Zusammenfassende Darstellung der Rechtsprechung des EuGH zum Recht der öffentlichen Wiedergabe

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Isabel Gabert-Pipersberg

Das Recht der öffentlichen Wiedergabe ist in den letzten Jahren durch zahlreiche Urteile auf nationaler und europäischer Ebene geprägt und weiterentwickelt worden. Nach Auffassung von Lüthge / Peters ist kaum ein Rechtsgebiet von derart zahlreichen kontroversen Gerichtsentscheidungen beeinflusst worden wie das Urheberrecht, wobei der Begriff der «öffentlichen Wiedergabe» vor allem beim EuGH in entscheidenden Fällen von zentraler Bedeutung sei.

Mit der Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 22. Juni 2001 ist die «Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft» (auch InfoSoc-Richtlinie genannt) in Kraft getreten. Durch diese Richtlinie wurde eine Mehrzahl von WIPO-Verpflichtungen aus WCT und WPPT auf Ebene des Europarechts umgesetzt. Hervorzuheben ist die Einführung des Rechts auf öffentliche Zugänglichmachung durch Art. 3 dieser Richtlinie, nach welchem «den Urhebern das ausschliessliche Recht zusteht, die drahtgebundene oder drahtlose öffentliche Wiedergabe ihrer Werke einschliesslich der öffentlichen Zugänglichmachung der Werke in der Weise, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind, zu erlauben oder zu verbieten».

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Die Verwertungsrechte der Art. 2–4 InfoSoc-Richtlinie und damit auch das Recht der öffentlichen Wiedergabe (Art. 3 InfoSoc-Richtlinie) gelten mittlerweile aufgrund der jüngsten EuGH-Rechtsprechung als vollharmonisiert. Vollharmonisierung bedeutet, dass die Mitgliedstaaten keine Regelungen, die von den unionsrechtlichen Vorgaben abweichen, treffen dürfen. Verwertungsrechte betreffende Begriffe sind in der Folge autonom und nur vom EuGH auszulegen.

Bei der Auslegung des Begriffs «öffentliche Wiedergabe» hat der EuGH immer wieder zu entscheiden, welche Varianten der öffentlichen Wiedergabe privilegiert sind und bei welchen Wiedergabehandlungen eine unmittelbare oder mittelbare Verletzung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe vorliegt. Auch wenn der EuGH, anders als z. B. der deutsche Bundesgerichtshof (BGH), zur Beurteilung, ob eine öffentliche Wiedergabe i.S.v. Art. 3 Abs. 1 und 2 InfoSoc-Richtlinie vorliegt, jeden Einzelfall individuell bewertet, hat sich im Laufe der Zeit die Rechtsprechung soweit verfestigt, dass stets zwei kumulative Tatbestandsmerkmale vorliegen müssen. Der EuGH fordert als Tatbestandsmerkmale bei der öffentlichen Wiedergabe eine Handlung der Wiedergabe eines Werkes und dass die Wiedergabe öffentlich ist. Die Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen der öffentlichen Wiedergabe hat demnach in zwei Schritten zu erfolgen.

Der EuGH hat in zahlreichen Urteilen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Wiedergabe festgelegt und in letzter Zeit die öffentliche Wiedergabe zunehmend auch haftungsrechtlich interpretiert.

