Quelles obligations pour les fournisseurs d’accès à Internet pour prévenir les violations de droits d’auteur?

Lena Leuenberger

L’arrêt de la CJUE dans l’affaire C-314/12 «UPC Telekabel»

Lena Leuenberger

Inhaltsverzeichnis

I.Les faits

II.Les questions préjudicielles

III.La décision de la CJUE

1. La notion d’intermédiaire au sens de l’art. 8 ch. 3 de la Directive 2001/29

2. L’injonction de blocage: un juste équilibre à atteindre

IV.Appréciation du résultat

V.Situation en Suisse

VI.Commentaire

Constantin Film Verleih GmbH et Wega Filmproduktionsgesellschaft mbH (ciaprès: Constantin Film et Wega) sont des sociétés de production cinématographique et détenteurs des droits de nombreux films en Autriche. Après avoir constaté que leurs films pouvaient être visionnés en streaming ou téléchargés sans leur consentement à partir du site Internet kino.to, ils avaient demandé au fournisseur d’accès «UPC Telekabel Wien GmbH» (ci-après: UPC Telekabel) qu’il bloque l’accès de ses clients à ce site. «UPC Telekabel» n’ayant pas donné suite à cette demande, les détenteurs des droits avaient saisi la justice autrichienne.

Il est incontesté que des œuvres protégées avaient été mises à la disposition des utilisateurs du site Internet kino.to sans l’accord des détenteurs des droits, Constantin Film et Wega. Par ailleurs, «UPC Telekabel» soulignait qu’elle n’entretenait aucune relation commerciale avec les exploitants du site Internet incriminé et ne fournissait en particulier ni un accès à Internet, ni de la mémoire de stockage. L’entreprise soutenait également que le blocage général de l’accès à un site Internet n’était pas possible et ne pouvait être raisonnablement exigé. Pour finir, les mesures de blocage du domaine par DNS ou de l’adresse IP du site Internet pouvaient toutes être facilement contournées, et certaines étaient excessivement coûteuses.

Avant de rendre son verdict, la Cour suprême autrichienne, l’Oberster Gerichtshof, a demandé à la CJUE d’interpréter la Directive 2001/29 sur les droits d’auteur et sa relation avec les droits fondamentaux de l’UE.

Par son arrêt du 27 mars 2014, la CJUE confirme que les exploitants d’un site Internet qui mettent à la disposition du public des œuvres protégées sans l’accord du titulaire des droits utilisent les services de l’intermédiaire qui fournit l’accès à Internet aux internautes consultant le site incriminé. S’agissant des mesures de blocage, la Cour considère que les droits fondamentaux ne s’opposent pas à une injonction de blocage qui ne précise pas les mesures à adopter à la double condition que les mesures prises ne privent pas inutilement les internautes de la possibilité d’accéder de façon licite aux informations disponibles et que ces mesures rendent plus difficile la consultation des œuvres protégées mises à la disposition du public en violation des droits des titulaires.

Les questions préjudicielles posées par la juridiction de renvoi autrichienne et examinées par la CJUE peuvent se résumer comme suit:

• –
  L’art. 8 ch. 3 de la Directive 2001/29 doit-il être interprété en ce sens qu’une personne qui met des objets protégés à disposition du public sur Internet sans l’autorisation des titulaires de droits utilise les services du fournisseur d’accès Internet (ci-après: FAI) des |personnes susceptibles de consulter ces objets?

  En d’autres termes, cette question vise à déterminer si la notion d’intermédiaire au sens de l’art. 8 ch. 3 de la Directive 2001/29 inclut un FAI autre que celui du fournisseur de contenu mettant illicitement à la disposition du public des œuvres protégées.
• –
  Est-il conforme au droit de l’Union et à la nécessaire mise en balance des droits fondamentaux des parties concernées d’interdire au FAI dans des termes très généraux d’accorder à ses clients l’accès à un site Internet dont le contenu n’a pas été autorisé par le titulaire de droits, lorsque le FAI peut échapper aux astreintes visant à réprimer la violation de cette injonction en prouvant qu’il a pris toutes les mesures raisonnables?

