bestehe in Bezug auf diese vorbehaltenen Vervielfältigungen kein Raum für einen (pauschalen) gerechten Ausgleich.

Im Anschluss daran hält der EuGH in vorliegendem Entscheid nun fest, dass, wenn nach der anwendbaren mitgliedstaatlichen Schrankenregelung eine vom Rechtsinhaber erteilte Erlaubnis keine Rechtswirkung entfalte, eine solche Erlaubnis auch keine Verpflichtung des Werknutzers zur Bezahlung einer individuellen Vergütung begründen könne. Entsprechend habe eine solche Erlaubnis bzw. die dafür – auf vertraglicher Basis – zu entrichtende Vergütung auch keinen Einfluss auf den Bestand oder den Umfang des gerechten Ausgleichs. Zusammenfassend kommt der EuGH deshalb zum Schluss, «dass, wenn ein Mitgliedstaat aufgrund von Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie [2001/29] beschlossen hat, im materiellen Geltungsbereich dieser Bestimmung jede Befugnis der Rechtsinhaber zur Genehmigung der privaten Vervielfältigung ihrer Werke auszuschliessen, die von einem Rechtsinhaber erteilte Zustimmung zur Verwendung der Dateien mit seinen Werken keinen Einfluss auf die Verpflichtung zu einem gerechten Ausgleich […] haben kann und als solche für den Nutzer […] keine Verpflichtung begründen kann, irgendeine Vergütung [direkt] an den Rechtsinhaber zu zahlen».

Der EuGH geht somit davon aus, dass die mitgliedstaatlichen Gesetzgeber auf die Umsetzung der in Art. 5 Abs. 2 und 3 RL 2001/29 vorgesehenen Schrankenregelungen nicht nur verzichten, sondern diese – im Falle einer Umsetzung – auch graduell unterschiedlich ausgestalten können: Sie können insbesondere darüber entscheiden, ob in Bezug auf die schrankenprivilegierten Nutzungen gültige Individuallizenzen erteilt werden können oder nicht. Diese Entscheidung determiniert massgeblich den Kanal, über den die Rechtsinhaber für die von der Schranke erfassten Nutzungen vergütet werden:

• –
  Schliesst ein Mitgliedstaat jegliche Befugnis des Rechtsinhabers aus, die Erstellung von Privatkopien – auf vertraglichem Wege – von seiner Zustimmung abhängig zu machen, kommt einer Individuallizenz – soweit sie den Geltungsbereich der Schranke beschlägt – keine Rechtswirkung zu. Es existiert lediglich der pauschale Vergütungsanspruch für Privatkopien.
• –
  Schliesst ein Mitgliedstaat die entsprechende Befugnis des Rechtsinhabers nicht aus, sieht er mithin eine Schrankenbestimmung vor, nach der sich der Rechtsinhaber die an sich freigestellten Nutzungen auch vorbehalten kann, kann dieser die private Werknutzung auch vom Abschluss eines Vertrags bzw. von der Bezahlung einer individuellen Vergütung abhängig machen. Ob neben solchen Indivi|duallizenzen noch Raum für eine pauschale Privatkopievergütung besteht, lässt der EuGH im vorliegenden Entscheid offen. Im Lichte der Erwägungen des VG-Wort-Entscheids dürfte dies aber ausgeschlossen sein.

Der EuGH überlässt damit eine für das Schicksal der Privatkopievergütung zentrale Weichenstellung den Mitgliedstaaten. Die Tragweite derselben geht freilich weit über die Privatkopievergütung hinaus, denn damit steht und fällt die Gültigkeit zentraler Bestandteile von Endnutzer-Verträgen in ganz verschiedenen Bereichen der Content-Industrie.

Die Rechtslage in der Schweiz ist für die beiden folgenden – im Lichte der Erwägungen des EuGH zusammenhängenden – Fragen zu klären:

• –
  Sind individuelle Abreden über Nutzungen im Anwendungsbereich einer urheberrechtlichen Schrankenbestimmung zulässig?
• –
  Gegebenenfalls: Wie wirken sich Vergütungen, die auf vertraglicher Basis für Nutzungen im Privatgebrauch entrichtet werden, auf die Leerträgervergütung aus?