Das Ziel der InfoSoc-Richtlinie ist es, ein hohes Schutzniveau für die Urheber zu erreichen. Zudem sieht die InfoSoc-Richtlinie vor, dass das Recht der öffentlichen Wiedergabe im weiten Sinne verstanden werden soll, «nämlich dahin gehend, dass es jede Wiedergabe an die Öffentlichkeit umfasst, die an dem Ort, an dem die Wiedergabe ihren Ursprung nimmt, nicht anwesend ist. Dieses Recht sollte jegliche entsprechende drahtgebundene oder drahtlose öffentliche Übertragung oder Weiterverbreitung eines Werks, einschliesslich der Rundfunkübertragung, umfassen». Dem trägt der EuGH in ständiger Rechtsprechung dadurch Rechnung, dass auch er den Begriff der Wiedergabe weit auslegt. Zusätzlich sind Sinn und Tragweite dieses Begriffs anhand des Kontexts, in den er sich einfügt, zu beurteilen, weil die InfoSoc-Richtlinie den Begriff der Wiedergabe nach Auffassung des EuGH nicht erschöpfend definiert. Das Gericht sieht jede Übertragung geschützter Werke unabhängig von den eingesetzten technischen Mitteln oder Verfahren als Wiedergabe an. Hierunter fallen z. B. die Verbreitung von Sendesignalen über das Hotelnetz an die Fernseher in den Hotelzimmern oder die Übertragung durch Rundfunk gesendeter Werke über einen Fernsehbildschirm und Lautsprecher für die sich in einer Gastwirtschaft aufhaltenden Gäste. Betreffend die Verbindung zwischen dem für ein Hotelzimmer bezahlten Entgelt und der Signalweiterleitung an die TV-Geräte in den Hotelzimmern hat der EuGH erstmals in der Rechtssache «Hotel Edelweiss» festgestellt, dass das Entgelt für die Zurverfügungstellung des Hotelzimmers kein Eintrittsgeld ist, weil das Entgelt nicht speziell als Gegenleistung für den Zugang zur öffentlichen Wiedergabe einer Fernseh- oder Rundfunksendung verlangt wird. Vielmehr ist das | vom Gast gezahlte Entgelt die Gegenleistung für die Beherbergung. Das blosse Bereitstellen von Empfangsgeräten ist nach Auffassung des EuGH keine Handlung der Wiedergabe. Nach der Entscheidung «Stichting Brein / Wullems (Filmspeler)», wird in der Literatur diskutiert ob dies weiterhin gilt. Hier hatte das Gericht zu entscheiden, ob der Begriff «öffentliche Wiedergabe» i.S.v. Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie dahin auszulegen sei, dass er den Verkauf eines multimedialen Medienabspielers mit vorinstallierten Add-ons, die Hyperlinks zu für die Öffentlichkeit frei zugänglichen Websites enthalten und auf denen urheberrechtlich geschützte Werke ohne Erlaubnis der Rechtsinhaber für die Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurden, umfasst. Für einen Verkauf eines derartigen Medienabspielers wurde dies bejaht. In dieser Entscheidung wird eine extensive Auslegung des Begriffs der öffentlichen Wiedergabe gesehen, was für eine Ausweitung des Begriffs auf das blosse Bereitstellen eines Empfangsgeräts m.E. dann umso mehr gelten muss.

Bezüglich des Orts der Wiedergabe hat der EuGH entschieden, dass die Wiedergabe an einem anderen Ort als dem Ursprungsort erfolgen muss. Dies deckt sich mit der InfoSoc-Richtlinie.

In der Tatsache, dass der EuGH erstmals in der Entscheidung «Svensson» von der «Handlung der Wiedergabe» und nicht nur von «Wiedergabe» spricht, wie vor und gelegentlich auch nach dieser Entscheidung, sieht Riesenhuber einen möglichen Hinweis darauf, dass es auf den Wiedergabeerfolg nicht ankommen soll.

Wegen des grundsätzlich weiten Verständnisses der Handlung der Wiedergabe durch den EuGH lässt sich zusammenfassend sagen, dass das Gericht dieses Merkmal immer als erfüllt ansieht, wenn Nutzern in irgendeiner Weise Zugang zu einem urheberrechtlich geschützten Werk gewährt wird. Dies kann z. B. durch das Hochladen eines Werkes auf eine Website oder durch das Setzen eines Hyperlinks auf ein an anderer Stelle im Internet verfügbares Werk geschehen.

Zur Einschätzung, ob eine Wiedergabe vorliegt, beurteilt der EuGH immer wieder auch das Verhalten des Nutzers. Nach Auffassung des Gerichts kann dabei grundsätzlich jede Handlung, «mit der ein Nutzer in voller Kenntnis der Sachlage seinen Kunden Zugang zu geschützten Werken gewährt», eine Wiedergabehandlung sein. Damit stellt der EuGH auch auf die Vorsätzlichkeit des Handelns des Nutzers ab.