  Par cette question, la juridiction de renvoi cherche à savoir si une injonction de blocage formulée comme une obligation de résultat (Erfolgsverbot) est conforme à la mise en balance des droits fondamentaux des parties concernées.

Fort de la constatation que les services d’intermédiaires peuvent être de plus en plus utilisés par des tiers pour porter atteinte à des droits, le législateur européen part du principe que les intermédiaires sont, dans de nombreux cas, les mieux à même de mettre fin à ces atteintes. Ainsi, l’art. 8 ch. 3 de la Directive 2001/29 oblige les Etats membres à prévoir dans leur droit national la possibilité pour les titulaires de droits de demander une injonction à l’encontre des intermédiaires «dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d’auteur».

Il est intéressant cependant de relever que la législation européenne ne définit pas le terme d’intermédiaire bien qu’il soit utilisé dans plusieurs directives. Cette notion n’est d’ailleurs pas non plus définie par le droit autrichien.

Dans l’affaire sous revue, UPC Telekabel conteste pouvoir être qualifié d’intermédiaire «dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin» au sens de l’art. 8 ch. 3 de la Directive 2001/29 vu qu’elle ne fournissait au moment des faits aucun service aux exploitants du site kino.to et n’avait aucun lien contractuel avec les auteurs de la violation. Le FAI fait ainsi valoir que ses services n’ont pas été utilisés pour commettre l’atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin. De plus, il n’aurait jamais été établi que ses propres clients aient effectivement accédé au site précité.

Avant d’examiner le rôle du FAI dans l’affaire sous revue, la CJUE commence par relever que des œuvres protégées avaient effectivement été mises à disposition des utilisateurs du site Internet kino.to sans le consentement des titulaires des droits précités violant ainsi leur droit de mise à disposition garanti par l’art. 3 ch. 2 de la Directive 2001/29. Une atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin est en effet une condition nécessaire pour qu’une injonction puisse être rendue en vertu de l’art. 8 ch. 3 de la Directive 2001/29.

La Cour s’attache ensuite à l’interprétation de la notion d’intermédiaire au sens de la Directive 2001/29 à la lumière des objectifs poursuivis par celle-ci. Selon son considérant 9, toute harmonisation en matière de droit d’auteur et droits voisins doit se fonder sur un niveau de protection élevé étant donné l’importance de ces droits pour la création intellectuelle. Par ailleurs, le considérant 59 indique que l’art. 8 vise tout intermédiaire qui transmet dans un réseau une contrefaçon commise par un tiers d’une œuvre protégée.

Dans le cadre de l’affaire LSG-Gesellschaft, la Cour avait eu l’occasion d’établir qu’un FAI est un acteur obligé de toute transmission sur Internet: c’est en octroyant l’accès au réseau à ses clients que le FAI rend possible la transmission d’une contrefaçon entre un tiers et ses clients. Au vu de ce rôle spécifique, la Cour considère qu’un FAI qui permet à ses clients d’accéder à des contenus protégés mis à la disposition du public sur Internet par un tiers doit bel et bien être qualifié d’intermédiaire au sens de la Directive 2001/29.

Pour finir, la Cour écarte les deux objections formulées par «UPC Telekabel». A l’objection selon laquelle un lien contractuel entre l’intermédiaire et la personne commettant l’atteinte serait nécessaire, la Cour oppose d’une part la lettre même de la Directive qui n’exige aucune relation particulière entre ces acteurs, et d’autre part, l’objectif indiqué au consid. 9 précité de garantir un niveau de protection élevé aux titulaires de droits. A l’objection selon laquelle il n’aurait pas été démontré que certains des clients du FAI accèdent effectivement au site kino.to, la Cour répond qu’une telle condition serait contraire |au but préventif des mesures visées par la Directive 2001/29. A cet égard, la Cour relève également qu’une violation du droit de mise à disposition est commise dès lors que l’œuvre concernée a été mise à la disposition du public. Le fait que des personnes du public y aient effectivement accès ou non est ici sans importance.