Art. 19 URG stellt gewisse Nutzungen zum Eigengebrauch frei, ohne dass den Rechtsinhabern explizit eine Möglichkeit eingeräumt wird, sich diese Nutzungen bzw. die diesbezüglichen Abwehrrechte vertraglich vorzubehalten. Das URG enthält – anders etwa als das Patentgesetz – auch sonst keine ausdrückliche Regelung, aus der sich ergeben würde, ob urheberrechtliche Schrankenbestimmungen in dem Sinne «zwingend» sind, dass sie mit vertraglichen Abreden nicht überlagert werden können. Das Gesetz gibt mit anderen Worten keine Antwort auf die Frage, ob die Schranken über ihre schutzbereichsbegrenzende Wirkung hinaus auch eine urhebervertragsrechtliche Dimension aufweisen, aufgrund deren bestimmte vertragliche Abreden in ihrem Anwendungsbereich unzulässig sind.

Das Bundesgericht hat in BGE 127 III 26 ff. – ohne nähere Begründung – individuelle Abreden, die den Anwendungsbereich einer Schrankenbestimmungen zum Gegenstand haben, als nichtig im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR bezeichnet und den Schrankenbestimmungen insofern zwingenden Charakter zugesprochen. Von dieser Auffassung hat es sich auch in späteren Entscheiden leiten lassen. Im Widerspruch dazu steht – zumindest vermeintlich – der bereits erwähnte MP3-Player-Entscheid, in dem das Bundesgericht eine Doppelvergütung monierte, wenn die Rechtsinhaber bei Downloads über DRM-Systeme neben der individuell vereinbarten Vergütung auch noch über das pauschale Vergütungssystem entschädigt würden. Dementsprechend – so das Bundesgericht – «geniesst bei |solchen legalen Downloads die individuelle Verwertung gegenüber der kollektiven Vorrang».

Ist das Bundesgericht damit von seiner früheren Rechtsprechung abgewichen? Die Lehre ist geteilter Meinung. Während sich einige Autoren für den «dispositiven» Charakter der Schrankenbestimmungen aussprechen, folgen andere der – ursprünglichen – bundesgerichtlichen Rechtsprechung und betrachten die Schrankenbestimmungen als zwingend. Eine weitere Differenzierung erfolgt insofern, als in der Lehre vereinzelt postuliert wird, Schrankenbestimmungen seien teilzwingend oder relativ zwingend in dem Sinne, dass von ihnen über vertragliche Abreden nur zulasten der Rechtsinhaber abgewichen werden könne. Einigkeit besteht immerhin insofern, dass die Schranken in dem Sinne zwingenden Charakter aufweisen, als dass die Verwertungsgesellschaften keine Vergütungen erheben können, soweit die Schrankenbestimmungen eine vergütungsfreie Werknutzung vorsehen.

Zuweilen wird der Versuch unternommen, die Frage nach dem zwingenden Charakter von Schrankenbestimmungen anhand spezifischer Regelungen des geltenden URG zu beantworten. Nachfolgend soll – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – auf einige dieser Ansätze eingegangen werden:

