Les nouvelles règles suisses en matière de noms de domaine Internet

Stéphane Bondallaz

Stéphane Bondallaz

Inhaltsverzeichnis

I.Une ordonnance sur les domaines Internet

1. L’objet de la réglementation

2. Les fondements juridiques

3. Les rapports avec les règles de l’ICANN

4. Les relations avec les droits sur des signes distinctifs

II.Le régime général des domaines gérés par la Confédération

1. La structure et l’organisation de la gestion

2. Le droit d’utiliser un nom de domaine III. Les réglementations spécifiques aux domaines

1. Le régime du «.ch»

2. Le régime du «.swiss»

IV.Conclusion

Résumé | Zusammenfassung

La gestion des adresses de protocole Internet (adresses IP [Internet Protocol Address]) et des noms de domaine qui leur sont liés fait l’objet de profondes mutations. L’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) a en effet décidé, au titre d’organisme en charge de ces ressources d’adressage de l’Internet, de libéraliser la création de nouvelles extensions Internet ou domaines génériques de premier niveau. Toute personne morale de par le monde a pu déposer, du 12 janvier au 12 avril 2012, une candidature pour le domaine de son choix. Aux 22 domaines préalablement existants comme «.com» ou «.org» viennent progressivement s’ajouter, au fil de leur acceptation par l’ICANN, de nouvelles extensions thématiques (par ex. «.versicherung», «.club», «.media»), géographiques (par ex. «.paris», «.nyc», «.quebec»), communautaires (par ex. «.catholic») ou encore liées à une marque (par ex. «.google», «.sony», «.ferrari»).

Dans ce contexte de libéralisation, le Conseil fédéral a chargé en date du 9 mars 2012 le Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication (DETEC) de déposer la candidature de la Confédération pour le domaine «.swiss». Il s’agissait alors avant tout de défendre les intérêts de la Suisse en soustrayant ce domaine à la convoitise de certaines entreprises privées étrangères qui considéraient l’exploitation d’un tel «label» comme une belle opportunité commerciale. L’occasion faisant le larron, la Confédération souhaite désormais faire du «.swiss» une vitrine |Internet de la Suisse, ce domaine représentant à l’étranger un lien plus marqué avec notre pays que le «.ch». En avril 2013, l’ICANN a confirmé que la candidature de la Confédération est conforme à ses exigences.

En parallèle à l’obtention du «.swiss», le Conseil fédéral a révisé le régime juridique applicable aux noms de domaine en adoptant, le 5 novembre 2014, l’ordonnance sur les domaines Internet (ODI; RS 784.104.2) qui est entrée en vigueur le 1^er janvier 2015. L’ODI remplace les art. 14 ss de l’ordonnance sur les ressources d’adressage dans le domaine des télécommunications (ORAT; RS 784.104.1) qui concernaient le seul «.ch». Elle a avant tout pour objet de régler les domaines Internet de premier niveau dont la gestion relève de la Confédération, c’est-à-dire le «.ch» (art. 2 al. 1 let. a) et le «.swiss» (let. b), avec pour objectifs principaux de fixer le régime structurel et organisationnel de ces domaines (infra II 1 a et b), de clarifier les rapports juridiques entre les différents acteurs (infra II 1 c), de préciser le régime juridique du droit d’utiliser les ressources publiques au sens de l’art. 28 de la loi sur les télécommunications (LTC; RS 784.10) que constituent les noms de domaine (infra II 2 a) et de fixer les conditions mises à l’attribution des noms de domaine du «.ch» (infra III 1) et du «.swiss» (infra III 2).

L’art. 92 de la Constitution fédérale (RS 101) donne à la Confédération une compétence globale sur les télécommunications. Celle-ci peut instaurer le système économique et structurel de son choix dans ce secteur d’activités. Fort de cette compétence, le législateur fédéral a établi un monopole sur les ressources d’adressage des télécommunications au sens des art. 3 let. f et g LTC et en a confié la gestion à l’OFCOM (art. 28 al. 1 LTC). Autrement dit, la gestion de ces ressources limitées est par principe une tâche publique. Cela concerne aussi les noms de domaine qui constituent des ressources d’adressage au sens de la LTC. La gestion de domaines Internet tombe dès lors sous le coup de l’art. 28 al. 1 LTC lorsque ces domaines relèvent de la compétence de la Suisse.

L’art. 28 al. 1 en relation avec l’art. 62 al. 1 LTC laisse au Conseil fédéral une très grande marge de manœuvre pour régler la gestion des ressources d’adressage. Par conséquent, une ordonnance du Conseil fédéral en la matière n’est pas une pure ordonnance d’exécution. En d’autres termes, le Conseil fédéral peut édicter des normes primaires sur la base des art. 28 al. 1 et 62 al. 1 LTC. L’OFCOM peut par ailleurs transférer à des tiers la gestion et l’attribution de certaines ressources d’adressage (art. 28 al. 2 LTC). Le Conseil fédéral dispose aussi d’une très grande liberté d’appréciation lorsqu’il règle une délégation de tâche au sens de l’art. 28 al. 2 LTC.

Sur la base de l’art. 62 al. 1 LTC en relation avec l’art. 28 al. 1 à 3 LTC, il appartient au Conseil fédéral d’organiser les compétences, de répartir les tâches, de définir l’offre de prestations, de déterminer les conditions d’attribution de noms de domaine et de régler les aspects techniques ainsi qu’opérationnels pour les domaines dont la gestion relève de la compétence de la Suisse. Ce que le Conseil fédéral a fait dans l’ODI.

L’ICANN est une organisation dont la création, le rôle et le fonctionnement sont insolites au regard du droit international public. Il n’en demeure pas |moins que les règles de cette organisation s’imposent au niveau international compte tenu de son pouvoir de fait sur le système des noms de domaine (DNS [Domain Name System]) et sur la gestion des domaines Internet. L’ODI se réfère à la réglementation de l’ICANN en recourant à la notion de «règles qui s’appliquent à l’échelon international» (cf. art. 10 al. 1 let. a, 17 al. 1 let. a, 26 al. 1 let. d, 52 al. 1, 54 al. 1 let. c et 2 et 55 al. 2); ce faisant, l’ODI souligne que l’internationalité se réfère non pas à la nature ou à la source des règles en question, mais bien plus à leur application concrète qui s’impose de fait.

