Fachveranstaltung zum 65. Geburtstag von Michael Ritscher

Nadia Fiechter,
Rechtsanwältin, Zürich.

Dr. Michael Ritscher, LL.M., nebenamtlicher Handelsrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich, Gründungsmitglied und Präsident des Instituts für den gewerblichen Rechtsschutz (INGRES), Mitgründer und ehemaliger Herausgeber der Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht (sic!), Lehrbeauftragter an der Universität Zürich und Partner einer Anwaltskanzlei in Zürich liebt den wissenschaftlichen Austausch zu immaterialgüterrechtlichen Themen. Es lag deshalb auf der Hand, seinen 65. Geburtstag mit einer ihm gewidmeten Tagung zum Immaterialgüterrecht zu feiern.

So fanden sich am Freitag, 25. Oktober 2024 bei herbstlichen Verhältnissen über 110 Personen im Seminarhotel Bocken in Horgen ein, um mit Michael Ritscher seinen Geburtstag zu feiern. Die Tagung war als Überraschung geplant und alle Gäste waren gebeten worden, den Anlass vor Michael Ritscher geheim zu halten. Was viele nicht für möglich gehalten hätten, gelang tatsächlich und so stand morgens um 9:00 Uhr ein sichtlich gerührter und überraschter Jubilar vor der versammelten Geburtstagsgesellschaft.

Die Referentinnen und Referenten hielten unter dem Motto «Geistige Blitze» Kurzreferate mit teils provokanten Thesen zum Immaterialgüterrecht. Alle Referentinnen und Referenten haben Michael Ritscher in unterschiedlichen Abschnitten seiner beruflichen Karriere begleitet und gewährten mit ihren gehaltvollen, unterhaltsamen und oft kühnen Beiträgen einen Einblick in das breite Spektrum des Schaffens von Michael Ritscher.

Eröffnet wurde die Feier durch eine Begrüssung von Dr. Mathis Berger, dem Vorsitzenden Herausgeber der schweizerischen Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht (sic!). Mathis Berger und Michael Ritscher verbrachten viele gemeinsame Jahre als Mitherausgeber der sic! und Mathis Berger würdigte in drei Variationen zur Lieblingsfrage von Michael Ritscher «Was düe mer mache?» den enormen Tatendrang und die Fähigkeit von Michael Ritscher, anzupacken und Leute für gemeinsame Projekte zu motivieren.

Das erste inhaltliche Referat hielt Dr. Mark Schweizer, Präsident des schweizerischen Bundespatentgerichts in St. Gallen. Bevor Mark Schweiz zum Präsidenten des Bundespatentgerichts gewählt wurde, arbeitete er unter anderem als Rechtsanwalt im Team von Michael Ritscher. Mark Schweizer referierte zu Beweislast und insbesondere Beweismass am Europäischen Patentamt. Anhand einer fiktiven Figur, die nicht zu übersehende Ähnlichkeiten mit dem Jubilar aufwies und in verschiedenen Lebenssituationen Entscheidungen treffen musste, zeigte Mark Schweizer, dass die Entscheidungsgrenze nicht unabhängig von den (möglichen) Folgen einer Entscheidung bestimmt werden kann. Er stellte ferner ein Beispiel vor, bei dem die Mitglieder der Grossen Beschwerdekammer des EPA befragt wurden, worauf mehr Gewicht gelegt werden sollte: auf das Verhindern, dass für eine effektiv nicht patentfähige Erfindung ein Patent erteilt wird, oder für eine patentfähige Erfindung kein Patent erteilt wird. Aus den Ergebnissen dieser Befragung berechnete Mark Schweizer einen möglichen Grad an Überzeugung für das Vorliegen eines Sachverhalts (Beweismass) und kam zum Schluss, dass das Beweismass aufgrund der Antworten auf die Umfrage ca. 71% betragen sollte.