• –
  In Bezug auf die Eigengebrauchsschranke ist zunächst auf Art. 20 URG hinzuweisen, nach dessen Abs. 1 der Privatgebrauch im engeren Sinn vergütungsfrei ist. Vorbehalten wird einzig die Leerträgervergütung nach Art. 20 Abs. 3 URG, nicht aber eine Vergütung auf vertraglicher Grundlage. Und selbst in jenen Bereichen des Eigengebrauchs, die nach Abs. 2 vergütungspflichtig sind, können die Vergütungen nach Abs. 4 nicht von den Berechtigten direkt, sondern nur von den Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden. Unter anderem daraus schliesst etwa Salvadé, Vereinbarungen im Anwendungsbereich der Eigengebrauchsschranke seien nichtig. Dem könnte man freilich entgegenhalten, Art. 20 URG adressiere einzig den Bereich der kollektiven Verwertung, also die Kopier- und Leerträgervergütung, nicht aber die im Zuge individueller Rechtevergaben vereinbarten Vergütungen, deren Zulässigkeit sich bereits aus der allgemeinen Vertragsfreiheit ergibt.
• –
  Nach dem bereits angesprochenen Art. 19 Abs. 3^bis URG sind «Vervielfältigungen, die beim Abrufen von erlaubterweise zugänglich gemachten Werken hergestellt werden, […] vom Vergütungsspruch nach Art. 20 ausgenommen». Daraus könnte prima facie der Schluss gezogen werden, der Gesetzgeber gehe davon aus, dass die Eigengebrauchsschranke mit Individualabreden überlagert werden kann, und räume individuell vereinbarten Vergütungen den Vorrang vor der kollektiven Pauschalvergütung ein. Dies um die vom Bundesgericht im MP3-Player-Entscheid monierte – vermeintliche – Doppelvergütung zu verhindern. Diese Auffassung hält einer genaueren Betrachtung allerdings nicht stand, zumal – wie bereits gezeigt wurde – eine Doppelvergütung im eigentlichen Sinne gar nicht droht. Die Bestimmung zielt deshalb vielmehr auf den Umstand, dass das Zugänglichmachen des Werks, das dem Onlineanbieter qua individualvertraglicher Lizenz gestattet ist, nicht genügt, damit ein privater Nutzer in den Genuss des «gekauften» Werks kommt. Erforderlich ist vielmehr, dass dieser private Nutzer das zugänglich gemachte Werk «herunterlädt», mithin eine Vervielfältigung erstellt. De facto ist diese Vervielfältigung also – obwohl urheberrechtlich eine eigenständige Nutzungshandlung – das unmittelbare Gegenstück zum individualvertraglich lizenzierten und |vergüteten Zugänglichmachen. Sie soll deshalb – nach der Ratio des Art. 19 Abs. 3^bis URG – nicht über Art. 20 Abs. 3 URG vergütet werden. All dies ändert aber nichts daran, dass sich die Berechtigung des privaten Nutzers, die zum Download des gekauften Werks erforderliche Vervielfältigung vorzunehmen, direkt aus der Privatgebrauchsschranke ergibt. Sie beruht insbesondere nicht auf dem Vertrag, den der private Nutzer mit dem Onlineanbieter geschlossen hat. Dass dem so sein muss, ergibt sich im Übrigen auch daraus, dass der Onlineanbieter – zumindest nach der Lizenzierungspraxis der Verwertungsgesellschaften – gar nicht berechtigt wäre, den privaten Nutzern entsprechende (Unter-)Lizenzen zu erteilen. Art. 19 Abs. 3^bis URG adressiert mithin einen Sachverhalt, in dem sich individualvertraglich lizenzierte und schrankenprivilegierte Nutzungen zwar berühren, aber nicht überschneiden. Deshalb kann aus dieser Regelung nichts für die Frage abgeleitet werden, ob urheberrechtliche Schranken mit individualvertraglichen Abreden überlagert werden können oder nicht.
• –
  Dem Gesetz ist ferner in Art. 24 Abs. 2 URG zu entnehmen, dass vertragliche Abreden, die das Recht des rechtmässigen Erwerbers eines Computerprogramms zur Anfertigung einer Sicherungskopie abbedingen, unzulässig sind. Daraus leitet Hilty im Umkehrschluss ab, im Anwendungsbereich anderer Schrankenbestimmungen seien vertragliche Abreden zulässig. Dem wird entgegengehalten, beim Recht auf Herstellung einer Sicherungskopie handle es sich gar nicht um eine Schrankenbestimmung, sondern um eine rein obligatorisch wirkende lizenzrechtliche Norm. Diese lasse dementsprechend keine Rückschlüsse auf die Rechtsnatur der klassischen absolut-rechtlichen Schrankenbestimmungen zu.
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  Ergiebiger ist in diesem Zusammenhang schon eher die Regelung in Art. 39a Abs. 4 URG. Hier hat der Gesetzgeber die Bedeutung der Schrankenbestimmungen insofern unterstrichen, als er den Rechtsschutz, den er grundsätzlich gegen die Umgehung technischer Schutzmassnahmen gewährt, nicht greifen lässt, wenn eine «Umgehung ausschliesslich zum Zwecke einer gesetzlich erlaubten Verwendung» vorgenommen wird. Man muss sich vor diesem Hintergrund tatsächlich die Frage stellen, wieso es zulässig sein soll, mittels vertraglicher Abreden Schrankenbestimmungen zu überlagern, während die Ergreifung von Mitteln zur Implementierung solcher Abreden – der Einsatz technischer Schutzmassnahmen – nach gesetzgeberischer Wertung zumindest als Risiko betrachtet wird.

