Die Lehre von «ursprungsgleichen» Marken, deren jeweilige wirtschaftlich voneinander unabhängigen Inhaber sich aus Gründen des freien Warenverkehrs der Einfuhr von Markenartikeln aus anderen EU-Mitgliedstaaten nicht widersetzen können, mit dem Urteil «HAG I» des Gerichtshofs der Europäischen Union 1974 begründet, wurde in einer spektakulären 2. Runde, im Urteil «HAG II» 1990 vom Gericht selbst als fehlerhaft verworfen. Gleichwohl gibt es auch weiterhin Streit um die Frage, ob aus den Gebieten der ursprungsgleichen Marken Importe in die jeweils anderen Gebiete unter dem Aspekt der «Erschöpfung» zulässig sind. Der «Schweppes»-Entscheid des EuGH ist hierfür ein – wenn auch ungewöhnliches – Beispiel.
La théorie de «l’identité d’origine» visant des marques identiques ayant la même origine a été formulée dans la décision rendue en 1974 par la Cour de justice de l’Union européenne en la cause «HAG I». Selon cette théorie, les titulaires de telles marques, tout en étant économiquement indépendants les uns des autres, ne peuvent s’opposer à l’importation de produits revêtus de la marque provenant d’un autre État membre en raison de la libre circulation des marchandises. Cette théorie a été rejetée en 1990 par la même Cour, dans un deuxième arrêt «HAG II», au motif qu’elle était infondée. Néanmoins, on est toujours divisé sur la question de savoir si des importations dans d’autres États en provenance d’États dans lesquels les marques ont une identité d’origine, sont admissibles sous l’angle de l’«épuisement». L’arrêt «Schweppes» de la CJUE en constitue une illustration – atypique certes.
Wer kennt nicht «Schweppes», insbesondere das berühmte «Tonic Water»? Aber kaum einer weiss, dass das Produkt schon im 18. und 19. Jahrhundert so hiess und dass Jacob Schweppe, ein aus Deutschland stammender Schweizer Uhrmacher und Juwelier um 1780 der Erfinder eines Verfahrens zum Versetzen von Wasser mit Kohlensäure, der Namensgeber war. Also ein deutsch-schweizerisches Produkt …
Schon Ende des 18. Jahrhunderts entstand eine Niederlassung in London, und Anfang des 19. Jahrhunderts kehrte Jacob Schweppe in die Schweiz zurück. Der Ruhm von «Schweppes» wurde von der englischen Firma begründet und fortgeführt. 1969 übernahm Cadbury – der bekannte bereits 1824 in Birmingham gegründete Süsswarenhersteller – die Firma Schweppes und nannte sich danach Cadbury Schweppes. Cadbury Schweppes, heute als Cadbury plc eine Tochter der aus der Aufspaltung von Kraft Foods resultierenden Mondel⁻ez International, hatte in den USA u. a. die bekannten Marken Dr Pepper und 7Up erworben. Das Getränkegeschäft in den USA wurde 2008 abgespalten und wird seitdem von der Dr Pepper Snapple Group fortgeführt (für die übrigens kürzlich die Kaffeefirma Keurig Green Mountain, die zum Konzern der JAB Holding gehört, ein Übernahmeangebot unterbreitet hat).
Die Rechte an der Marke «Schweppes» gingen nicht vollständig auf die Dr Pepper Snapple Group über. Schon seit 1998 hatte The Coca-Cola Company die Rechte in mehr als 150 Ländern, darunter auch im Vereinigten Königreich und anderen Mitgliedstaaten der EU. Als Folge der Abspaltung des Getränkegeschäfts von Cadbury gingen die Markenrechte für andere europäische Länder, darunter Frankreich, Spanien und Portugal, auf eine im Vereinigten Königreich gegründete Firma, Schweppes International Ltd, über. Diese vergab eine ausschliessliche Lizenz an der Marke an die spanische Schweppes SA. Diese ist ebenso wie die Markeninhabe- | rin eine Tochtergesellschaft der niederländischen Orangina Schweppes Holding BV, die zum japanischen Suntory Konzern gehört. In Deutschland und Österreich wird Schweppes von der Krombacher Brauerei vertrieben, in der Schweiz von der zur dänischen Carlsberg-Brauereigruppe gehörenden Feldschlösschen Getränke AG.