Les rapports entre ODI et règles de l’ICANN s’articulent en fonction des ressources d’adressage concernées de la manière suivante:

• –
  La Confédération suisse dispose du domaine de pays «.ch» (art. 2 al. 1 let. a et annexe let. j ODI) et en règle librement le fonctionnement dans les limites imposées par une gestion responsable du DNS. La compétence de la Suisse sur son «country code Top Level Domain» (ccTLD) et ses transpositions en d’autres alphabets ou systèmes graphiques (art. 2 al. 1 let. a in fine et 48 ODI) constitue un attribut de la souveraineté nationale. Les règles «souveraines» de l’ODI concernant le «.ch» (art. 7 ss, 44 ss et 61 ss) ne devraient dès lors pas entrer en conflit avec des règles de l’ICANN qui régissent avant tout les domaines génériques.
• –
  L’ICANN a la haute main sur les domaines génériques de premier niveau, qu’il s’agisse des domaines «historiques» (dits «legacy TLD») comme le «.com» ou le «.org» ou de nouveaux domaines comme le «.swiss» et autres «.trust» ou «.holiday» (cf. annexe ODI let. i). L’ICANN fixe, par le biais d’un contrat standardisé que chaque registre est tenu de conclure («Registry Agreement»), les règles et principes «constitutionnels» de gestion qui s’appliquent à tous les «generic Top Level Domain» (gTLD) de par le monde. Au-delà de ces règles et principes prévus par l’ICANN, le registre d’un domaine générique comme le «.swiss» dispose d’importantes libertés et compétences tant normatives qu’organisationnelles. Il lui appartient de définir les finalités de son domaine, de prévoir d’éventuelles conditions pour exercer la fonction de registraire du domaine, de fixer les catégories de personnes pouvant se voir attribuer des noms de domaine ou encore de déterminer certaines restrictions quant à l’utilisation de ces noms. Les règles de l’ODI sur le «.swiss» (art. 7 ss et surtout 49 ss) ont précisément pour objet de régler les questions qui relèvent de la compétence du registre. Il n’est toutefois pas exclu que les règles de l’ODI puissent entrer en conflit avec celles édictées par l’ICANN. Il appartiendrait dans un tel cas au Conseil fédéral soit d’adapter en conséquence l’ODI, soit de demander à l’ICANN une exemption conformément à la possibilité prévue par le contrat de registre, soit encore de résilier ce contrat si aucune exemption n’est accordée et que la mise en œuvre des règles de l’ICANN conduit à un résultat incompatible avec l’ordre public ou juridique suisse.
• –
  Bien qu’elles constituent aussi par définition des ressources d’adressage, les adresses IP échappent à toute réglementation de droit public suisse comme l’ODI. Leur gestion relève en effet exclusivement de l’IANA (Internet Assigned Numbers Authority), une subdivision de l’ICANN, ainsi que des cinq registres Internet régionaux (RIR [Regional Internet Registry]) situés sur les divers continents.

Un nom de domaine constitue avant tout une ressource d’adressage au sens |de l’art. 3 let. f et g LTC qui vise à identifier un élément du réseau Internet, en particulier un site Web (cf. annexe ODI let. b, c et d). L’ODI régit les noms de domaine dans leur fonction d’adressage («Adressierungsfunktion») sous un angle technique, administratif et opérationnel. L’attribution d’un nom de domaine permet à son titulaire d’utiliser ce nom non seulement en tant que ressource d’adressage, mais de facto aussi en tant que signe distinctif sur l’Internet («Kennzeichnungsfunktion»). Cette attribution ne crée toutefois pas, contrairement par exemple à l’enregistrement d’une marque selon la loi sur la protection des marques (LPM; RS 232.11), de droit de propriété intellectuelle sur le nom de domaine concerné qui permettrait à son titulaire d’interdire à un tiers son usage. Si les noms de domaine ne sont en tant que tels constitutifs d’aucun droit exclusif, il n’en demeure pas moins que leur utilisation – voire leur attribution – peut potentiellement porter atteinte aux droits attachés à d’autres signes distinctifs (droit relatif à une raison de commerce, à un nom de personne, à une marque, à une indication de provenance ou à un «nom commercial» [sur la base des droits de défense résultant de la législation sur la concurrence déloyale]).

Le registre – et a fortiori les registraires qui ne procèdent qu’à des opérations techniques et administratives (cf. art. 19 al. 1, 21 al.1 et 24 al. 1 ainsi qu’annexe ODI let. m) – ne vérifient pas le bien-fondé des droits d’utiliser les dénominations alphanumériques des noms de domaine. Les litiges relatifs aux droits attachés à des signes distinctifs en relation avec des noms de domaine sont régis par le droit civil (art. 47 al. 2, 53 al. 2 let. b 2^e phrase et 57 al. 3 ODI). Il appartient aux titulaires de ces droits de les faire valoir en ouvrant une action civile. Le registre et les registraires ne peuvent en aucun cas être tenus pour responsables de l’attribution ou de l’utilisation de noms de domaine qui violeraient des droits attachés à des signes distinctifs. Le fait que le registre du «.swiss» puisse refuser l’attribution d’un nom de domaine lorsqu’il est manifeste, sur la base d’un examen succinct, que l’utilisation envisagée de la dénomination choisie viole les droits attachés à un signe distinctif de tiers (art. 53 al. 2 let. b 1^re phrase ODI) ne fonde aucun devoir de diligence particulier; il s’agit d’une faculté offerte au registre («… peut refuser …») qui ne devrait s’appliquer que dans les très rares cas où la violation d’un droit apparaît comme clairement manifeste, par exemple lorsque des signes distinctifs de grande réputation au niveau international ou national sont concernés.

La réglementation sur les noms de domaine se concentre sur l’offre d’une prestation, à savoir l’attribution en tant que telle de la ressource que constitue le nom de domaine. Elle fixe ex ante les conditions mises à l’attribution d’un nom de domaine, alors que les réglementations accordant des droits attachés aux signes distinctifs (en particulier la LPM) s’appliquent ex post par principe à l’utilisation effective de ce nom pour offrir des services sur l’Internet. Cela étant, rien n’exclut que la réglementation sur les noms de domaine détermine aussi des conditions liées à l’utilisation de ces noms lorsque cela est souhaitable au regard de la finalité du domaine Internet concerné, à l’instar de ce que l’ODI prévoit pour le «.swiss» (cf. art. 51 let. b, 53 al. 1 let. d et 56 al. 1 let. d ODI).

Au-delà de cette délimitation de principe, des liens relativement étroits et complexes unissent la réglementation sur les noms de domaine aux règles qui accordent des droits attachés aux signes distinctifs, comme le montrent les points suivants:

• –
  Il appartient à l’ODI de fixer la finalité des domaines dont la gestion incombe à la Confédération. Cette finalité détermine la fonction et la force ou caractère distinctif essentiels («Unterscheidungskraft») de chaque domaine. En particulier, le domaine «.swiss» est destiné à servir et promouvoir la communauté suisse, son image et ses intérêts politiques, économiques, juridiques ou culturels en Suisse et dans le monde (art. 50 let. b ODI); les noms de domaine du «.swiss» ne sont dès lors attribués qu’aux entités sises en Suisse ou présentant un lien particulier avec la Suisse (art. 50 let. c ODI). Le domaine «.swiss» délimite ainsi un espace virtuel qui se caractérise par son lien avec la Suisse et sur lequel des services peuvent être offerts (sites Internet par ex.). Si ce domaine ne se confond pas avec |les services qui y sont offerts, une certaine tension existe néanmoins avec une potentielle application ex post des art. 47 ss LPM qui règlent l’utilisation d’une indication de provenance à des fins commerciales. L’ODI a résolu cette tension en prévoyant, en cohérence avec l’art. 49 LPM révisé sur la provenance des services, qu’un siège et un réel site administratif ou un domicile en Suisse du titulaire sont indispensables lorsqu’un nom de domaine est utilisé pour offrir des produits ou fournir des services, ou pour faire de la publicité en leur faveur (art. 53 al. 1 let. d ODI).
• –
  Les registres concernés doivent instituer le service de règlement des différends prescrit par l’ODI pour le ccTLD «.ch» (art. 45 al. 2 ODI et 28 al. 2^bis LTC) et ceux imposés par l’ICANN pour le gTLD «.swiss» (art. 14 al. 1 ODI). Il s’agit de procédures ou mécanismes de règlement extrajudiciaire menés par des experts neutres et indépendants qui visent à régler les litiges relevant du droit civil survenant entre titulaires du droit d’utiliser un nom de domaine et titulaires de droits attachés à des signes distinctifs (art. 14 al. 1 let. a et b ODI). L’efficacité de ces services tient au fait que le titulaire d’un nom de domaine est tenu de prendre part à une procédure (art. 29 al. 2 ODI) et peut se voir opposer la décision prise par l’expert mandaté (révocation ou transfert de ce nom de domaine). Les décisions des experts ont en effet force obligatoire pour le registre concerné, à moins qu’une action civile n’ait été ouverte dans le délai prévu par le règlement de procédure (art. 14 al. 1 let. c ODI et 28 al. 2^bis in fine LTC).