Der jüngeren Rechtsprechung des EuGH wird für die öffentliche Wiedergabe gemäss Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie ein europäisches Haftungsmodell im Bereich Täterschaft und Teilnahme entnommen. Denn in den Entscheidungen «GS Media/Sanoma», «Stichting Brein/Wullems/Filmspeler» und «Brein / Ziggo / The PirateBay» wird die öffentliche Wiedergabe nach h. M. vom Gericht nicht nur verwertungs-, sondern auch haftungsrechtlich interpretiert. Dies rührt daher, dass der EuGH neben der Vorsätzlichkeit auch die Verletzung von Prüfpflichten bei Verwertungsrechten als Tatbestandsmerkmal annimmt. So sieht der EuGH bei Hostprovidern, im konkreten Fall bei dem Tauschbörsenportal «ThePiratebay», die nur ein Plattformangebot ohne eine eigene Speicherung von Daten anbieten, unter der Voraussetzung der Vorsätzlichkeit eine Verletzung des Rechts der öffentlichen Wie- | dergabe durch die Plattform selbst an. Anders als in der Rechtssache «GS Media / Sanoma» stellt der EuGH nicht mehr auf die Rechtswidrigkeit konkreter Inhalte ab, sondern hält es für ausreichend, dass die jeweiligen Beklagten bewusst eine gefährliche Handlung vornahmen und angesichts des Umfangs rechtswidriger Nutzungen mit diesen rechnen mussten. Wesentliche Elemente dieser Rechtsprechung sind damit die zentrale Rolle des Nutzers und dessen Tätigwerden in voller Kenntnis der Folgen seines Verhaltens, also vorsätzlich, um Dritten, hier Kunden, Zugang zu einem geschützten Werk zu verschaffen. Darin ist ein weiter Täterbegriff zu sehen, weil nicht nur derjenige täterschaftlich haftet, der selbst eine das Urheberrecht verletzende Nutzungshandlung vornimmt, sondern auch die Vornahme von Handlungen, die anderen Personen die Wiedergabe ermöglichen, als gegen das Urheberrecht verstossende Wiedergabehandlung und damit mittelbare Rechtsverletzung klassifiziert wird. Dogmatisch kann dies zu Schwierigkeiten bei einer klaren Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme führen.

Vor diesem Hintergrund sieht der BGH in dem Betrieb der Internetvideoplattform (YouTube) keine für die Annahme einer Handlung der Wiedergabe erforderliche zentrale Rolle im Sinne der EuGH-Rechtsprechung, sofern die Plattform nach Erlangung der Kenntnis von der Verfügbarkeit urheberrechtsverletzender Inhalte diese unverzüglich löscht oder den Zugang zu ihnen unverzüglich sperrt.

Das Handeln des Nutzers in voller Kenntnis der Folgen wird nach dieser Rechtsprechung als ein im Normtext des Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie nicht verankertes Merkmal der Vorschrift angesehen oder als Bestandteil des Merkmals «Handlung der Wiedergabe» eingestuft.

Der vom EuGH entwickelte Öffentlichkeitsbegriff erhält eine quantitative und eine qualitative Komponente.

Die quantitative Komponente verlangt vom Öffentlichkeitsbegriff eine unbestimmte Zahl potenzieller Adressaten und zudem eine ziemlich grosse Anzahl von Personen.

Die Bedingung einer «unbestimmten Zahl potenzieller Adressaten» geht auf die EuGH-Entscheidung in der Rechtsache «SGAE / Rafael»»zurück. Hier wurde dem Gericht die Vorlagefrage gestellt, ob das Aufstellen von Fernsehgeräten in Hotelzimmern, an die das über Satellit oder erdgebundene Systeme empfangene Fernsehsignal per Kabel weitergeleitet wird, eine öffentliche Wiedergabe i.S.v. Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie darstelle. Das blosse Bereitstellen des Empfangsgeräts ist nach Auffassung des Gerichts dabei keine öffentliche Wiedergabe, wohl aber die Verbreitung eines Signals mittels in den Hotelzimmern aufgestellter Fernsehapparate, die ein Hotel für seine Gäste vornimmt. In diesem Zusammenhang entschied der EuGH, dass «öffentlich» hier eine «unbestimmte Zahl möglicher Fernsehzuschauer» bedeute. Anfänglich steht also nicht fest, welche Anzahl von Personen durch die Verbreitung des Signals genau erreicht wird. Dies schliesst aber nicht aus, dass es sich um bestimmte Personen handeln darf (z. B. Mitglieder eines Vereins), solange nicht klar ist, wie viele von ihnen durch die Sendung erreicht werden. Es wird demzufolge auf eine potenzielle Anzahl eines ggf. bekannten Personenkreises abgestellt. Die Bedeutung dieses Kriteriums blieb bis zum Urteil des EuGH in der Rechtssache «SCF» unklar. Hier entschied das Gericht dann, dass es sich dabei um die Zugänglich- | machung geschützter Werke und Leistungen «für Personen allgemein, also nicht auf besondere Personen beschränkt, die einer privaten Gruppe angehören», handelt.

