EuGH: Unterscheidungskraft einer eingekrümmten Amphore als Formmarke

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Marc Wullschleger | Michael Hunn

Die Eintragung von Formmarken erweist sich für Markenpraktiker und -inhaber erfahrungsgemäss als schwieriges und oft langwieriges Unterfangen, da angesichts der strengen Eintragungspraxis in der Schweiz oftmals mehrere Anläufe nötig sind, um für eine bestimmte Form sinnvollen Schutz zu erlangen. Trotz der bescheidenen quantitativen Relevanz von Formmarken im Eintragungsverfahren entspricht es oftmals einem praktischen Bedürfnis von Markeninhabern, ihr Schutzrechtsportfolio mit Formmarken zu ergänzen. Besonders bei Getränke- bzw. Lebensmittelherstellern können immer wieder Anmeldeaktivitäten festgestellt werden, die zum Ziel haben, Flaschenformen markenrechtlich zu schützen und sich damit aufgrund der Warenverpackung gegenüber der Konkurrenz einen Wettbewerbsvorteil zu schaffen. Auch in dem hier berichteten Urteil vor dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) war diese Intention deutlich erkennbar.

Am 7. Dezember 2015 meldete die Wajos GmbH beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) das folgende Zeichen

Vgl. <euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/014886097>, zuletzt besucht am 17. April 2020.

als Formmarke an und beanspruchte es im Wesentlichen für Nahrungsmittel sowie alkoholische und nichtalkoholische Getränke in den Klassen 29, 30, 32 und 33. Diesem Zeichen verweigerte der zuständige Prüfer des EUIPO die Eintragung mangels Unterscheidungskraft und wies es gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. b UMV für alle beanspruchten Waren zurück. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies die Erste Beschwerdekammer des | EUIPO ab. Zur Begründung führte die Kammer aus, dass sich die beanspruchten Waren vorliegend sowohl an die breite Öffentlichkeit als auch an Fachleute bzw. gewerbliche Kunden richteten und dass je nach Art der betreffenden Waren der Aufmerksamkeitsgrad der massgeblichen Verbraucher durchschnittlich bis erhöht sei. Im Wesentlichen stellte die Beschwerdekammer fest, dass die Anmeldemarke nur eine Variante der üblichen Form und der Aufmachung der von der Anmeldung erfassten Waren darstelle, die es dem durchschnittlichen Verbraucher nicht ermögliche, die Waren der Klägerin von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die angemeldete Marke stelle ein amphorenartiges Gefäss dar, dessen einzige Abweichung von gewöhnlichen Amphorenformen in dem Wulst liege, der ausgeprägter sei als sonst üblich. Diese Abweichung sei jedoch technisch und funktionell bedingt. Sie werde daher von den relevanten Verbrauchern selbst bei hohem Aufmerksamkeitsgrad nicht als herkunftskennzeichnendes Merkmal wahrgenommen.

Mit Klage vom 17. Mai 2017 zog die Markeninhaberin den abschlägigen Eintragungsentscheid an das Europäische Gericht (EuG) weiter. Dieses hiess die Klage gut und führte mit Bezug auf die Begründung aus, dass die Vorinstanz gegen Art. 7 Abs. 1 lit. b UMV verstossen und sich bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft auf eine unzutreffende Wahrnehmung der Merkmale und der Art der angemeldeten Marke gestützt habe.

Den Entscheid des EuG zog das EUIPO an den EuGH weiter, der das Rechtsmittel zurückwies.