Le chapitre 2 de l’ODI (art. 7 à 31) détermine le régime général des domaines Internet de premier niveau gérés par la Confédération et des noms de domaine de deuxième niveau qui leur sont subordonnés (art. 7). Il concerne donc le «.ch» (chapitre 4 [infra III a]) et le «.swiss» (chapitre 5 [infra III b]). L’organisation de ces domaines se distingue principalement de celle qui était prévue aux art. 14 ss ORAT par une séparation claire des deux fonctions fondamentales qui structurent la gestion des noms de domaine, à savoir (art. 8 al. 1 ODI):

• –
  Le registre («registry») est chargé de la gestion centrale d’un domaine de premier niveau (annexe ODI let. l). Le fait que le registre soit unique assure la stabilité technique et opérationnelle de ce domaine. Il s’agit pour le registre de tenir le journal des activités (cf. art. 11 ODI), de rassembler dans une banque de données centralisée les informations sur les noms de domaine requises par le DNS, de les publier dans le «fichier de zone», de gérer les serveurs de noms primaires et secondaires en assurant la diffusion dudit fichier de zone vers ces serveurs et d’administrer la banque de données WHOIS (art. 10 al. 1 let. a). Le registre doit en outre mettre à disposition des registraires un système d’enregistrement des noms de domaine (let. b) par le biais duquel il attribue et révoque les droits d’utilisation sur les noms de domaine (let. c [infra II 2 b]), mettre en œuvre les services de règlement des différends (let. e [cf. supra I 4]) ou encore assurer la sécurité des infrastructures et prestations nécessaires à l’exercice de sa fonction (let. g).
• –
  Les registraires («registrars» ou bureaux d’enregistrement) sont chargés d’offrir aux personnes intéressées la possibilité d’obtenir |des noms de domaine auprès du registre. Ils proposent donc en libre concurrence l’offre commerciale de noms de domaine (cf. art. 45 al. 1 let. c et 50 let. e ODI). Ils doivent pour ce faire être au bénéfice d’un contrat de registraire conclu avec le registre (cf. art. 17 ODI) et remplir certaines obligations (art. 20, 21 et 24 ODI), en particulier proposer une offre d’un nom de domaine qui ne soit pas obligatoirement liée à une autre prestation (offre dégroupée ou «nue» de l’art. 20 al. 1 ODI). Les registraires sont au fond les revendeurs agréés de noms de domaine qui exercent la fonction d’intermédiaire entre le registre et les clients finaux (titulaires ou requérants de noms de domaine). Ils sont les seules personnes habilitées à procéder auprès du registre, par l’intermédiaire du système d’enregistrement, aux opérations techniques et administratives qui visent à obtenir l’attribution d’un nom de domaine (demande d’enregistrement [art. 19 al. 1, 24 al. 1 et annexe ODI let. n]) et à en assurer le suivi administratif. C’est toutefois in fine le registre qui accorde le droit d’utilisation sur un nom de domaine (attribution au sens de l’art. 27 al. 2 et de l’annexe ODI let. o).

Afin que le marché des noms de domaine fonctionne correctement, il est essentiel que le registre unique exerce sa fonction de manière transparente et non discriminatoire vis-à-vis de tous les registraires (art. 9 al. 12^e phrase ODI). L’ODI concrétise ces exigences en imposant au registre les obligations d’informer le public (art. 18), de conclure un contrat de registraire (art. 17 al. 2, avec le droit corrélatif d’accès au système d’enregistrement [art. 19 et 10 al. 1 let. b]), de prévoir une procédure permettant un transfert aisé entre registraires de l’administration des noms de domaine (art. 10 al. 1 let. h), d’annoncer immédiatement aux registraires touchés toute perturbation de ses systèmes (art. 10 al. 1 let. h) ou encore d’être indépendant à l’égard des registraires en cas de délégation de la fonction (art. 36).

Au regard de l’art. 28 al. 1 LTC, il appartient à l’OFCOM de gérer toutes les ressources d’adressage disponibles; cela concerne aussi les domaines de premier niveau gérés par la Confédération (cf. supra I 2). La loi donne en définitive à l’OFCOM la tâche d’exercer l’ensemble des fonctions – de registre et de registraire – qui concernent ces domaines Internet (cf. art. 4 al. 1 ODI qui le rappelle), sous réserve d’une délégation conformément à l’art. 28 al. 2 LTC:

• –
  L’OFCOM exerce par principe la fonction de registre des domaines gérés par la Confédération conformément au mandat de gestion de l’art. 28 al. 1 LTC (art. 8 al. 2 ODI), mais peut déléguer la fonction à un tiers sur la base des art. 32 ss ODI. Lorsqu’il choisit la solution de déléguer cette tâche publique à un tiers, l’OFCOM transfère la compétence et la responsabilité d’agir en tant que registre au délégataire qui exerce la fonction à ses risques et périls en tant que substitut de la Confédération. Les deux cas de figure se présentent puisque l’OFCOM exerce(ra) la fonction de registre pour le «.swiss», tandis que la gestion du «.ch» a toujours été déléguée et le restera puisque la fonction de registre du «.ch» sera mise au concours. Lorsqu’il exerce luimême la fonction, l’OFCOM peut bien entendu s’adjoindre les services de sous-traitants qui fournissent des services techniques ou opérationnels; l’office reste cependant responsable en tant que registre des actes et du comportement des sous-traitants qui agissent en son nom et pour son compte.
• –
  L’ODI instaure un régime de concurrence entre registraires au niveau de l’offre commerciale de noms de domaine (art. 45 al. 1 let. c et 50 let. e ODI). La fonction de registraire est en quelque sorte déléguée de par l’ordonnance au marché, c’est-à-dire à l’ensemble des registraires agréés qui offrent des services d’enregistrement pour le «.ch» ou le «.swiss». Dans un tel environnement concurrentiel, l’OFCOM ne devrait exercer la fonction de registraire qu’en cas de nécessité lorsqu’aucune offre de services d’enregistrement satisfaisante n’est proposée sur le marché (art. 8 al. 3 ODI), avant tout lorsque nul ne souhaite exercer la fonction ou ne remplit les conditions mises à son exercice.

L’OFCOM exerce la surveillance de droit public non seulement à l’égard des |éventuels délégataires qui se sont vus confier la tâche de registre (art. 40 ODI), mais aussi sur l’ensemble des registraires (art. 17 al. 8 ODI). Il peut prendre à leur encontre les mesures de surveillance de l’art. 41 ODI. Cette surveillance concerne a priori le seul respect des exigences de droit public prévues par l’ODI ou ses dispositions d’exécution, non pas celles fixées par l’ICANN dans ses contrats avec les différents acteurs impliqués dans la gestion d’un domaine générique comme le «.swiss».