Ein weiteres Kriterium der quantitativen Komponente ist die Personenzahl. Der EuGH spricht hier sowohl von «einer ziemlich grossen Zahl» von Personen als auch von «recht vielen Personen». Diese unterschiedlichen Formulierungen dienen m.E. aber keiner inhaltlichen Differenzierung, weil beide Formulierungen gebraucht werden, um den Begriff der Öffentlichkeit zu konkretisieren. Nach der Rechtsprechung beinhaltet der Begriff der Öffentlichkeit eine «bestimmte Mindestschwelle» von Personen, «womit dieser Begriff eine allzu kleine oder gar unbedeutende Mehrzahl betroffener Personen ausschliesst». Eine konkrete Zahl legt der EuGH hierbei nicht fest und deutet auch keine an. Er hält die Mindestschwelle bei einer Gastwirtschaft, einem Hotel oder einer Rehaklinik für überschritten, jedoch nicht bei einem Zahnarzt, und dies, obwohl in keinem der Fälle klar war, um welche Personenzahl es sich tatsächlich handelte. In der Rechtssache «SGAE /Rafael» begründete der EuGH das Vorliegen von recht vielen Personen bei einem Hotel u. a. damit, dass Hotelgäste meist schnell aufeinanderfolgen. Bei der Existenz einer sukzessiv-kumulativen Öffentlichkeit kommen also recht viele Personen als Nutzer infrage. Somit berücksichtigt der EuGH bei der Bestimmung der Personenanzahl die kumulativen Wirkungen, die sich daraus ergeben, dass die Werke den potenziellen Leistungsempfängern zugänglich gemacht werden. Damit kommt es nicht nur darauf an, wie viele Personen gleichzeitig Zugang zu demselben Werk haben, sondern auch darauf, wie viele von ihnen in der Folge Zugang zu diesem Werk haben. Betreffend eine Zahnarztpraxis, in der ein Tonträger als Hintergrundmusik hörbar gemacht wird, urteilte der EuGH, dass bei den Patienten eines Zahnarztes «diese Mehrzahl von Personen unerheblich oder sogar unbedeutend ist, da der Kreis der gleichzeitig in dessen Praxis anwesenden Personen im Allgemeinen sehr begrenzt ist». Mit Blick auf die sukzessiv-kumulative Öffentlichkeit, also aufeinanderfolgenden und sich in ihrer Anwesenheit abwechselnden Patienten, ist das Gericht der Auffassung, dass diese in einer Zahnarztpraxis in aller Regel nicht Hörer derselben Tonträger sind, insbesondere, wenn diese über Rundfunk verbreitet werden. Patienten einer Zahnarztpraxis könnten damit nicht als «Personen allgemein» eingestuft werden. Bei Patienten eines Rehabilitationszentrums hingegen ist der EuGH der Auffassung, dass der von den Patienten eines Rehazentrums gebildete Personenkreis nicht «allzu klein oder gar unbedeutend» ist, wobei insbesondere zu beachten sei, dass diese Patienten gleichzeitig an mehreren Orten der Einrichtung die ausgestrahlten Werke wahrnehmen können.

Bei der qualitativen Komponente hat der EuGH in ständiger Rechtsprechung zwischen zwei Varianten unterschieden. Entweder wird ein geschütztes Werk unter Einsatz eines neuen technischen Verfahrens, das sich vom bisher verwendeten Verfahren unterscheidet, wiedergegeben oder die Wiedergabe erfolgt für ein «neues Publikum». Diese Voraussetzungen müssen, anders als die quantitativen Komponenten, nicht kumulativ erfüllt sein.

Dieses Kriterium findet bei einer sekundären oder wiederholten Wiedergabe eines Werks Anwendung. Es kann daher dann von Bedeutung sein, wenn bei der erneuten Wiedergabe eines Werks ein anderes technisches Verfahren verwendet wird als bei der ursprünglichen Wiedergabe. Der EuGH definiert den Begriff des technischen Verfahrens nicht. Es können aufgrund der EuGH-Recht- | sprechung aber Beispiele dafür genannt werden, welche technischen Mittel oder Verfahren im Vergleich zueinander verschieden oder neu sind. So hat der EuGH mehrfach geurteilt, dass es sich bei der Wiedergabe eines bereits im Internet zugänglichen Werks in Form der Verlinkung oder des Framing im Vergleich zum bisher verwendeten Verfahren nicht um ein anderes/neues technisches Verfahren handelt. Dabei muss jede Übertragung oder Weiterverbreitung eines Werks, die nach einem spezifischen technischen Verfahren erfolgt, grundsätzlich vom Urheber des betreffenden Werkes einzeln erlaubt werden.