Cette décision complète la jurisprudence de la Cour s’agissant du rôle d’un FAI en tant qu’intermédiaire «dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d’auteur». L’interprétation donnée ici à la notion d’intermédiaire au sens de la Directive 2001/29 est très large. Elle permet aux titulaires de droits d’agir non seulement contre le FAI du site Internet qui porte l’atteinte à un droit d’auteur, mais également contre tous les autres FAI dès lors que leurs clients pourraient théoriquement consulter le site Internet illicite.

Après avoir établi que «UPC Telekabel» devait être considéré comme un intermédiaire au sens de la Directive 2001/29, la Cour s’est penchée sur l’injonction de blocage en elle-même et a examiné si le droit de l’Union s’oppose à ce qu’une telle injonction interdise à un FAI d’accorder à ses clients l’accès à un site Internet portant atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin sans préciser les moyens concrets à mettre en œuvre par le FAI. Une telle injonction impose de fait au FAI une obligation de résultat (Erfolgsverbot). Elle se distingue ainsi d’une injonction qui prescrirait les mesures concrètes à mettre en œuvre par le FAI (qui équivaudrait à une obligation de moyens).

La Cour relève tout d’abord que les modalités des injonctions visées à l’art. 8 ch. 3 de la Directive 2001/29 relèvent du droit national et que ce dernier, tout comme son application par les juridictions nationales, doit être conforme avec le droit de l’Union. Il incombe aux Etats membres d’assurer en particulier un juste équilibre entre les différents droits fondamentaux applicables lorsque ceux-ci sont en conflit.

La Cour constate qu’une injonction de blocage, telle que celle en cause au principal, entre en conflit d’une part avec la liberté d’entreprise garantie par l’art. 16 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ciaprès: la Charte) dont bénéficient les FAI en tant qu’opérateurs économiques et d’autre part, avec la liberté d’information des internautes énoncée à l’art. 11 de la Charte. Une limitation de ces droits doit respecter l’art. 52 ch. 1 de la Charte.

S’agissant de la liberté d’entreprise, la Cour considère qu’une injonction de blocage qui laisse à son destinataire la latitude de définir les mesures concrètes à adopter pour atteindre le résultat visé et lui permet de s’exonérer de sa responsabilité s’il ne devait pas obtenir le résultat escompté ne porte pas atteinte à la substance même du droit fondamental. De l’avis de la Cour, cette procédure permet d’assurer que le FAI ne sera pas tenu de faire des sacrifices insupportables puisqu’elle lui permet de choisir les mesures les mieux adaptées à ses ressources et capacités et qui sont compatibles avec les autres obligations qui lui incombent, et le cas échéant (c’est-à-dire si le résultat n’était pas atteint) de justifier ce choix devant le juge dans la procédure d’exécution forcée en prouvant qu’il a pris toutes les mesures raisonnables.

S’agissant de la liberté d’information, la Cour observe que lorsqu’aux termes de l’injonction le destinataire est libre de choisir les mesures à mettre en œuvre, il doit s’assurer que les internautes ayant recours à ses services pour accéder de façon licite à des informations ne se trouvent pas affectés par les mesures de blocage. La Cour exige cependant que la procédure nationale prévoit la possibilité pour les internautes de faire valoir leurs droits devant le juge dès que les mesures de blocage sont connues. Cette possibilité de recours est nécessaire pour permettre aux juridictions nationales de vérifier que les mesures mises en œuvre par le FAI ne limitent pas inutilement la liberté d’information des internautes.