Warum diese lange Geschichte?
Wir haben es mit einem weiteren prominenten Fall der in der Europäischen Union seit den Kaffee-HAG-Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) so genannten «ursprungsgleichen» Marken zu tun. Kaum einer unter den «Schweppes»-Käufern wird wissen, dass die überall so bezeichneten und im Wesentlichen gleich aufgemachten Produkte, wie z. B. Schweppes Tonic Water, überhaupt nicht von nur einem Unternehmen oder dessen Lizenznehmern hergestellt werden, sondern dass es sich um rechtlich und wirtschaftlich völlig voneinander unabhängige Markeninhaber (Coca-Cola einerseits und im Ergebnis der Suntory-Konzern andererseits) handelt, die auf vielen Märkten Wettbewerber sind.
Die Verteilung der Inhaberschaft an der Marke «Schweppes» in der EU und im EWR wird aus folgender Karte deutlich, die im Urteil des Gerichtshofs erscheint, wobei Dunkelgrau Coca-Cola-Länder kennzeichnet:
Und so kann es nicht verwundern, dass bei der Einfuhr von «Schweppes» aus dem Vereinigten Königreich – wo Coca-Cola die Rechte hat – nach Spanien – wo die Marke im Ergebnis dem Suntory-Konzern gehört – die Gerichte angerufen wurden, die angesichts der rechtlichen und wirtschaftlichen Unabhängigkeit der jeweiligen Markeninhaber den Vertrieb in Spanien regelmässig untersagten – bis ein Erstinstanzrichter am Handelsgericht in Barcelona dem EuGH die Frage vorlegte, ob denn das Unionsrecht der Geltendmachung von markenrechtlichen Ansprüchen entgegenstehe.
Konkret wurden dem EuGH in dem Vorabentscheidungsersuchen gemäss Art. 267 AEUV folgende Fragen vorgelegt:
1. Ist es mit Art. 36 AEUV sowie mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2008/95 und Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2015/2436 vereinbar, dass der Inhaber einer Marke in einem oder mehreren Mitgliedstaaten die Paralleleinfuhr oder das Inverkehrbringen von Waren mit einer identischen oder nahezu identischen Marke, deren Inhaber ein Dritter ist, aus einem anderen Mitgliedstaat verhindert, wenn dieser Markeninhaber ein Gesamterscheinungsbild der Marke beworben hat, das mit dem Mitgliedstaat in Verbindung steht, aus dem die Waren stammen, deren Einfuhr er verbieten will?
2. Ist es mit Art. 36 AEUV sowie mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2008/95 und Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2015/2436 vereinbar, dass eine Ware unter einer in der Union bekannten Marke verkauft wird, wenn die eingetragenen Inhaber im gesamten EWR an einem Gesamterscheinungsbild der Marke festhalten, das beim Durchschnittsverbraucher zu Verwirrung über die betriebliche Herkunft der Ware führt?
3. Ist es mit Art. 36 AEUV sowie mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2008/95 und Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2015/2436 vereinbar, dass sich der Inhaber nationaler, in verschiedenen Mitgliedstaaten identischer oder ähnlicher Marken der Einfuhr in einen Mitgliedstaat, in dem er der Markeninhaber ist, von Waren widersetzt, die mit einer mit seiner Marke identischen oder ihr ähnlichen Marke versehen sind und aus einem Mitgliedstaat stammen, in dem er nicht der Markeninhaber ist, wenn er in mindestens einem anderen Mitgliedstaat, in dem er der Markeninhaber ist, der Einfuhr derselben Waren ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat?