Im zweiten Referat führten die beiden Rechtsanwältinnen Louisa Galbraith und Dr. Andrea Schäffler in einem kurzweiligen Fachdialog durch Grundfragen des Schutzes von Produktgestaltungen, die Michael Ritscher bekanntlich besonders am Herzen liegen. Die beiden Rechtsanwältinnen arbeiten beide in der gleichen Kanzlei wie Michael Ritscher und wurden an der Tagung deshalb als die geistigen Enkelinnen des Jubilars vorgestellt. Am Beispiel eines Lego-Bausteins zeigten sie, mit welchen Argumenten Klemmbausteine im Verlauf der Zeit patentrechtlichen, designrechtlichen, markenrechtlichen und lauterkeitsrechtlichen Schutz beanspruchten und mit welchen Gegenargumenten dieser Schutz in Frage gestellt wird. Die Thesen der beiden Referentinnen für einen «Ritscherschen Kumulativschutz», bei dem technische Produktmerkmale auch mit sogenannt nicht technischen Schutzrechten geschützt werden können, entfachte eine angeregte Diskussion.

Als nächstes referierte Dr. Tobias Bremi, Patentanwalt und zweiter hauptamtlicher Richter am schweizerischen Bundespatentgericht, über Testfragen und Prüfansätze im Patentrecht. Er verwies auf die Vorliebe von Naturwissenschaftlern für ein schematisches und algorithmisches Vorgehen bei der Entscheidfindung. Diese Vorliebe widerspiegelt sich in der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit mit Flussdiagrammen. Doch das Anwenden einer grundsätzlich richtigen Methode ist noch keine Garantie für ein richtiges Resultat. Tobias Bremi stellte deshalb die Frage, ob die Prü|fung der erfinderischen Tätigkeit anhand schematischer Vorgaben zum Problem-Lösungs-Ansatz noch zeitgemäss sei oder ob nicht eine Gesamtbetrachtung aller Argumente im Einzelfall erfolgen sollte. In der anschliessenden Diskussion wurden das traditionelle Dilemma zwischen Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit beleuchtet und die Vorteile vorhersehbarer Entscheidungen hervorgehoben.

Danach sprach Dr. Stefan Luginbühl, Experte zum europäischen Einheitspatentsystem, über die Rolle der Schweiz bei der Weiterentwicklung des Einheitspatents und der Einheitsgerichtsbarkeit im Patentrecht. Stefan Luginbühl wies darauf hin, dass die Schweiz bekanntlich am Projekt des Einheitspatentsystems nicht beteiligt war, aber zwischenzeitlich schweizerische Unternehmen das Einheitspatent sehr aktiv nutzen. Mehr als ein Drittel der schweizerischen Patentanmeldungen beim EPA wurden bereits in ein Einheitspatent überführt. Für Stefan Luginbühl hat die Schweiz auch weiterhin einen festen Platz im europäischen Patentsystem, wenn sie aktiv für ihre Rolle einsteht.

Dr. Dirk Szynka, deutscher und europäischer Patentanwalt, erläuterte am Beispiel eines Bechers, der zum Trinken oder Aufbewahren von Gegenständen dienen kann, die Besonderheiten von patentrechtlichen Verwendungsansprüchen unter deutschem Recht. Er bezeichnete solche Ansprüche als das «Lieblingskind» der deutschen Patentrechtsprechung. Der Schutzumfang von Verwendungsansprüchen kommt gemäss Dirk Szynka in Deutschland einem zweckgebundenen Stoffanspruch für eine bestimmte Sachkategorie gleich. Der Schutz eines Verwendungsanspruchs geht damit bspw. über denjenigen eines Verfahrensanspruchs hinaus. Weiter ist es erlaubt, von einem Sachanspruch mittels Beschränkung auf einen Verwendungsanspruch zu wechseln. Andere Wechsel der Anspruchskategorie (z.B. von einem Sachanspruch zu einem Verfahrensanspruch) stellen grundsätzlich unzulässige Änderungen dar. Beim Rechtsbestand ist zu beachten, dass eine blosse Eignung, eine Sache auf eine bestimmte Weise zu verwenden, den fraglichen Verwendungsanspruch nicht vorwegnimmt. Damit können Verwendungsansprüche in der Praxis verschiedene Probleme effizienter lösen als andere Anspruchskategorien.