In der Rechtssache «GS Media /Sanoma u. a.» hatte der Hoge Raad der Nederlanden dem EuGH u. a. die Vorlagefrage gestellt, ob eine öffentliche Wiedergabe i.S.d. Art. 3 Abs. 1 der InfoSoc-Richtlinie vorliegt, «wenn eine andere Person als der Urheberrechtsinhaber mittels eines Hyperlinks auf einer von ihr betriebenen Website auf eine von einem Dritten betriebene, für das allgemeine Internetpublikum zugängliche Website verweist, auf der das Werk ohne Zustimmung des Rechtsinhabers zugänglich gemacht worden ist». Der EuGH hat dazu entschieden, dass das Setzen eines Hyperlinks, insbesondere weil das Werk bereits auf einer anderen Website mit Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber für alle Internetnutzer frei zugänglich ist, nicht als öffentliche Wiedergabe i.S.d. Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie zu werten ist, solange nicht ein «neues Publikum» erreicht wird. Das Gericht sieht hierbei einen Hyperlink und die Website, auf die dieser verweist, als dasselbe technische Verfahren an. Der EuGH hebt dabei hervor, dass Hyperlinks zu einem guten Funktionieren des Internets und damit auch zum Meinungs- und Informationsaustausch im Netz beitragen, weil sie die Verbreitung von Informationen im Internet ermöglichen.

Für das Framing hat der EuGH hierzu in der Rechtssache «BestWater International GmbH/Michael Mebes u. a.» geurteilt, dass die Einbettung eines auf einer Website öffentlich zugänglichen, geschützten Werks in eine andere Website mittels eines Links unter Verwendung der Framing-Technik bei gleichem Publikum alleine keine öffentliche Wiedergabe i.S.v. Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie darstelle. Auch der Upload eines auf einer anderen Website öffentlich zugänglich gemachten Werks auf der eigenen Website sei kein anderes technisches Verfahren. Der EuGH stellt dabei klar, dass ein Upload nicht in gleicher Weise zum Funktionieren des Internets beiträgt wie ein Hyperlink.

Ein anderes technisches Verfahren bejaht der EuGH z. B. bei der Übertragung der programmtragenden Signale an mehrere Signalverteiler über Satellit, Kabel oder xDSL. In der Zugänglichmachung eines Werks durch Weiterverbreitung einer terrestrischen Fernsehsendung über das Internet wird ebenfalls ein spezifisches technisches Verfahren gesehen, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet. Zu diesem Ergebnis kam der EuGH, nachdem ihn der englische High Court gefragt hatte, ob Fernsehsender die Weiterverbreitung ihrer Sendungen durch Livestreaming über das Internet verbieten könnten, was der EuGH bejahte.

Das Merkmal der Wiedergabe für ein «neues Publikum» wurde im Jahr 2018 durch den EuGH aufgrund einer Vorlagefrage des BGH konkretisiert. Der BGH wollte wissen, ob der Begriff «öffentliche Wiedergabe» i.S.d. Art. 3 Abs. 1 der InfoSoc-Richtlinie dahin auszulegen sei, dass er die Einstellung einer Fotografie auf einer Website erfasst, wenn das Foto zuvor ohne beschränkende Massnahme und mit der Zustimmung des Urhebers auf einer anderen Website im Internet veröffentlicht worden ist. Dabei war sich der BGH nicht sicher, ob durch das Kopieren eines urheberrechtlich geschützten Fotos auf einen Server und ein daran anschliessendes Hochladen des Fotos auf der eigenen Website ein «neues Publikum» erreicht wird. Dieser Vorgang wird vom EuGH im «Córdoba»-Urteil als «Zugänglichmachung» eingestuft, weil den Besuchern der Website, auf der das Foto anschliessend hochgeladen wurde, nun der Zugang zu dem Foto auf dieser Website ermöglicht wird. Das Einstellen eines urheberrechtlich geschützten Fotos auf eine andere Website als die, auf der das Foto ursprünglich mit Zustimmung des Urhebers wiedergegeben | wurde, ist nach Auffassung des EuGH als Zugänglichmachung des Fotos für ein neues Publikum zu bewerten. Begründet wird dies damit, dass das Publikum, an das der Urheber gedacht hat, als er die Wiedergabe seines Fotos auf der Website erlaubt hat, auf der es ursprünglich veröffentlicht wurde, nur aus den Nutzern dieser Website und nicht auch aus den Nutzern der Website, auf der das Foto anschliessend hochgeladen wurde, bestehe. Der Upload eines Fotos ohne Zustimmung des Urhebers auf eine andere Website stellt damit eine öffentliche Wiedergabe i.S.v. Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie dar, die ausschliesslich dem Urheber vorbehalten ist. Dieser Upload wird als unmittelbarer Eingriff in das Recht der öffentlichen Wiedergabe angesehen und unterscheidet sich damit von den mittelbaren Eingriffen wie Linking oder Framing, die grundsätzlich privilegiert sind, auch weil diese für ein gutes Funktionieren des Internets unerlässlich sind.