Au-delà des règles prévues par l’ICANN qui s’imposent à tout registre d’un domaine générique comme le «.swiss», ce sont les règles de droit public de l’ODI (art. 10 à 16) et de ses dispositions d’exécution qui fixent les droits et les obligations des registres pour les domaines gérés par la Confédération.

Le registre est tenu de conclure un contrat de registraire lorsque les conditions avant tout d’ordre technique et organisationnel mises à l’exercice de la fonction par l’ODI sont remplies (art. 17 al. 2); un refus du registre d’entrer en relation n’est pas abusif – et échappe ainsi à la censure de l’art. 7 de la loi sur les cartels (RS 251) – s’il répond à une justification objective. La conclusion du contrat vaut reconnaissance formelle de la compétence d’un registraire d’offrir des services d’enregistrement pour le «.ch» (art. 17 al. 1 let. b) ou, pour le domaine générique «.swiss», lorsque le registraire est en sus «accrédité» par l’ICANN (art. 17 al. 1 let. a ODI). Le droit applicable aux registraires se définit ainsi principalement dans le contrat conclu avec le registre. Ce contrat contient d’abord les droits et obligations des parties tels que prévus de manière impérative par l’ODI (en particulier par les art. 17 al. 2 et 20) et ses dispositions d’exécution (art. 17 al. 5 1^re phrase ODI). Il contient aussi les termes contractuels qui, sans être imposés par l’ODI, n’en sont pas moins convenus entre les parties (par ex. modalités de paiement, mise en demeure, etc.); le registre se doit de respecter les principes de transparence et de non-discrimination lorsqu’il fixe ces termes (art. 17 al. 4 2^e phrase ODI). Le contrat de registraire est régi par le droit public (contrat de droit administratif) lorsque la fonction de registre est exercée par l’OFCOM et par le droit privé (contrat de droit privé) lorsque la fonction de registre est déléguée à un tiers conformément aux art. 32 ss ODI (art. 17 al. 6 ODI).

Le registre résilie le contrat d’un registraire qui ne remplit plus les conditions d’exercice de sa fonction, cesse toute activité, se trouve en état de liquidation ou fait faillite (art. 17 al. 7 ODI). Il ne doit toutefois pas examiner de manière générale et continue les activités des registraires (art. 10 al. 2 ODI). En termes de diligence requise, ce n’est donc qu’en présence de circonstances particulières propres à éveiller son attention que le registre doit procéder à un contrôle concernant un registraire particulier.

Sur un marché soumis à la concurrence, les relations entre les registraires et leurs clients relèvent logiquement du droit privé (art. 22 al. 11^re phrase ODI) et de la liberté des prix (al. 2, sous réserve d’une application de l’art. 40 al. 4 LTC). A des fins de transparence, les registraires doivent publier les prix et les conditions générales de leur offre de services d’enregistrement de noms de domaine (al. 3). Autrement dit, ce sont les contrats qui déterminent le droit applicable aux relations entre registraires et requérants ou titulaires de noms de domaine, dans le respect des règles impératives prévues par l’ODI et ses dispositions d’exécution (art. 22 al. 1 2^e phrase ODI). Il appartient ainsi aux registraires d’intégrer dans leurs relations contractuelles (conditions générales, contrats-type ou contrats particuliers) notamment leurs devoirs d’information (art. 21 ODI) ou encore la faculté pour un titulaire de transférer en tout temps la gestion administrative de son nom de domaine à un nouveau registraire (art. 20 al. 2 ODI qui réserve les prétentions civiles dues pour inexécution du contrat).

Les registraires doivent signaler sans délai au registre les noms de domaine requis ou enregistrés présentant un caractère manifestement illicite ou contraire à l’ordre public qu’ils ont identifiés incidemment ou qui leur sont signalés («dès qu’ils en ont connaissance» [art. 21 al. 1 ODI]). Cela signifie a contrario, à l’instar de ce qui prévaut à l’égard des registres (art. 10 al. 2 ODI), que les registraires n’ont aucun devoir général de surveiller ou de contrôler systématiquement l’usage qui est fait des noms de domaine qu’ils enregistrent ou ont enregistrés et ne sont en aucun cas tenus de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites commises au moyen de noms de domaine.

L’art. 28 al. 1 ODI prévoit que le titulaire a le droit d’utiliser le nom de domaine qui lui a été attribué et que ce droit relève du droit public. Ce faisant, l’ODI |souligne deux caractéristiques essentielles du régime suisse:

• –
  Les noms de domaine dont la gestion relève de la Suisse constituent, comme l’a souligné le Tribunal fédéral, des ressources d’adressage au sens de l’art. 3 let. f et g LTC sur lesquelles la Confédération dispose d’un monopole conformément à l’art. 28 al. 1 LTC (cf. supra I 2) et qui doivent dans ces conditions faire l’objet d’une réglementation de droit public telle que l’ODI (précédemment les art. 14 ss ORAT).
• –
  Le titulaire d’un nom de domaine obtient un droit d’usage sur une partie du domaine Internet considéré – «.ch» ou «.swiss» – qui est géré en tant que bien public par la Confédération sur la base de l’art. 28 LTC. Autrement dit, l’art. 28 ODI ne crée en aucun cas un «nouveau» droit d’usage sur une ressource publique, mais constate et clarifie ce droit qui découle de l’art. 28 LTC. Indépendamment des règles impératives prévues par l’ODI pour les domaines «suisses», il est largement admis au niveau international que le titulaire d’un nom de domaine ne dispose que d’un droit d’usage sur ce nom, plus au moins bien défini ou encadré suivant les domaines Internet considérés. Il ne s’agit pas d’un droit de propriété, quand bien même le droit d’usage porte pour des raisons techniques sur un nom forcément unique qui confère de ce fait un usage exclusif à son titulaire.

Des personnes ayant leur siège ou leur domicile à l’étranger sans aucune présence en Suisse peuvent exercer la fonction de registraire du «.ch» ou du «.swiss», pour autant qu’elles respectent les exigences de l’ODI (cf. art. 2 al. 2 ODI). Par ailleurs, des noms de domaine du «.ch» (cf. art. 45 al. 1 let. b ODI) voire même du «.swiss» (cf. art. 53 al. 1 let. a et al. 3 ODI) peuvent être requis par des personnes dont le domicile ou le siège se trouve à l’étranger. Dans ces conditions, des litiges concernant des noms de domaine du «.ch» ou du «.swiss» pourraient être soumis par des registraires notamment étrangers à la juridiction et/ou à l’application du droit de pays étrangers conformément à la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291) et à la convention du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (RS 0.275.12). Le fait que le droit d’usage sur des noms de domaine du «.swiss» ou du «.ch» soit attribué par le registre sur la base du droit public suisse (art. 27 al. 2 et 28 al. 1 2^e phrase ODI) permet de garantir in fine la maîtrise de notre pays sur ces ressources publiques suisses et, par la même occasion, d’éviter que des litiges à leur sujet ne soient tranchés par des tribunaux étrangers.

L’attribution est l’acte juridique de droit public par lequel le registre accorde le droit d’utiliser un nom de domaine au requérant qui a déposé la demande d’enregistrement correspondante par l’intermédiaire d’un registraire (art. 24 al. 1, 27 al. 2 et 28 al. 1 ODI; cf. ég. annexe ODI let. o). Le fait que l’attribution relève du droit public souligne que les noms de domaine constituent fondamentalement des ressources publiques au sens de l’art. 28 LTC.