Einen spannenden Beitrag präsentierte auch Rechtsanwältin Dr. Verena von Bomhard zum Verhältnis von Farbe und Form im Markenrecht. Ausgehend vom Beispiel des Rubik’s Cube ging sie der Frage nach, ob eine funktionale Form durch Hinzufügen einer Farbe markenrechtlich schutzfähig wird und wie Art. 7 Abs. 1 lit. e der Unionsmarkenverordnung zu verstehen ist. Das Rot eines Legosteins wurde vom EuGH noch als «geringfügiges willkürliches Element» beurteilt, ähnlich wie die rote Sohle von Louboutin-Schuhen. Marken von CeramTec, die rosafarbene Keramikimplantate beanspruchen, werden in verschiedenen Rechtsordnungen gerichtlich verhandelt. Die rosa Farbe dieser Waren resultiert vom Chromoxid in der Keramik, das die Härte und Haltbarkeit der Hüftimplantate verbessert. Verena von Bomhard erläuterte exemplarisch, wie eine Farbe unterscheidungskräftig wirken oder zur Funktionsfähigkeit eines Gegenstands beitragen kann.

Prof. Dr. Peter Picht, Inhaber eines Lehrstuhls und Vorsitzer des Zentrums für Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht an der Universität Zürich, lieferte Einsichten aus dem Bereich des Kartellrechts, wenn Künstliche Intelligenz in digitalen Ökosystemen eingesetzt wird. Er ging in diesem Zusammenhang unter anderem auf die Sicherung der Kontrolle über KI-«essential facilities», die Problematik von dienstleistungs- und portfolioübergreifenden, auf Nutzerinteraktion basierenden Daten-Feedback-Schleifen, die Individualisierung von Dienstleistungen und die Relevanz des Datenrechts, die wachsende Bedeutung des «guter Hirte»-Phänomens, die Individualisierung von Transaktionsbedingungen und das Risiko stillschweigender Absprachen auf der Grundlage einer gemeinsamen KI-Basis ein. Der Einsatz von Künstlicher Intelligenz in digitalen Ökosystemen wird sowohl im Wettbewerbsrecht als auch im Immaterialgüterrecht noch etliche Fragen aufwerfen.

Mit Dr. Dr. h.c. Lucas David sprach sodann ein langjähriger Weggefährte von Michael Ritscher zur Geburtstagsgesellschaft. Mit einem Augenzwinkern hob Lucas David diejenigen gemeinsamen Projekte hervor, die er mit Michael Ritscher anpackte, die aber letztlich ohne grossen Applaus endeten. Als erstes stellte Lucas David das Projekt der Digitalisierung von Schlagwortkarteien und Urteilsstichworten vor. Begonnen hatte dies 1982 mit der Ausnutzung des beschränkten Speicherplatzes der damals verfügbaren Schreibmaschinen. Aufgrund der technischen Entwicklung musste das Projekt immer wieder angepasst und neu erfunden werden, bis es dann doch noch vom technischen Fortschritt überrollt und letztlich eingestellt wurde. Als zweites Beispiel nannte Lucas David ein Projekt aus dem Jahr 1992, als er mit Michael Ritscher mit grossem Aufwand und unter Einbezug von zahlreichen Kolleginnen und Kollegen einen gemeinsamen Entwurf für ein neues Rahmengesetz für das Kennzeichenrecht erarbeitete und vorstellte. Das neue Mustergesetz sollte Grundfragen des schweizerischen Kennzeichenrechts vereinheitlichen und koordinieren. Eine wissenschaftliche oder gesetzgeberische Reaktion auf diesen Gesetzesentwurf blieb allerdings weitgehend aus, was Lucas David sehr enttäuschte. Trotzdem blickt Lucas David auf viele sehr schöne und inspirierende Jahre und zahlreiche Berührungspunkte mit dem Jubilar zurück.