Pour ce qui est du droit de propriété intellectuelle garanti par l’art. 17 ch. 2 de la Charte, la Cour relève qu’il n’est pas nécessaire d’assurer une protection absolue. Les mesures mises en œuvre par le FAI ne doivent donc pas forcément aboutir à un arrêt total des atteintes portées aux droits d’auteur ou aux droits voisins. Ainsi, la mise en œuvre de mesures raisonnables mais contournables est compatible avec l’exigence d’un juste équilibre à trouver entre les droits fondamentaux en jeu dans un tel cas d’espèce.

Il ressort des réflexions ci-dessus que les mesures qui peuvent être attendues de la part d’un intermédiaire doivent être «suffisamment efficaces pour assurer une protection effective» du droit de propriété intellectuelle, ce qui signifie qu’elles doivent avoir pour effet d’empêcher ou, pour le moins, de rendre difficile l’accès aux contenus illicites et décourager ainsi sérieusement les clients du FAI concerné de consulter ces contenus mis à leur disposition en violation du droit de propriété intellectuelle susmentionné.

La Cour adopte une interprétation large de la notion d’intermédiaire en ligne avec les objectifs poursuivis par la Directive 2001/29 et confirme le pouvoir des juridictions nationales d’interdire à un FAI d’accorder à ses clients l’accès à un site Internet mettant illicitement à disposition des contenus protégés. La Cour met ainsi à la disposition des ayantsdroit une large palette de moyens qu’ils peuvent invoquer pour faire respecter leurs droits sur Internet.

Cependant, la Cour semble accorder peu d’importance au fait que ni le destinataire de l’injonction (qui n’a aucune relation contractuelle avec l’exploitant du site Internet illicite), ni ses clients ne peuvent être rendu responsables de la mise à disposition sans droit des contenus protégés. En présence de violations aussi massives que dans le cas d’espèce, une injonction de blocage comme celle dans l’affaire sous revue touchant en première ligne ces parties peut étonner. L’Avocat général P. Cruz Villalon soutient ainsi dans ses conclusions que «le titulaire du droit d’auteur est tenu de poursuivre prioritairement, pour autant que cela soit possible, les exploitants du site Internet illicite ou leur fournisseur d’accès». Cet aspect a été omis des réflexions de la Cour malgré le fait que le site Internet litigieux avait finalement cessé son activité à la suite d’une action de la police allemande à l’encontre de ses exploitants, rendant ainsi inutile toute mesure de blocage.

En validant la procédure autrichienne, la Cour autorise que la mise en balance entre les droits fondamentaux des parties concernées (titulaires de droits, FAI et internautes) soit effectuée par le FAI concerné à condition que le juge puisse intervenir sur un éventuel recours ultérieur. Un tel recours pourrait être formé tant par un titulaire des droits mettant en cause l’efficacité technologique des mesures mises en œuvre par le FAI que par un internaute considérant que ces mesures limitent de manière excessive son droit à la liberté d’information. Cette phase permet au juge d’adapter si besoin les mesures prises par le FAI (p. ex. en cas de sousou de sur-blocage ou si les mesures adoptées devaient impliquer une surveillance générale des communications).

Si la solution retenue a le mérite d’être technologiquement neutre, l’examen de la mise en balance des droits fondamentaux des parties ne se faisant que sur recours, une telle procédure risque de se révéler négative d’un point de vue de la sécurité juridique. Par ailleurs, elle comporte également un risque pour le FAI qui pourrait se voir confronté à des sanctions si les mesures prises devaient se révéler inadéquates.

Au vu de ce qui précède, il semble légitime de se demander s’il n’aurait pas été préférable de suivre l’avis de l’Avocat général P. Cruz Villalon sur ce point également et d’opter pour une approche qui permette que d’apprécier l’équilibre des droits fondamentaux dès l’adoption de l’injonction. Une telle approche aurait garanti une meilleure sécurité juridique et rendu obsolète la 2^e phase de la procédure autrichienne qui ne représente en somme rien d’autre qu’un correctif destiné à parer aux dérives possibles.