L’attribution prend effet dès sa confirmation sous forme électronique par l’intermédiaire du système d’enregistrement (cf. art. 10 al. 1 let. b ODI) au registraire opérant pour le compte du requérant concerné (art. 27 al. 2 2^e phrase ODI). Le traitement d’une demande d’enregistrement jusqu’à l’attribution d’un nom de domaine (ou le |refus de l’attribuer [art. 27 al. 3 ODI]) se fait donc entièrement sous forme électronique, ce qui permet une administration efficiente de cette activité de masse. Dans ces conditions, l’acte juridique d’attribution ne constitue pas une décision au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021). L’OFCOM doit toutefois rendre une telle décision qui ouvre les voies de droit si, dans les 30 jours suivant la communication électronique d’un refus d’attribuer un nom de domaine, le requérant la demande et indique une adresse de correspondance valable en Suisse lorsqu’il est établi à l’étranger (art. 27 al. 4 ODI).

A l’instar du processus d’attribution, la révocation d’un nom de domaine se fait sous forme électronique par le biais du système d’enregistrement du registre (art. 31 al. 1 ODI), sous réserve d’une demande de décision auprès de l’OFCOM (al. 2). Un nom de domaine révoqué ne peut être (ré)attribué à un tiers qu’à la fin d’un délai de quarantaine de 40 jours (al. 3; de 90 jours dans les cas prévus par l’art. 30 al. 2 let. d ODI). A noter que l’art. 28 al. 5 ODI prévoit la fiction juridique selon laquelle le droit d’utiliser un nom de domaine passe au successeur en droit du titulaire, en particulier à l’entreprise née d’une fusion ou aux héritiers.

Le droit d’utiliser le nom de domaine attribué (art. 28 al. 1 ODI) constitue le droit essentiel de tout titulaire. Il comprend la gestion des noms de domaines subordonnés ou inférieurs au nom de domaine de deuxième niveau attribué (al. 2). Le titulaire peut par ailleurs céder son droit à un tiers (al. 3) ou y renoncer (al. 4).

Le titulaire a principalement pour obligations d’utiliser le nom de domaine attribué dans les limites et aux fins prévues par l’ODI et ses dispositions d’exécution (art. 28 al. 1 et 30 al. 1 let. a ODI), de tenir à jour et au besoin de compléter ou de corriger les informations nécessaires à la gestion de ce nom de domaine (art. 29 al. 1 et 30 al. 1 let. c ODI), de faire figurer dans la banque de données publique accessibles à toute personne intéressée (banque WHOIS [annexe ODI let. k]) les informations personnelles exigées (art. 46 al. 1 et 52 al. 1 ODI), de prendre part à une procédure de règlement des différends au sens de l’art. 14 ODI engagée par le titulaire d’un droit attaché à un signe distinctif (art. 29 al. 2 ODI), et d’indiquer à la demande d’une autorité suisse intervenant dans le cadre de ses compétences légales, une adresse de correspondance valable en Suisse («Rechtsdomizil» de l’art. 16 al. 3 ODI).

Le chapitre 4 de l’ODI (art. 44 à 48 ODI) précise ou complète les règles générales (chapitre 2; art. 7 à 31 ODI) qui s’appliquent au «.ch» en tant que domaine géré par la Confédération. Ce régime du «.ch» correspond dans une large mesure à celui qui valait sous l’empire des anciens art. 14 ss ORAT.

Un nom de domaine du «.ch» ne peut être attribué que si les conditions générales (art. 25 ODI qui vaut pour tout domaine géré par la Confédération, mais qui reprend les conditions d’attribution de base du «.ch») et particulières (art. 47 ODI) d’attribution sont cumulativement remplies, à savoir:

• –
  La dénomination requise, respectivement l’ACE-String correspondant (cf. annexe ODI let. d), comprend de 3 à 63 caractères autorisés (art. 25 al. 1 let. a ODI). L’OFCOM a précisé dans ses prescriptions techniques et administratives du 14 novembre 2014 concernant l’attribution et la gestion des noms de domaine de deuxième niveau qui dépendent du domaine «.ch» (PTA «.ch»; RS 784.101.113/2.13) les caractères autorisés (ch. 2.1) et les exceptions au nombre minimum de 3 caractères pour les abréviations concernant la Confédération («ch. ch»), les cantons suisses («ge.ch, «zh.ch», «ne.ch», …) et les communes politiques («au.ch», «gy.ch» et «lü.ch») (ch. 2.2).
• –
  La dénomination requise ne fait pas l’objet d’une réservation par l’ODI, à moins que la demande n’émane d’une personne en faveur de laquelle la réservation est justement prévue (art. 25 al. 1 let. b). La Chancellerie fédérale établit une liste dynamique des |désignations dignes d’être protégées au bénéfice de la Confédération (art. 26 al. 1 let. a). Est en outre prévue la réservation des noms des communes politiques et des cantons suisses (let. b), des noms à réserver dans les domaines génériques comme le «.swiss» (let. d), des noms pour les activités et la communication du registre (nic, whois, etc.) (let. e), et des noms et abréviations des organisations internationales protégés par la législation suisse (let. c).
• –
  Les conditions particulières mises à une attribution dans le «.ch» (cf. art. 25 al. 1 let. c ODI) se limitent au fait que le nom de domaine requis doit être disponible, c’est-àdire non encore attribué (art. 47 al. 1 ODI). L’attribution s’opère donc par ordre chronologique sur la base du principe du «premier arrivé, premier servi». Les noms de domaine du «.ch» peuvent être attribués à toute personne indépendamment du lieu de son domicile ou de son siège social (cf. art. 45 al. 1 let. b ODI).

Le registre doit refuser d’attribuer comme nom de domaine une dénomination contraire à l’ordre public, aux bonnes mœurs ou au droit en vigueur (art. 25 al. 2 let. a ODI qui s’inspire de l’art. 2 let. d LPM qui vaut règle générale pour tous les signes distinctifs). Cela concerne notamment les signes susceptibles de blesser la sensibilité de ressortissants étrangers ou de ternir la réputation de la Suisse (ordre public) et les signes ayant aux yeux de l’opinion suisse une connotation raciste, obscène ou reflétant une hostilité religieuse (bonnes mœurs). Le registre peut par ailleurs refuser d’attribuer un nom de domaine lorsque le requérant se trouve en état de faillite, en liquidation ou dans une procédure concordataire (al. 3).

Puisqu’il attribue des noms de domaine, le registre peut et même doit dans certains cas logiquement les révoquer lorsque les conditions mises à l’attribution ne sont plus remplies ou qu’un titulaire ne respecte plus ses obligations (art. 30 qui fait écho à l’art. 25 ODI). Le fait qu’une révocation doive avoir lieu lorsque le registraire opérant pour le compte du titulaire se trouve en état de faillite, en liquidation ou a vu son contrat de registraire résilié (art. 30 al. 2 let. d ODI) peut apparaître comme brutale voire injuste; le choix d’un registraire sur le marché libre appartient toutefois au titulaire qui bénéficie au demeurant dans de tels cas d’une information renforcée et d’un délai de grâce de 90 jours pour transférer son nom de domaine vers un nouveau registraire (sans compter le délai de quarantaine au sens de l’art. 31 al. 3 ODI de 90 jours).