4. Ist es mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2008/95, Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2015/2436 und Art. 36 AEUV vereinbar, dass sich der Inhaber A einer Marke X eines Mitgliedstaats der Einfuhr von Waren widersetzt, die mit dieser Marke versehen sind, wenn die Waren aus einem anderen Mitgliedstaat stammen, in dem eine mit der Marke X identische Marke Y für einen anderen Inhaber B eingetragen ist, der sie in Verkehr bringt, und
Nach der mündlichen Verhandlung am 31. Mai 2017 trug der Generalanwalt (P. Mengozzi) am 12. September 2017 seine Schlussanträge vor. Er kam zu folgendem Ergebnis:
Art. 36 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken verwehren es dem Lizenznehmer des Inhabers einer nationalen Marke, das Letzterem nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem diese Marke eingetragen ist, zustehende ausschliessliche Recht geltend zu machen, um sich der Einfuhr und/oder der Vermarktung von Waren in diesem Staat zu widersetzen, die mit einer identischen Marke versehen sind und aus | einem anderen Mitgliedstaat stammen, in dem der Inhaber dieser Marke, die früher im Eigentum des Konzerns stand, zu dem sowohl der Inhaber der Marke im Einfuhrstaat als auch sein Lizenznehmer gehören, ein Dritter ist, dem die Rechte daran übertragen wurden, wenn sich in Anbetracht der wirtschaftlichen Beziehung zwischen dem Markeninhaber im Einfuhrstaat und dem Markeninhaber im Ausfuhrstaat ergibt, dass diese Marken unter einheitlicher Kontrolle stehen und dass der Markeninhaber im Einfuhrstaat die Möglichkeit hat, unmittelbar oder mittelbar zu bestimmen, auf welchen Waren die Marke im Ausfuhrstaat angebracht wird, und die Qualität dieser Waren zu kontrollieren.
Der Gerichtshof (2. Kammer, Berichterstatter M. Ilešiˇc, Präsident der Kammer) urteilte am 20. Dezember 2017 wie folgt:
Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken ist im Licht von Art. 36 AEUV dahin auszulegen, dass er den Inhaber einer nationalen Marke daran hindert, sich der Einfuhr identischer, mit der gleichen Marke versehener Waren aus einem anderen Mitgliedstaat zu widersetzen, in dem diese Marke, die ursprünglich demselben Inhaber gehörte, nunmehr einem Dritten gehört, der sie durch Übertragung erworben hat, sofern nach dieser Übertragung
oder
Der Gerichtshof begründet seine Entscheidung, nach der üblichen Darlegung der anzuwendenden Rechtsvorschriften, im vorliegenden Fall Art. 7 der Markenrechtsrichtlinie (Richtlinie 2008/95), und des Sachverhalts sowie der Vorlagefragen im Wesentlichen wie folgt:
-
–Aus der Rechtsprechung folgt, dass die Inhaber übereinstimmender Markenrechte in verschiedenen Mitgliedstaaten, die sich aus einer zwangsweisen oder freiwilligen Aufspaltung einer vorher einheitlichen Inhaberschaft ergeben haben, sich grundsätzlich der Einfuhr von Waren aus dem Gebiet des jeweils anderen Inhabers unter der übereinstimmenden Marke widersetzen können. Dies folgt aus den Grundsätzen des Markenschutzes und der «Hauptfunktion» von Marken, die darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware zu garantieren, indem sie es ihm ermöglicht, diese Ware ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer Herkunft zu unterscheiden. Jede dieser Marken muss aber jeweils diese «Hauptfunktion» erfüllen (Rn. 37, 38, 39).
-
–Wenn allerdings zwischen den Inhabern wirtschaftliche Beziehungen bestehen, als Angehörige desselben Konzerns, als Lizenzgeber und Lizenznehmer oder als Alleinvertriebsberechtigte, kann die Einfuhr nicht untersagt werden, denn bei diesen Sachverhalten hat der Markeninhaber die Möglichkeit der Qualitätskontrolle, worauf es entscheidend ankommt, wobei eine tatsächliche Ausübung der Kontrolle nicht gefordert werden kann (Rn. 44, 45).