A l’heure actuelle, la loi suisse sur le droit d’auteur (LDA, RS 231.1) ne contient aucune disposition spécifique comparable à l’art. 8 ch. 3 de la Directive 2001/29 prévoyant la possibilité pour un titulaire de droits de demander une injonction à l’encontre d’un intermédiaire «dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin». Un titulaire de droits désirant obtenir une injonction à l’encontre d’un FAI dont les clients seraient susceptibles de consulter un site Internet mettant à la disposition du public sans droit des œuvres protégées devra ainsi faire appel aux voies de droit traditionnelles, en particulier aux actions en abstention ou en cessation en vertu de l’art. 62 LDA.

Tout comme l’a fait la CJUE dans l’affaire sous revue en interprétant la notion d’intermédiaire au sens de l’art. 8 ch. 3 de la Directive 2001/29, le juge suisse devra tout d’abord examiner la question de la légitimation passive. Pour ce qui est des actions en interdiction ou en cessation en droit de la propriété intellectuelle, la légitimation passive appartient à toute personne qui participe à la violation. Il y a lieu donc d’évaluer si un FAI dont les clients se|raient susceptibles de consulter un site Internet mettant à la disposition du public sans droit des œuvres protégées doit être considéré comme ayant participé à la violation.

Il convient de rappeler que l’acte illicite considéré dans le cas sous revue est la mise à disposition d’une œuvre sans le consentement des titulaires de droit au sens de l’art. 10 let. c LDA. Les auteurs de cette infraction sont les exploitants du site Internet kino.to. Les internautes qui pourraient consulter ces œuvres en accédant à ce site Internet via les services ne commettraient quant à eux aucune infraction au regard de la LDA dès lors que cette utilisation est effectuée à des fins privées au sens de l’art. 19 al. 1 LDA. Par ailleurs, il est important de souligner que dans l’affaire sous revue le FAI n’entretenait aucune relation commerciale avec les exploitants du site Internet incriminé. Son rôle se limitait à fournir l’accès à Internet à ses clients qui sont des internautes autres que les exploitants du site précité. Dans le cas d’espèce, il apparaît donc difficile de considérer le service fournit par UPC Telekabel à ses clients comme étant propre à favoriser la mise à disposition sur Internet d’œuvres protégées sans le consentement des titulaires de droits Constantin Film et Wega. Le fait qu’un FAI soit un acteur obligé de toute transmission sur Internet comme le relève la CJUE ne change rien au fait que sa «contribution» ne saurait être considérée comme étant propre à entraîner la commission de l’infraction (la mise à disposition sans droit).

En conclusion, il n’est pas clair si la législation suisse en vigueur permettrait à un titulaire de droits de demander à un juge de prononcer une injonction à l’encontre d’un FAI n’ayant aucun lien direct avec les exploitants du site Internet incriminé, uniquement parce que ses clients seraient à même de consulter des œuvres protégées mises sans droit à la disposition du public sur Internet.

La situation aurait été toute autre si «UPC Telekabel» avait fourni un accès Internet ou de la mémoire de stockage aux exploitants du site Internet kino.to. Bien que la fourniture de tels services est un acte en soi inoffensif dont le but n’est pas de favoriser la commission d’actes illicites par des tiers, il aurait fallu examiner si, dans le cas concret, le fournisseur de services avait la connaissance spéciale que sa prestation (accès ou hébergement) aurait été utilisée dans un but illicite ou s’il avait des raisons concrètes de se méfier de l’usage de ses services. Le Tribunal fédéral considère en effet que la complicité est donnée dès qu’une contribution est faite avec la conscience de l’intention délictueuse de l’auteur principal, ou tout du moins, lorsqu’elle est faite malgré l’existence de raisons concrètes de se méfier de l’usage qui sera fait de la prestation en s’accommodant de la probable commission de l’infraction (dol éventuel). Une concertation préalable entre l’auteur de l’acte illicite et son complice n’est pas requise. Par contre, il ne saurait y avoir complicité dans un cas où la contribution du «complice» se limite à la fourniture d’un service usuel dans l’ignorance de la destination délictuelle de celui-ci.