Das EUIPO stützt sein Rechtsmittel auf zwei Rechtsmittelgründe. Mit dem ersten wird eine Verletzung von Art. 7 Abs. 1 lit. b UMV durch das angefochtene Urteil gerügt. Mit dem zweiten wird der Vorinstanz eine Verletzung ihrer Begründungspflicht vorgeworfen. Für die vorliegende Urteilsanalyse beschränken sich die Berichterstatter auf den ersten, materiell interessanteren Rechtsmittelgrund:

Der erste Rechtsmittelgrund bezieht sich auf die massgeblichen Kriterien, die für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Formmarke herangezogen werden. Diesbezüglich führt der EuGH zunächst aus, dass für die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Formmarken, die in der Form der Ware selbst oder ihrer Verpackung bestehen, keine anderen als für die übrigen Markenkategorien gelten. Ausgehend hiervon weist der EuGH in methodischer Hinsicht aber darauf hin, dass eine Formmarke aus Sicht des massgeblichen Verkehrskreises nicht notwendig in der gleichen Weise wahrgenommen wird wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem Zeichen bestehe, das vom Erscheinungsbild der mit der Marke bezeichneten Waren unabhängig sei. Entsprechend schliesse der massgebliche Verkehrskreis bei fehlenden Bild- oder Wortelementen aus der Form der Waren oder der ihrer Verpackung gewöhnlich nicht auf die Herkunft dieser Waren, womit es schwieriger sein könne, die Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen Marke nachzuweisen als diejenige einer Wort- oder Bildmarke.

Unter diesen Umständen ist nach Auffassung des EuGH für die Beurteilung der Unterscheidungskraft massgebend, ob eine Marke erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion zu erfüllen geeignet ist. Damit schliesst der EuGH auch aus, dass blosse Varianten von üblichen Formen einer Warengattung oder Verpackung ausreichen, um eine Unterscheidungskraft zu begründen. Entscheidend ist der Gesamteindruck des zu prüfenden Zeichens.

Ausgehend von der Beurteilung der Vorinstanz und entgegen der Auffassung des EUIPO stützt der EuGH die Feststellung, dass die Amphore besonders ist und nicht als völlig alltäglich eingestuft werden könne. Die angemeldete Marke unterscheide sich von den üblicherweise auf dem Markt verfügbaren Flaschen und die Verbraucher seien sich nicht an Behältnisse gewöhnt, die in der Mitte eine markant gekrümmte Form aufweisen. In dieser | Hinsicht hielt der EuGH auch in methodischer Hinsicht fest, dass das EuG nicht allgemein und abstrakt habe alles angeben müssen, was der Norm und der Üblichkeit der betreffenden Branche entspreche. Stattdessen habe sich das EuG auf die Angabe beschränken können, von welcher Branchenüblichkeit die angemeldete erheblich abweichen soll.

Schliesslich hielt der EuGH im Rahmen des ersten Rechtsmittelgrunds mit Bezug auf das vom EuG aufgegriffene Kriterium des ästhetischen Ergebnisses bzw. ästhetischen Wertes fest, dass es sich hierbei nur um einen der Gesichtspunkte handle, aufgrund derer das EuG zum Ergebnis gekommen sei, der Gesamteindruck der angemeldeten Marke weise erhebliche Abweichungen von der Norm und der Branchenüblichkeit auf. Der EuGH wies ausdrücklich darauf hin, dass «der ästhetische Aspekt einer Marke in Form der Verpackung einer Ware – hier ihres Behältnisses – neben anderen Gesichtspunkten berücksichtigt werden kann, um einen Unterschied gegenüber der Norm und der Branchenüblichkeit zu ermitteln, sofern dieser ästhetische Aspekt so verstanden wird, dass er auf die objektive und ungewöhnliche visuelle Wirkung verweist, die durch die spezifische Gestaltung der Marke entsteht».

Nachfolgend werden die aus schweizerischer Perspektive massgeblichen Grundsätze mit Bezug auf die Eintragungsfähigkeit von Formmarken sowie die hierzu vorhandene Kasuistik speziell mit Bezug auf Getränkeflaschen beleuchtet. Aufgrund des besprochenen Urteils beschränken sich die Ausführungen auf die Eintragungsfähigkeit von Formmarken im engeren Sinne, solche Formmarken also, mit denen Form und Verpackung der Ware geschützt werden. Im Anschluss werden rechtsvergleichend allfällige Parallelen oder Diskrepanzen zum jüngsten Entscheid des EuGH aufgezeigt, zumal sich das BGer ausdrücklich an der Praxis des EuGH orientiert.