Danach warf Rechtsanwalt Dr. Christoph Gasser, der auch als nebenamtlicher Richter am Bundespatentgericht amtet, einen kritischen Blick auf die Entscheidfindung in Immaterialgüterrechtssachen am schweizerischen Bundesgericht. Die relativ geringe Anzahl immaterialgüterrechtlicher Fälle bei der zuständigen zivilrechtlichen Abteilung lässt den Aufbau von Spezialwissen im Immaterialgüterrecht bei den Bundesrichterinnen und Bundesrichtern kaum zu. Hinzu kommt, dass aufgrund der hohen Anzahl eingehender Beschwerden, für welche die für Immaterialgüterrechtsfragen zuständige Abteilung insgesamt verantwortlich ist, viele Entscheidungen faktisch an Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber ausgelagert werden, was unbefriedigend ist. Christoph Gasser sieht vor diesem Hintergrund die Qualität der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Immaterialgüterrechtsfragen gefährdet. Als mögliche Lösung schlägt er unter anderem vor, vermehrt nebenamtliche Bundesrichterinnen und Bundesrichter mit Spezialwissen im Immaterialgüterrecht einzubinden.

Im nächsten Beitrag referierte Rechtsanwalt Prof. Dr. Axel Nordemann zum Thema «Jesus, Michael und das Urheberrecht». Ausgehend von einer nicht alltäglichen Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt, wonach auch ein Werk, das aus einem «Diktat» von Jesus Christus an eine zwischenzeitlich verstorbene Psychologin hervorging, über eine rechtmässige Schöpferin verfügt, ging Axel Nordemann der Frage nach, was die Anforderungen an die Schöpfung bzw. den Schöpfer eines urheberechtlichen Werks sind. Für den urheberrechtlichen Schutz eines Werkes komme es nur darauf an, dass ein Werk einen menschlichen Schöpfer hat. Ansonsten sei die Schöpfung eines Werkes auch nach dem Schweizerischen Bundesgericht eine neutrale Rechtshandlung, ein Realakt. Der Schöpfer kann deshalb auch von Jesus oder anderen jenseitigen Wesen angeleitet worden sein, muss aber ansonsten im Zeitpunkt der Schöpfung einen diesseitigen Aufenthaltsort besessen haben. Axel Nordemann wies darauf hin, dass dieser Aufenthaltsort aus europäischer Sicht auch in den USA liegen kann und verwies damit auf ein Urteil des EuGH, in das Michael Ritscher als Parteivertreter involviert war und das am Vortag zum Geburtstagsanlass veröffentlicht wurde (EuGH vom 24. Oktober 2024, C-227/23, Kwantum Nederland BV u.a. v. Vitra Collections AG). In diesem Urteil hielt der EuGH fest, dass den Möbelschöpfungen von Ray und Charles Eames trotz des Reziprozitätserfordernisses in der Berner Übereinkunft in der EU keine Nachteile erwachsen dürfen gegenüber urheberrechtlich geschützten Werken, die in der EU geschaffen wurden. Axel Nordemann vermerkte humorvoll, dass aufgrund der erwähnten EuGH-Entscheidung die himmlischen Werke von Ray und Charles Eames aus den USA in der EU weiterhin Schutz geniessen werden, was den irdischen Verdienst des Jubilars darstelle.

Prof. Dr. Felix Addor, Vize-Direktor des IGE, hielt ein bewusst provokatives Referat zum überbordenden Urheberrechtsschutz. Er zeigte grafisch auf, dass Künstliche Intelligenz dafür sorgen wird, dass die Anforderungen an die Gestaltungshöhe im Urheberrecht wieder zunehmen und prognostizierte, dass ausgerechnet die Künstliche Intelligenz das Urheberrecht auf den Schutz von substantiellen Werken und keiner «Gebrauchskunst» zurückbringen wird.

Danach ging Rechtsanwalt Dr. Burkhart Goebel verschiedenen Fragen im Zusammenhang mit demoskopischen Gutachten im Kennzeichenrecht nach. Dieses Thema liegt Michael Ritscher insofern am Herzen, als seine Ehefrau Anne Niedermann am Institut für Demoskopie in Allensbach arbeitet. Zum Beleg der Unterscheidungskraft einer Marke gilt eine Verkehrsbefragung längst als das wichtigste Beweismittel. Die schweizerischen und europäischen Gerichte halten für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung an einer Art magischen Grenze der Verkehrsdurchsetzung von 50% fest. Burkhard Goebel sprach sich für einen differenzierten Massstab aus, der die Unterscheidungskraft anhand einer Gesamtbetrachtung prüft. So können gemäss Burkhart Goebel für den Nachweis der Unterscheidungskraft auch Umfragewerte von weniger als 50% genügen, wenn gleichzeitig z.B. eine langjährige Marktpräsenz, hohe Marktanteile und erhebliche Werbeausgaben nachgewiesen sind.