Le «.ch» présente la particularité d’être exploité depuis fort longtemps par la fondation SWITCH au titre de tâche déléguée. Le dernier contrat de délégation du 31 janvier 2007 désigne formellement SWITCH comme délégataire du «.ch» jusqu’au 31 mars 2015. Ce contrat conclu avec l’OFCOM sous l’égide de l’ancien droit (art. 14 ss ORAT) a pour particularité de confier à SWITCH non seulement la tâche de registre, mais aussi celle de registraire (même si cette terminologie n’était alors pas utilisée).

L’entrée en vigueur de l’ODI soustend un changement de paradigme pour le «.ch» en imposant une séparation entre les deux fonctions fondamentales de registre et de registraire. Dès le 1^er janvier 2015, les noms de domaine du «.ch» ne peuvent plus être enregistrés directement auprès de SWITCH qui exerce la seule fonction de registre, mais doivent l’être par l’intermédiaire d’un registraire (art. 61 al.1 ODI). Les entreprises ayant conclu avec SWITCH un contrat portant sur une offre de services en gros au sens de l’ancien art. 14c^quater ORAT («partenaires») sont automatiquement considérées comme registraires du «.ch» (art. 64 al. 1 ODI). Elles ont jusqu’au 31 décembre 2016 pour faire adapter leur contrat au nouveau droit (art. 64 al. 2 ODI).

Les clients directs de SWITCH ayant conclu un contrat («abonnement») pour un nom de domaine «.ch» dont l’échéance échoit entre le 1^er janvier et le 31 mars 2015 peuvent le prolonger une dernière fois pour 12 mois au plus (art. 61 al. 2 ODI). Les clients avec un abonnement arrivant à échéance au-delà du 31 mars 2015 doivent quant à eux transférer la gestion de leur nom de domaine à un registraire au plus tard jusqu’à la date d’échéance de leur abonnement. Ceux qui ne s’exécutent pas s’exposent d’abord à la désactivation de leur nom de domaine (art. 61 al. 3 ODI), c’est-à-dire à la mise hors service de toutes les fonctionnalités liées au nom de domaine concerné (p.ex. site web, service de messagerie électronique, etc.). Si le transfert n’a toujours pas été effectué 4 mois après l’échéance de l’abonnement, SWITCH révoque l’attribution du nom de domaine concerné (art. 61 al. 4 ODI qui prévoit un délai de quarantaine de 40 jours).

Parallèlement au processus de transfert des clients directs de SWITCH, l’OFCOM procédera à un |appel d’offres pour désigner le futur registre du «.ch». Afin de garantir un bon déroulement de cet appel d’offres et de la phase de transition si la fonction est confiée à un nouveau délégataire, l’actuel contrat de délégation conclu avec SWITCH peut être prolongé au plus tard jusqu’au 30 juin 2018 (art. 62 al. 1 ODI). Les conditions prévalant sous l’ancien droit s’appliquent lors de la prolongation (art. 62 al. 2 ODI). Le prix de détail pour l’enregistrement d’un nom de domaine du «.ch» auprès de SWITCH (CHF 15.50) doit rester inchangé jusqu’à la fin de la prolongation (let. a). Le prix de gros, soit le prix facturé par SWITCH aux registraires pour ses services de registre, peut en revanche être adapté pour garantir la couverture des coûts de l’activité déléguée (let. b). Les registraires fixent quant à eux librement le prix de leurs services d’enregistrement.

Le chapitre 5 de l’ODI (art. 49 à 58 ODI) précise ou complète les règles générales (chapitre 2, art. 7 à 31 ODI) qui s’appliquent au «.swiss» en tant que domaine géré par la Confédération. Il s’agit d’établir le «.swiss» en tant que vitrine Internet de notre pays, de veiller à ce qu’il soit exploité conformément à sa nature communautaire pour le compte et dans l’intérêt bien compris de la communauté suisse et d’en faire un espace de nommage sûr et de confiance (cf. art. 50 ODI). En sus des conditions générales de l’art. 25 ODI (cf. supra III 1 a), l’art. 53 ODI fixe des conditions particulières mises à l’attribution d’un nom de domaine du «.swiss» qui reflètent les buts précités:

• –
  Le requérant est éligible pour l’attribution, c’est-à-dire qu’il peut faire état d’un lien suffisant avec la Suisse; tel est le cas lorsque son siège social et un réel site administratif ou son domicile se trouvent en Suisse, ou s’il peut faire état de la nationalité suisse (al. 1 let. a et d 2^e phrase). Un réel site administratif («Ort der tatsächlichen Verwaltung») est présumé se situer au lieu où sont exercées les activités déterminantes permettant d’atteindre le but social et où sont prises les décisions importantes concernant la personne morale concernée.

  L’éligibilité sous-entend en outre que le requérant appartienne à une catégorie de personnes habilitée à requérir une attribution conformément à l’art. 55 ODI (al. 1 let. b). Il revient au DETEC de planifier cette ouverture échelonnée en fonction des catégories de personnes délimitées par l’art. 55 al. 1 ODI (al. 2). Dans son ordonnance d’application, le DETEC devrait exclure de l’éligibilité, en tout cas lors de la première phase d’ouverture générale du «.swiss», les personnes physiques n’ayant pas leur domicile en Suisse ou ne possédant pas la nationalité suisse (art. 55 al. 1 let. d ODI).
• –
  L’usage prévu du nom de domaine est conforme au droit suisse (al. 1 let. d). Un requérant se doit d’indiquer de bonne foi l’usage prévu du nom de domaine requis.
• –
  La dénomination requise peut légitimement être considérée comme ayant un rapport objectif avec le requérant ou l’usage prévu du nom de domaine (al. 1 let. e). C’est le cas lorsqu’elle contient une dénomination sur laquelle le requérant dispose d’un droit attaché à un signe distinctif (sans que le nom de domaine ne doive correspondre exactement à ce signe), se réfère à une dénomination liée à l’Etat ou à ses activités qui est requise par la collectivité publique ou l’organisation de droit public concernée ou encore lorsqu’il s’agit d’une dénomination notamment géographique sur laquelle le requérant dispose d’un droit ou d’un intérêt légitime ou apparaît comme tel aux yeux du public (al. 1 let. e ch. 1 à 4).
• –
  La dénomination requise ne correspond ou ne s’apparente pas à une dénomination à caractère générique, à moins qu’elle puisse être attribuée sous mandat de nommage (al. 1 let. f). Autrement dit, une dénomination à caractère générique ne peut en principe pas être attribuée dans le «.swiss», à moins qu’elle ne présente un intérêt particulier pour toute ou partie de la communauté suisse qui justifie son attribution aux conditions prévues par l’art. 56 ODI. Il s’agit de toutes les désignations qui se réfèrent à ou décrivent d’une manière générale une catégorie ou une classe de biens (par ex. «pizza», «watches»), de services (par ex. «leasing», «immobilier»), de personnes (par ex. «Anwalt»), de groupes (par ex. «Gemeinschaft»), d’organisations (par ex. «associations»), de choses (par ex. «voitures»), de techniques (par ex. «télécommunications»), de secteurs (par ex. «Versicherungen») ou encore d’activités (par ex. «football») (annexe ODI let. q). L’attri|bution de ces désignations en tant que noms de domaine pourrait donner un avantage concurrentiel et/ou personnel disproportionné à leurs titulaires en créant une situation aboutissant à l’appropriation sur l’Internet de domaines d’activités que se partagent des professions ou des groupes de personnes, tout en entretenant la confusion dans l’esprit du public. L’attribution en tant que mandat de nommage se fait en revanche non pas dans l’intérêt d’un seul, mais bien dans celui de la communauté suisse et/ou de la communauté concernée par la dénomination requise (cf. art. 53 al. 1 let. b et f ODI).