Auch für das schweizerische Recht vertreten Lehre und Rechtsprechung mehrheitlich die Auffassung, dass für Formmarken grundsätzlich die gleichen Kriterien und Beurteilungsgrundsätze wie für andere Marken gelten bzw. diese sinngemäss anwendbar sind.

Die Eintragungsfähigkeit von Formmarken i.e.S. wird nach Massgabe der Art. 2 lit. a und b MSchG geprüft. Vom Markenschutz ausgeschlossen sind gemäss Art. 2 lit. b MSchG zunächst absolut freihaltebedürftige Formen, bei denen die Form entweder das Wesen der Ware ausmacht oder die Form technisch notwendig ist. Ebenfalls nicht eintragungsfähig sind nach Art. 2 lit. a MSchG beschreibende, triviale oder zu Freizeichen degenerierte Formen. Zusätzlich aber gilt bei Formmarken ein Schutzausschluss für gewohnte (nicht originelle) Formen. Unter diesem Titel werden technisch bedingte Formen und technisch mitbeeinflusste Formen diskutiert. Im Rahmen der Bestimmung der konkreten Unterscheidungskraft wird nach gefestigter Rechtsprechung und einem Teil der Lehre aber ebenso bestimmt, ob eine Form vom Erwarteten und Gewohnten abweicht. Demgegenüber oder zusätzlich wird darauf abgestellt, ob sich eine Form vom einfachen, gewöhnlichen Formenschatz unterscheidet. Eine Form gehört dann nicht zum Gemeingut, wenn sie sich auffällig von den im beanspruchten Waren- oder Dienstleistungssegment banalen Formgestaltungen abhebt und | dadurch von den betroffenen Verkehrskreisen im Sinne eines betrieblichen Herkunftshinweises verstanden wird.

Zur Bestimmung, ob eine Form vom Gewohnten und Erwarteten abweicht, ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein Vergleich der beanspruchten Form mit den üblichen Formen im entsprechenden Warensegment vorzunehmen. Dabei sind zunächst die im entsprechenden Segment bestehenden banalen Formen zu definieren. Es ist nicht auf einzelne Konkurrenzprodukte abzustellen, sondern ein repräsentativer Querschnitt abstrakt zu ermitteln. Besteht eine grosse vorbestehende Formenvielfalt im entsprechenden Segment, ist eine nicht banale Form, die als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden wird, schwerer vorstellbar. In einem zweiten gedanklichen Schritt ist die Form mit der bestehenden Bandbreite an banalen Waren- und Verpackungsformen zu vergleichen, wobei der Gesamteindruck zu würdigen ist.

Diese strengen Kriterien für die Beurteilung der Eintragungsfähigkeit von Formmarken führen dazu, dass unter der geltenden Praxis faktisch nur dysfunktionale Formen vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und originär unterscheidungskräftig sind. Diese Praxis ist nach hier vertretener Auffassung nicht gerechtfertigt, zumal das Eintragungskriterium des notwendigen Abstands zu Gewohntem und Erwartetem im Gesetz keine Stütze findet und damit dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Markenarten widerspricht. Dies kann etwa daran verdeutlicht werden, dass niemand auf die Idee kommen würde, bei Bildmarken einen Abstand vom Gewohnten und Erwarteten zu verlangen. Dies würde nämlich unweigerlich dazu führen, dass eine Vielzahl von Bildmarken nicht eintragungsfähig wären. Der Abstand zu Gewohntem und Erwartetem erinnert sodann vielmehr an das Erfordernis der designrechtlichen Eigenart (Art. 2 Abs. 1 DesG) oder der urheberrechtlichen Individualität (Art. 2 Abs. 1 URG), wo sich ein Design oder Werk vom Vorbekannten abheben muss. Das Kriterium kann zwar unter Umständen dazu führen, dass bei Formmarken die notwendige Unterscheidungskraft zweifelsfrei festgestellt werden kann. So wird allerdings weit über das Ziel hinausgeschossen, weil der Kreis unterscheidungskräftiger Formmarken massiv eingeschränkt wird, indem der Bestand an gewohnten Formen mit jeder neu registrierten Formmarke fortlaufend angereichert wird. Eine derartige Sperrwirkung rechtfertigt sich aber im Rahmen der Eintragungsprüfung nicht und wäre allenfalls Gegenstand von relativen Ausschlussgründen nach Art. 3 MSchG. Stattdessen sollte sich die Eintragungspraxis bei Formmarken nach der hier vertretenen Auffassung eher in die Richtung entwickeln, dass ausgehend von der Bestimmung banaler Formen und Motive des betreffenden Warensegments der unterscheidungskräftige Überschuss ermittelt wird.