Ainsi, à partir du moment où le titulaire de droits informe un fournisseur de services qu’un de ses clients porte atteinte à ses droits dans un cas concret, l’intermédiaire aura l’obligation de mettre fin à cette situation sous peine d’être considéré comme complice. En cas d’inaction dans un tel cas, l’hébergeur d’un site reproduisant des œuvres en violation du droit d’auteur sera considéré comme complice puisqu’il fournit à l’auteur de la violation les moyens nécessaires à celle-ci; le juge pourra donc lui demander de cesser d’héberger les pages incriminées, et ce indépendamment de toute faute de sa part. Dans un cas concernant la radiodiffusion par câble en violation du droit d’auteur, le Tribunal fédéral a considéré l’entreprise des PTT comme un participant du fait que la violation ne pouvait être commise que grâce au réseau qu’elle mettait à la disposition du câblodiffuseur (l’auteur de la violation).

Comme indiqué ci-dessus, la législation suisse en matière de droit d’auteur ne contient actuellement aucune disposition spécifique permettant à un titulaire de droits d’obtenir une injonction à l’encontre d’un FAI dont les services pourraient être utilisés par ses clients pour accéder à un site Internet mettant à disposition des œuvres protégées sans le consentement des ayants-droit.

|De l’avis du groupe de travail sur le droit d’auteur AGUR12, cette situation doit changer. Il propose que les bases légales nécessaires soient édictées pour permettre aux autorités d’ordonner aux FAI établis en Suisse, dans les cas graves, de bloquer l’accès aux portails proposant des contenus provenant de sources manifestement illégales. Pour effectuer ces blocages, l’AGUR12 préconise un verrouillage des adresses IP et DNS. La nouvelle norme définirait les cas graves de telle sorte que ces intermédiaires ne soient pas contraints de mettre en place des mesures de verrouillage excessives. L’accès au juge devrait par ailleurs être garanti. Pour finir, l’AGUR12 recommande un dédommagement approprié pour les dépenses résultant du blocage par les titulaires des droits.

On constate ainsi une différence de taille entre la décision de la CJUE dans l’affaire UPC Telekabel et la recommandation de l’AGUR12 concernant les mesures de blocage: alors que la Cour permet au législateur national de laisser le choix des mesures concrètes à la seule appréciation de l’intermédiaire concerné, l’AGUR12 préconise l’implication d’une autorité publique dans le choix des mesures de blocage à adopter et ne laisse pas cet élément à la seule appréciation du FAI concerné. L’AGUR12 charge par ailleurs l’autorité compétente de prévenir autant que possible le blocage des contenus licites en même temps que celui des contenus illicites (sur-blocage). Cette approche a le mérite d’assurer une bonne sécurité juridique et de contribuer à la mise en œuvre de mesures appropriées au cas concret tout en permettant au législateur d’adopter une règlementation neutre d’un point de vue technologique.

Si les mesures de blocage de sites Internet peuvent se révéler efficaces en pratique malgré les possibilités de contournement, l’affaire UPC Telekabel illustre la difficulté de s’assurer qu’elles ne constituent pas une atteinte aux droits fondamentaux des internautes et des FAI. La garantie de la propriété est à mettre en balance avec la liberté économique des FAI, la liberté d’information, les garanties générales de procédure, ainsi que la protection de la sphère privée de l’internaute. La recherche d’un juste équilibre entre les différents droits fondamentaux en jeu guidera également les travaux législatifs en cours en Suisse pour la modernisation du droit d’auteur; le Conseil fédéral y attache une attention toute particulière.