Rechtsanwalt Prof. Dr. Christian Donle, Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz, gewährte einen interessanten, wenn auch ernüchternden Einblick in Patentstreitigkeiten zu standardessentiellen Patenten in der Telekombranche. Durch die steigende Anzahl der Standards einerseits und der Patente pro Standard andererseits steigen die Lizenzkosten für die betroffenen Implementierer. In Europa werden die meisten Streitigkeiten zu standardessenziellen Patenten in Deutschland ausgetragen. In Deutschland wird gemäss Christian Donle dem EuGH-Urteil in Sachen Huawei/ZTE kaum mehr nachgelebt und es gibt z.B. bei den Gerichten in München faktisch keine lizenzwilligen Implementierer und damit auch keine wirksamen FRAND-Einreden. Heikel ist gemäss Christian Donle auch, dass die meisten Patente im Bereich standardessenzieller Patente heute aus China kommen und chinesische Gerichte weltweite Lizenzgebühren festsetzen, die nach Regionen abgestuft sind, wobei für eine Nutzung der Patente in Nordeuropa und in Europa in der Regel höhere Lizenzraten bezahlt werden müssen als in anderen Regionen. Normale Zivilverfahren sind kaum noch in der Lage, die zunehmend komplexen, äusserst umfangreichen und technisch anspruchsvollen Streitigkeiten zu bewältigen. Christian Donle ist der Auffassung, dass wer eines seiner Patente für standardessenziell hält und in einer Standardsetzungsorganisation einbringt, erst einen Unterlassungsanspruch sollte durchsetzen können (wenn überhaupt noch), wenn ein Urteil zu einer möglichen Lizenz vorliegt. Insgesamt begrüsst Christian Donle den Vorschlag der EU-Kommission zu einer Richtlinie zu Auseinandersetzungen zu standardessenziellen Patenten.

Zum Schluss philosophierte Rechtsanwalt Dr. Reinhard Oertli über den urheberrechtlichen Schutz eines (Vitra-)Stuhls von Ray und Charles Eames mit dem Bild einer aufgedruckten Katze (von Saul Steinberg). Das Urheberrecht sieht darin grundsätzlich kein gesamthandschaftliches, sondern ein verbundenes Werk, und spricht daher der Katze und dem Stuhl eine eigene (unterschiedliche) Schutzfristdauer und den Werkschaffenden eigene Klagerechte zu. Während die Werke Stuhl und Katze konzeptionell getrennt und separat als absolute Kunst zu schützen sind, ist nach Reinhard Oertli die Verbindung der beiden aber ebenfalls ein origineller, schöpferischer Akt und als Werk der angewandten Kunst unter Umständen schützenswert. Mit seinem Referat spannte Reinhard Oertli einen schönen Bogen, beginnend bei gemeinsamen Erlebnissen mit Micheal Ritscher während des Studiums bis zur geteilten Freude an Katzen.

Die Veranstaltung klang aus bei einem feinen Abendessen im Tagungszentrum Bocken und angeregten Gesprächen bis in die Morgenstunden. Ein grosser Dank gilt noch einmal allen Referentinnen und Referenten, die es ausnahmslos geschafft haben, komplexe immaterialgüterrechtliche Themen unterhaltsam und mit hoher fachlicher Qualität und einem persönlichen Bezug zum Jubilar zu präsentieren. Leonie Ritscher und Simon Holzer haben kompetent durch den Anlass geführt und es ist ihnen mit dem restlichen Organisationsteam gelungen, eine interessante und würdige Überraschung mit spannenden Themen in einem angenehmen und familiären Rahmen zu organisieren. An dieser Stelle noch einmal alles Gute zum mittlerweile 66. Geburtstag.