Die Rechtsprechung hatte in der Vergangenheit nicht oft, aber immer wieder über die Eintragungsfähigkeit von Getränkeflaschen als Formmarken nach den beschriebenen Grundsätzen zu entscheiden. In der Tabelle auf der nächsten Seite werden die Fälle aufgeführt, die die Gerichte in den vergangengen Jahren beschäftigt haben.

Es zeigt sich aus dieser Übersicht, dass in den vergangenen Jahren von den Beschwerdeinstanzen eine einzige (reine) Flaschenform als unterscheidungskräftig beurteilt und in das Markenregister eingetragen wurde. Selbst Formmarken mit zusätzlichen Bild- und Wortelementen wurde nur zurückhaltend Schutz zugestanden. Die Rechtsprechung stützte damit in den allermeisten Fällen die strenge Eintragungspraxis des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum.

Aufgrund der dargelegten Beurteilungskriterien fällt zunächst auf, dass der EuGH quasi als Äquivalent zum Eintragungskriterium des notwendigen Abstands zu Gewohntem und Erwartendem auf die Branchenüblichkeit einer | Form in einem Warensegment abstützt. In begrifflicher Hinsicht scheint bereits die Branchenüblichkeit wesentlich präziser gefasst zu sein als das schweizerische Pendant. Mit der Branchenüblichkeit wird darauf angespielt, dass für die Beurteilung der Eintragungsfähigkeit das entsprechende Warensegment entscheidend ist. Mit Blick auf das Spezialitätsprinzip ist dies auch konsequent, da die Eintragungsfähigkeit von Getränkebehältnissen je nach beanspruchten Waren gegeben sein kann oder nicht.

Entscheid	Markeninhaber	Markenabbildung	Hinweise	Ergebnis
BVGer Urteil Nr. B-2294/2018 vom 21. März 2019 «Alexandra Laurent-Perrier (3D)» (sic! 2019, 492)	LAURENT-PERRIER		Unterscheidungskraft nur durch die erkennbaren Wortelemente «Alexandra» und «Laurent-Perrier» gegeben, Flaschenform und -gestaltung nicht unterscheidungskräftig	Eintragung gutgeheissen
BVGer Urteil Nr. B-6201/2017 vom 16. November 2018 «Cristalino (fig.)» (sic! 2019, 316)	EX HACIENDA LOS CAMICHINES, S.A. de C.V.		Flaschenform nicht unterscheidungskräftig, unterscheidungskräftig nur durch das erkennbare Zahlenelement «1800»	Eintragung gutgeheissen
BVGer Urteil Nr. B-1360/2011 vom 1. September 2011 «Flaschenhals (3D)» (sic! 2012, 114)	Nemiroff Intellectual Property Establishment		Flaschenteil nicht unterscheidungskräftig	Eintragung verweigert
BVGer Urteil Nr. B-2676/2008 vom 21. Januar 2009 «Flasche mit Rillen (3D)» (sic! 2009, 613)	Distilleerderijen Erven Lucas Bols		Flaschenform nicht unterscheidungskräftig	Eintragung verweigert
BGer Urteil Nr. 4A.15/2006 vom 13. Dezember 2006 «Wellenflasche (3D)» (sic! 2007, 831)	Mineralbrunnen Überkingen-Teinach AG		Flaschenform nicht unterscheidungskräftig	Eintragung verweigert
RKGE Urteil Nr. MA-AA 02/06 vom 31. Oktober 2006 «Verdrehte Flasche (3D)» (sic! 2007, 529)	Wyborowa S.A		Flaschenform unterscheidungskräftig	Eintragung gutgeheissen
RKGE Urteil Nr. MA-AA 07/06 vom 23. Oktober 2006 «Flasche mit Noppen (3D)» (sic! 2007, 527)	The Coca-Cola Company		Einzig für Honig/Melassesirup unterscheidungskräftig	Eintragung teilweise gutgeheissen
RKGE Entscheid Nr. AA-AA 08/96 vom 12. Februar 1998 «Blaue Flasche» (sic! 1998, 300)	Ty Nant Spring Water Limited		Flaschenform und -farbe nicht unterscheidungskräftig	Eintragung verweigert