-
–Der Begriff «wirtschaftliche Beziehungen» darf nicht formal, sondern muss «substanziell» verstanden werden. Diese Voraussetzung ist «auch dann erfüllt […], wenn nach der Aufspaltung der nationalen Parallelmarken durch eine räumlich begrenzte Übertragung die Inhaber dieser Marken ihre Geschäftspolitik koordinieren oder sich absprechen, um die gemeinsame Nutzung der Marken zu kontrollieren, so dass sie unmittelbar oder mittelbar bestimmen können, auf welchen Waren die Marke angebracht wird, und ihre Qualität kontrollieren können» (Rn. 46). In einem solchen Fall ist von einer «Zustimmung» i.S. des Art. 7 Abs. 1 der Markenrechtsrichtlinie auszugehen. Wäre es anders, «[…] würde dies zu einer vom Gegenstand des Markenrechts nicht gedeckten und insbesondere für die Wahrung der Hauptfunktion der betroffenen Marken nicht erforderlichen Abschottung der nationalen Märkte führen» (Rn. 46, 47).
Der Gerichtshof fügt noch hinzu, dass dieses Ergebnis unabhängig davon | gilt, ob tatsächlich irgendwelche formalen Beziehungen zwischen den Parteien bestehen oder ob eine Qualitätskontrolle tatsächlich auch ausgeübt wird (Rn. 49). Wie auch sonst ist Aufgabe der nationalen Gerichte, zu prüfen, ob unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftliche Beziehungen im ausgeführten Sinne tatsächlich bestehen (Rn. 51).
Schliesslich äussert sich der Gerichtshof noch zur Beweislage. Zwar müsse der angebliche Verletzer grundsätzlich die Zustimmung bzw. wirtschaftliche Beziehungen zwischen den Markeninhabern nachweisen, doch sei zu berücksichtigen, dass er hierzu nur selten in der Lage sei. Daher sei diese Regel «anzupassen, wenn sie es dem Inhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit den Fortbestand von Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu fördern», wobei sich der Gerichtshof auf sein Urteil «Van Doren» aus dem Jahr 2003 beruft (Rs. C-244/00). Dies gelte auch hier, weil ein solcher Beweis durch den Beklagten «[…] schwierig oder sogar unmöglich ist, denn diese Beziehungen beruhen üblicherweise auf Handelsübereinkommen oder informellen Abreden zwischen den Inhabern, zu denen der [Beklagte] keinen Zugang hat.» Allerdings müsse der Beklagte «[…] ein Bündel präziser und übereinstimmender Indizien vor[zu]legen, die den Schluss auf die Existenz wirtschaftlicher Beziehungen zulassen.»
Dies ist der erste Fall einer «gespaltenen» Markeninhaberschaft, der den Gerichtshof seit den Fällen «Hag» (Urteil vom 17. Oktober 1990, Rs. C-10/89,« HAG GF (HAG II)» und «Ideal Standard» (Urteil vom 22. Juni 1994, Rs. C-9/93, «IHT Heiztechnik und Danziger») erreicht, ein «untypischer» Fall, weil nach dem Vortrag des Beklagten trotz der Aufspaltung ein einheitliches Erscheinungsbild gewahrt bleibt, so dass der Verbraucher nicht weiss, ob er dieses oder jenes «Schweppes» konsumiert.
Der Ansatz des Gerichtshofs, einen weiten Begriff der «Zustimmung» i.S. des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie und des Begriffs «wirtschaftliche Beziehungen» zugrunde zu legen, erscheint nicht nur nachvollziehbar, sondern gewiss gerechtfertigt. Ob die erforderlichen Voraussetzungen tatsächlich vorliegen, wird erst der weitere Fortgang des Verfahrens erweisen. Die Kläger des Ausgangsverfahrens, zu denen auch die Muttergesellschaft der Schweppes SA gehört, hatten vor dem Gerichtshof sogar (erfolglos) die Zulässigkeit der Vorlage bestritten, weil der Sachverhalt, den das vorlegende Gericht zugrunde legte, verfälscht sei.
Aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht ist noch von Interesse, wie der Gerichtshof das Verhältnis des «Verfassungsrechts» (Vertrag über die Arbeitsweise der EU), nämlich Art. 36 AEUV über den freien Warenverkehr, zum «einfachen» Recht (Markenrechtsrichtlinie) beschreibt:
28. Einleitend ist festzustellen, dass die Vorlagefragen sowohl das Sekundärrecht der Union, und zwar Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2008/95 und Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2015/2436, der ihn ersetzt, betreffen als auch das Primärrecht, nämlich Art. 36 AEUV.
29. Hierzu ist zum einen festzustellen, dass angesichts des streitgegenständlichen Zeitraums die erstgenannte dieser beiden Bestimmungen des Sekundärrechts für den Ausgangsrechtsstreit massgebend ist. Im Rahmen des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens hat sich der Gerichtshof demnach nur mit ihr zu befassen.
30. Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass der allgemein gefasste Art. 7 der Richtlinie 2008/95 die Frage der Erschöpfung des Markenrechts für die in der Union in den Verkehr gebrachten Waren abschliessend regelt. Wenn die zum Schutz der in Art. 36 AEUV angeführten Belange notwendigen Massnahmen durch Unionsrichtlinien harmonisiert wurden, sind alle sie betreffenden nationalen Massnahmen anhand der Bestimmungen dieser Richtlinie und nicht anhand der Art. 34 bis 36 AEUV zu beurteilen. Dabei ist die Richtlinie allerdings, wie jede sekundärrechtliche Regelung der Union, im Licht der Bestimmungen des AEU-Vertrags über den freien Warenverkehr und insbesondere von Art. 36 AEUV auszulegen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 11. Juli 1996, «Bristol-Myers Squibb» u. a., C-427/93, C-429/93 und C-436/93, EU:C:1996:282, Rn. 25 bis 27 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 20. März 1997, «Phytheron International», C-352/95, EU:C:1997:170, Rn. 17 und 18).
Die Markenrechtsrichtlinie regelt also die «Erschöpfung»abschliessend, ohne dass noch auf die Bestimmungen des Primärrechts über den freien Warenverkehr zurückgegriffen werden müsste. Es bleiben allerdings einige Fälle, die der «Erschöpfung» ähneln, aber mit Art. 7 der Richtlinie nicht wirklich gelöst werden können. Das sind vor allem Fälle, in denen der Parallelimporteur im Importland die im Ursprungsland angebrachte Marke entfernt und durch eine eigene Marke oder eine demselben Markeninhaber im Importland gehörende andere Marke ersetzt («de-branding»; «re-branding»). Es handelt sich dann zwar um dieselbe Ware, aber nicht mehr dieselbe Marke. Diese Fälle fallen nach der Rechtsprechung des EuGH nicht unter «Erschöpfung», sondern werden unmittelbar nach Art. 34, 36 AEUV behandelt (EuGH-vom 12. Oktober 1999, Rs. C-379/97, «Pharmacia & Upjohn / Paranova (‹Dalacin›)»)
Aus verfahrensrechtlicher Sicht ist bemerkenswert, dass der EuGH sich zum Thema Beweislast und Darlegungslast äussert, obwohl dazu keine Frage gestellt worden war. Die hierzu aufgestellten Rechtssätze erscheinen vernünftig und tragen den Interessen des Parallelimporteurs (er muss ein «Bündel präziser und übereinstimmenden Indizien» vorlegen) und denen des Markeninhabers im Importland (der dann für die Abwesenheit wirtschaftlicher Beziehungen beweispflichtig wird) gleichermassen Rechnung.