Afin d’éviter qu’une ouverture abrupte du «.swiss» ne favorise l’enregistrement abusif et spéculatif de noms de domaine, l’art. 54 ODI permet une période temporaire d’attribution prioritaire («sunrise period») en faveur de certaines catégories de dénominations, pour autant bien entendu que les conditions générales et particulières d’attribution pour le «.swiss» soient remplies (cf. art. 53 al. 1 let. c ODI). Les marques inscrites dans la Trademark Clearing House (TMCH) établie par l’ICANN doivent bénéficier d’une telle période de 30 jours au minimum (al. 1 let. c). Pour le reste, il appartient au DETEC de déterminer les catégories de dénominations bénéficiant d’une attribution privilégiée, leur ordre de priorité et la durée de la ou des périodes d’attribution prioritaires en fonction notamment des règles de l’ICANN (art. 54 al. 2 ODI).

Les périodes d’attribution prioritaires devraient débuter en automne 2015. L’ouverture générale du «.swiss» suivra, qui permettra l’attribution de noms de domaine dans toutes les catégories de dénominations selon le processus d’attribution «ordinaire» (art. 54 al. 4 ODI). Ce processus présente la particularité de permettre à des tiers de requérir un nom de domaine qui fait l’objet d’une demande d’enregistrement durant les 20 jours suivant la publication de cette dernière (art. 57 al. 1 in fine ODI). Cette possibilité d’une demande plurielle correspond à la philosophie du «.swiss» qui tend à ce que les noms de domaine soient attribués au «meilleur» titulaire possible (cf. art. 53 al. 1 let. e ODI). Elle implique que des règles établissent l’ordre d’attribution, à l’instar de ce que prévoit l’art. 57 al. 2 ODI.

En tant que registre du «.swiss», l’OFCOM perçoit des émoluments administratifs couvrant les frais de ses prestations pour la gestion, l’attribution et la révocation des noms de domaine (cf. art. 40 al. 1 let. f LTC). Le DETEC en fixe le montant en fonction du temps consacré ou à forfait (cf. art. 41 al. 2 LTC et art. 5 al. 1 de l’ordonnance générale du 8 septembre 2004 sur les émoluments [RS 172.041.1]).

La nouvelle ordonnance suisse sur les domaines Internet (ODI) est sans nul doute relativement originale au niveau mondial, puisqu’elle régit non seulement le domaine de pays «.ch» mais aussi l’ensemble des domaines génériques gérés par la Confédération ou par d’autres collectivités publiques suisses. La réglementation suisse appréhende ainsi globalement la gestion de ces ressources essentielles pour notre pays que constituent les domaines Internet. Ce qui permet de garantir une offre de noms de domaine suffisante, avantageuse, de qualité et répondant aux besoins (art. 1 al. 1 ODI).

Cette approche globale se concrétise en particulier dans le fait que les domaines «.ch» et «.swiss» sont conçus en complément l’un de l’autre. Le «.ch» est ainsi ouvert dans le sens où l’attribution d’un nom de domaine qui lui est subordonné suit le principe du «premier arrivé, premier servi», ne dépend d’aucun lien du titulaire avec la Suisse et peut être obtenue pour un prix relativement modique. Il en va différemment de l’attribution de noms de domaine du «.swiss» qui pose des exigences strictes en termes de lien avec notre pays, se fera sur la base d’une évaluation «qualitative» des requêtes et devrait être d’un prix comparativement élevé.

L’approche globale ne débouche toutefois pas – et c’est là tout le mérite du Conseil fédéral – sur une surrèglementation ou bureaucratisation de la gestion des domaines Internet «suisses». L’ODI accorde d’abord une très grande liberté aux collectivités publiques qui souhaitent gérer un domaine générique. Elle s’en tient par ailleurs aux seules règles nécessaires à une bonne gestion des domaines Internet qui relèvent de la Confédération, en laissant pour le reste aux acteurs concernés – avant tout registres et registraires – le soin de déterminer librement, sous réserve du respect des principes de transparence et de non-discrimination, les règles de fonctionnement du marché des noms de domaine dans des accords autonomes privés. Ce faisant, l’ODI prend en considération les caractéristiques fondamentales de la gestion des noms de domaine qui fonctionne au niveau mondial sur un mode libéral et concurrentiel.

Resumé

Résumé

En parallèle à l’obtention par la Confédération du domaine générique «.swiss», le |Conseil fédéral a révisé le régime juridique des noms de domaine en adoptant l’ordonnance sur les domaines Internet (ODI; RS 784.104.2). Cette ordonnance repose sur l’art. 28 al. 1 en relation avec l’art. 62 al. 1 LTC qui donne au Conseil fédéral une très grande marge de manœuvre pour régler la gestion de ces ressources d’adressage. Elle concerne avant tout les domaines dont la gestion relève de la Confédération, à savoir les «.ch» et «.swiss». Si la Suisse dispose librement de son domaine de pays «.ch», elle doit en revanche tenir compte des règles de l’ICANN – fixées dans le contrat de registre – qui s’appliquent au domaine générique «.swiss».

L’ODI se concentre sur l’attribution des noms de domaine en tant que ressources d’adressage («Adressierungsfunktion») en fixant ex ante les conditions mises à cette attribution, alors que les réglementations accordant des droits attachés aux signes distinctifs (marques, raisons de commerce, noms de personne, indications de provenance, voire «noms commerciaux») s’appliquent ex post à l’utilisation effective des noms de domaine lorsque ceux-ci servent à distinguer des offres de services sur l’Internet («Kennzeichnungsfunktion»). Le registre et les registraires ne peuvent en aucun cas être tenus pour responsables de l’attribution ou de l’utilisation de noms de domaine qui violeraient des droits attachés à des signes distinctifs.

La nouvelle organisation des domaines «.ch» et «.swiss» gérés par la Confédération se distingue principalement par une séparation claire des deux fonctions fondamentales qui structurent la gestion des noms de domaine, à savoir la fonction de registre (gestion opérationnelle et technique centrale d’un domaine) et celle de registraire (revendeur agréé de noms de domaine). L’OFCOM exerce par principe la fonction de registre des domaines gérés par la Confédération conformément au mandat de l’art. 28 al. 1 LTC (art. 8 al. 2 ODI), mais peut déléguer cette fonction à un tiers sur la base des art. 32 ss ODI (ce qui est le cas pour le «.ch»). L’office ne devrait en revanche exercer la fonction de registraire, qui est pratiquée en concurrence, qu’en cas de nécessité lorsqu’aucune offre de services d’enregistrement satisfaisante n’est proposée sur le marché (art. 8 al. 3 ODI).