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Ein weiterer erstaunlicher Aspekt des hier besprochenen Urteils des EuGH ergibt sich aus dem Kriterium des ästhetischen Werts einer Form. Die ästhetische Gestaltung einer Ware oder einer Verpackung zielt in erster Linie darauf ab, der Ware ein attraktives Design zu verleihen. Eine ästhetische Gestaltung schafft zwar nicht zwingend die erforderliche Unterscheidungskraft, doch auch für das schweizerische Recht ist nicht auszuschliessen, dass ein ästhetisches Stilelement als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden wird und somit die notwendige Unterscheidungskraft begründet. Umgekehrt kann eine Form mit einfachen Gestaltungselementen ästhetisch ansprechend wirken, auch wenn dies nach gegenwärtiger Eintragungspraxis wohl kaum die notwendige Unterscheidungskraft begründen würde. Aus diesem Spannungsverhältnis erschliesst sich, dass die ästhetische Gestaltung kaum als taugliches Unterscheidungskriterium für die Unterscheidungskraft von Formmarken geeignet ist, weil es keinen eindeutigen Rückschluss darauf zulässt, ob der massgebliche Verkehrskreis im fraglichen Zeichen einen Hinweis zur Identifikation des Produktherstellers sieht. Insoweit kann der ästhetische Wert einer Form auch nicht als Teilaspekt des Gesamteindrucks bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dienen, so wie dies der EuGH entschieden hat. Die Ermittlung des Gesamteindrucks dient ausschliesslich der Beurteilung, welcher Eindruck bei den massgeblichen Adressaten hinterlassen wird, damit das gekennzeichnete Produkt von denjenigen anderer Unternehmen unterschieden werden könnte.

Neben den vorstehend beleuchteten Aspekten lassen sich aus dem jüngsten Urteil des EuGH kaum weitere besprechungswürdige Diskussionspunkte ableiten. Es erscheint insofern als bedauerlich, dass sich der EuGH angesichts der eher überraschenden Befürwortung der Eintragungsfähigkeit der eingekrümmten Amphore nicht darum bemüht hat, die hierfür herangezogenen Kriterien zugunsten einer innovativen Lösung zu überdenken.

Aus Sicht der Markeninhaber dürfte das neuerliche Urteil des EuGH durchaus positiv zu werten sein, zumal dies einen Ausbau des unionsmarkenrechtlichen Schutzes für Formmarken zur Folge hat. Für Inhaber oder Anwärter schweizerischer Formmarken bleibt die Hoffnung, dass mit Blick auf das zu begrüssende Eintragungsergebnis des EuGH die dogmatischen Grundlagen für die Beurteilung von Formmarken überdacht werden. Ein kleiner Schritt hierfür ist getan, und es bleibt zu hoffen, dass in der Lehre die Stossrichtung des EuGH aufgegriffen wird.