Vorstehende Ausführungen legen den Schluss nahe, dass das geltende URG hinsichtlich der Rechtsnatur von Schrankenbestimmung keine abschliessende Klärung bietet. Unabhängig davon erscheint fraglich, ob sich pauschale Aussagen über das Verhältnis zwischen vertraglichen Abreden und den Schrankenbestimmungen überhaupt machen lassen oder ob nicht für jede Schrankenbestimmung gesondert zu prüfen ist, ob sie – mit Blick auf den vor ihr spezifisch verfolgten Zweck – zwingend oder «dispositiv» ist. Dabei wird man rasch feststellen, dass – will man den von den Schrankenbestimmungen bezweckten Interessenausgleich nicht zu einer blossen Illusion verkommen lassen – die Annahme eines zwingenden Charakters von Schrankenbestimmungen regelmässig geboten ist.

Dies gilt gerade für die Privatgebrauchsschranke. Zu deren Legitimation wird bekanntlich angefügt, die einzelnen Berechtigten seien de facto gar nicht in der Lage, die zahlreich und dezentral durchgeführten Nutzungen ihrer Werke zu überwachen und abzurechnen (Stichwort: «unkontrollierbare |Massennutzung»). Andererseits wären derartige «Kontrollen» im Privatbereich auch gar nicht erwünscht. Die Privatgebrauchsschranke dient mithin auch dem Schutz der Privatsphäre. Insbesondere diesem zweitgenannten Motiv wäre im Ergebnis freilich wenig geholfen, wenn die Privaten die schrankenprivilegierten Nutzungen zwar durchführen dürften, zum Zwecke der Bezahlung der Vergütung unter Umständen aber dennoch mit den betroffenen Rechtsinhabern in Kontakt treten müssten. Genau dies droht freilich – zumindest zu einem gewissen Grad –, wenn es den Rechtsinhabern möglich wäre, auch innerhalb des Anwendungsbereichs der Eigengebrauchsschranke auf vertraglich vereinbarte Vergütungen hinzuwirken.

Nach der – vom Bundesgericht und dem Bundesverwaltungsgericht noch nicht abgesegneten – Praxis der ESchK sind Vergütungen, welche die privaten Nutzer auf individualvertraglicher Basis gezahlt haben, bei der Festsetzung der Höhe von Leerträgertarifen grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Gestützt auf den erwähnten Art. 19 Abs. 3^bis URG ist immerhin «die unmittelbar beim Download entstehende Kopie als Erstkopie vergütungsfrei […] und […] somit bei der tariflichen Festlegung der urheberrechtlichen Entschädigung zu berücksichtigen». Dieser Ansatz erscheint auch im Lichte vorstehender Erwägungen als sachgerecht. Erstens weil die zu vergütenden privaten Vervielfältigungen de facto regelmässig ohnehin nicht individuell lizenziert sind (so etwa im praktisch wohl bedeutsamsten Bereich der Online-Verwertung von Musikwerken); zweitens, weil an der Zulässigkeit solcher individuellen Lizenzen erhebliche Zweifel bestehen. Drittens wäre ein solches System nur dann gerecht, wenn die bei der Festsetzung der Tarifhöhe in Abzug gebrachten Individuallizenzen auch auf Seiten der Verteilung berücksichtigt würden. Dies käme freilich einem eigentlichen Paradigmenwechsel im System der Leerträgervergütung gleich, würde ihrer pauschalierenden Natur zuwiderlaufen und dürfte ohnehin nicht effizient realisierbar sein. Würden Individuallizenzen vor diesem Hintergrund nur bei der Festsetzung der Tarifhöhe berücksichtigt, nicht aber bei der Verteilung, könnte die verpönte – in Wahrheit ohnehin nicht existierende – «Doppelbelastung» der privaten Endnutzer zwar abgewendet werden. Folge wäre allerdings eine unbillige Doppelbegünstigung jener Rechtsinhaber, die bereits auf vertraglicher Basis Einnahmen generiert haben. Dies freilich zulasten jener Berechtigten, die auf entsprechende Lizenzvergaben verzichtet haben.