Le registre est tenu de conclure un contrat de registraire lorsque les conditions avant tout d’ordre technique et organisationnel mises à l’exercice de la fonction par l’ODI sont remplies (art. 17 al. 2). La conclusion du contrat vaut reconnaissance formelle de la compétence d’un registraire d’offrir des services d’enregistrement pour le «.ch» (art. 17 al. 1 let. b) ou, pour le domaine générique «.swiss», lorsque le registraire est en sus «accrédité» par l’ICANN (art. 17 al. 1 let. a ODI). Le contrat de registraire est régi par le droit public (contrat de droit administratif) lorsque la fonction de registre est exercée par l’OFCOM et par le droit privé (contrat de droit privé) lorsque la fonction de registre est déléguée à un tiers (art. 17 al. 6 ODI). Sur un marché soumis à la concurrence, les relations entre les registraires et leurs clients relèvent quant à elles logiquement du droit privé (art. 22 al. 1 1^re phrase ODI) et de la liberté des prix (al. 2).

L’art. 28 al. 1 ODI prévoit qu’un titulaire a le droit d’utiliser le nom de domaine qui lui a été attribué et que ce droit relève du droit public. Ce faisant, l’ODI indique qu’un nom de domaine constitue, comme l’a souligné le Tribunal fédéral, une ressource d’adressage au sens de la LTC et que son titulaire obtient uniquement un droit d’usage sur une partie du domaine Internet considéré – «.ch» ou «.swiss» – qui est géré en tant que bien public par la Confédération sur la base de l’art. 28 LTC. L’attribution et la révocation d’un nom de domaine se font sous forme électronique par le biais du système d’enregistrement du registre conformément aux art. 27 et 31 ODI, sous réserve d’une demande de décision auprès de l’OFCOM (art. 27 al. 4 et 31 al. 2 ODI).

L’attribution d’un nom de domaine du «.ch» suit le principe du «premier arrivé, premier servi», ne dépend d’aucun lien du titulaire avec la Suisse et peut être obtenue pour un prix relativement modique. Il en va différemment de l’attribution de noms de domaine du «.swiss» qui pose des exigences strictes en termes de lien avec notre pays, se fera sur la base d’une évaluation «qualitative» des requêtes et devrait être d’un prix comparativement élevé.

Zusammenfassung

Zusammenfassung

Gleichzeitig mit dem Erhalt der Domain «.swiss» durch die Eidgenossenschaft revidierte der Bundesrat die Rechtsstellung von Domainnamen mit dem Erlass der Verordnung über Internet-Domains (VID; SR 784.104.2). Die Verordnung stützt sich auf Art. 28 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 FMG, die dem Bundesrat einen grossen Handlungsspielraum verleihen, um die Verwaltung von Adressierungselementen zu regeln. Sie betrifft insbesondere die Domains unter der Verwaltung des Bundes, nämlich «.ch» und «.swiss». Die Schweiz kann zwar frei über ihre Länder-Domain «.ch» verfügen, muss jedoch die ICANN-Regeln berücksichtigen, die in der Registrierungs-Vereinbarung festgelegt sind und die für die generische Domain «.swiss» gelten.

Die VID konzentriert sich auf die Zuteilung von Domainnamen als Adressierungselemente («Adressierungsfunktion»), indem sie ex ante die Bedingungen für diese Zuteilung festlegt, während die Regeln der Gewährung von Rechten an Kennzeichen (Marken, Firmen, Namen, Herkunftsangaben oder auch Handelsnamen) ex post für die tatsächliche Nutzung von Domainnamen gelten, wenn diese verwendet werden, um Dienstleistungen im Internet zu unterscheiden («Kennzeichnungsfunktion»). Die Registerbetreiberin und die Registrare können in keiner Weise für die Zuweisung oder |Nutzung von Domainnamen, welche Kennzeichenrechte verletzen, zur Verantwortung gezogen werden.

Die neue Organisation der Domainnamen «.ch» und «.swiss» durch den Bund zeichnet sich durch eine klare Trennung der beiden grundlegenden Funktionen aus, die die Verwaltung von Domainnamen kennzeichnen, nämlich jene der Registerbetreiberin (zentrale, operationelle und technische Verwaltung einer Domain) und jene der Registrare (zugelassene Wiederverkäufer von Domainnamen). Das BAKOM übernimmt grundsätzlich die Funktion der Registerbetreiberin für die durch den Bund verwalteten Domainnamen gemäss Art. 28 Abs. 1 FMG (Art. 8 Abs. 2 VID), kann aber diese Funktion auf der Grundlage von Art. 32 ff. VID auch an einen Dritten delegieren (was bei der Domain «.ch» der Fall ist). Das Amt darf umgekehrt die Funktion eines Registrars, die im Wettbewerb ausgeübt wird, nur ausüben, wenn keine befriedigenden Registrierungsdienstleistungen auf dem Markt angeboten werden (Art. 8 Abs. 3 VID).

Die Registerbetreiberin ist gehalten, einen Registrarvertrag abzuschliessen, wenn die von der VID für die Ausübung dieser Funktion vorgesehenen technischen und organisatorischen Bedingungen erfüllt sind (Art. 17 Abs. 2). Der Vertrag ist die formelle Anerkennung der Kompetenz als Registrar, um Registrierungsdienstleistungen für «.ch» (Art. 17 Abs. 1 lit. b) oder die generische Domain «.swiss» zu erbringen, wenn der Registrar dazu noch bei der ICANN akkreditiert ist (Art. 17 Abs. 1 lit. a VID). Der Registrarvertrag untersteht dem öffentlichen Recht (verwaltungsrechtlicher Vertrag), wenn die Registrierungsfunktion durch das BAKOM wahrgenommen wird, und dem Privatrecht (privatrechtlicher Vertrag), wenn die Registrierungsfunktion an einen Dritten delegiert wurde (Art. 17 Abs. 6 VID). In einem Markt, auf dem Wettbewerb herrscht, unterliegen die Beziehungen zwischen den Registraren und ihren Kunden konsequenterweise dem Privatrecht (Art. 22 Abs. 1 Satz 1 VID), und die Preise können frei festgelegt werden (Abs. 2).

Art. 28. Abs. 1 VID sieht vor, dass ein Eigentümer das Recht hat, den Domainnamen, der ihm zugewiesen wurde, zu verwenden, und dass dieses Nutzungsrecht öffentlich-rechtlicher Natur ist. Damit gibt die VID zu erkennen, dass ein Domainname, wie vom Bundesgericht herausgestrichen, ein Adressierungselement im Sinne des FMG ist, und sein Inhaber nur ein Nutzungsrecht für einen Teil des Internets – «.ch» oder «.swiss» – erhält, der im Sinne eines öffentlichen Guts von der Eidgenossenschaft auf der Basis von Art. 28 FMG verwaltet wird. Die Zuteilung und der Widerruf eines Domänennamens erfolgen elektronisch über das Registrierungssystem der Registerbetreiberin gemäss Art. 27 und 31 VID, unter dem Vorbehalt eines Gesuchs um Erlass einer Verfügung des BAKOM (Art. 27 Abs. 4 und 31 Abs. 2 VID).

Die Zuteilung eines Domainnamens «.ch» folgt dem Prinzip «Wer zuerst kommt, mahlt zuerst», ungeachtet des Bezugs des Inhabers zur Schweiz, und ist zu relativ niedrigen Preisen erhältlich. Anders sieht die Zuteilung des Domainnamens «.swiss» aus, für welche strenge Anforderungen hinsichtlich des Bezugs zu unserem Land festgelegt sind, der auf einer «qualitativen» Bewertung beruht und zu vergleichsweise hohen Preisen erfolgt.