Stärker als bisher stellt der EuGH in der «Córdoba»-Entscheidung auf den Willen des Urhebers und den Gedanken der konkludenten Einwilligung ab. Zur Bestimmung, ob ein «neues Publikum» existiert, kommt es nicht auf den objektiven Vergleich zwischen dem ursprünglich erreichten Publikum und dem, das ein Dritter durch seine Wiedergabehandlung erreicht, an. Vielmehr ist mit dem Publikum zu vergleichen, dem der Urheber ursprünglich die Nutzung erlauben wollte. Als «neues Publikum» gilt also ein Publikum, an das der Urheber – als er die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe seines Werks erlaubt hat – nicht gedacht hat.

Bereits im Jahr 2014 hat der EuGH in der «Svensson»-Entscheidung bezüglich der Verlinkung auf ein ursprünglich rechtmässig zugänglich gemachtes Werk entschieden, dass erst, wenn beschränkende Massnahmen umgangen werden, ein neues Publikum erreicht wird. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn durch einen Link Inhalte, die nur für Abonnenten vorgesehen sind, nun auch Nichtabonnenten zugänglich gemacht werden. Wird durch eine Verlinkung eine beschränkende Massnahme unterlaufen, liegt demnach ein Verstoss gegen das Recht der öffentlichen Wiedergabe i.S.d. Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie vor. Gleiches gilt, wenn durch den Link Zugang zu einem rechtswidrig zugänglich gemachten Werk verschafft wird und der Anbieter des Links von der Rechtswidrigkeit wusste oder hätte wissen müssen. Ein neues Publikum wird nicht erreicht, wenn auf einer Internetseite auf frei zugängliche Werke, die auf anderen Internetseiten abrufbar sind, verlinkt wird.

In der ebenfalls aus 2014 stammenden «BestWater»-Entscheidung nahm der EuGH an, dass durch die Technik des Framing kein neues Publikum erreicht werde. Sofern ein urheberrechtlich geschütztes Werk auf der Website, auf die der Internetlink verweist respektive der Nutzer durch das Framing geführt wird, frei zugänglich ist, sei nach Auffassung des Gerichts davon auszugehen, dass die Urheber bei der Einwilligung zu dieser Wiedergabe an alle Nutzer des Internets als Publikum gedacht haben.

Mit Blick auf die EuGH-Rechtsprechung betreffend das «neue Publikum» lässt sich demnach festhalten, dass auf rechtmässig zugänglich gemachte Werke in jeder technischen Variante, also auch durch Framing, verlinkt werden darf, sofern dabei nicht beschränkende Massnahmen, die den Zugang zu den verlinkten Werken technisch kontrollieren, umgangen werden.

Bei der Beurteilung, ob ein Nutzer eine Handlung der öffentlichen Wiedergabe i.S.v. Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie vornimmt, sind nach Auffassung des EuGH neben den Merkmalen der «Handlung der Wiedergabe» und der «Öffentlichkeit» der Wiedergabe weitere Kriterien zu berücksichtigen, die unselbständig und miteinander verflochten sind. Diese möchte das Gericht daher einzeln und in ihrem Zusammenwirken mit den anderen Kriterien anwenden, weil sie im jeweiligen Einzelfall in sehr unterschiedlichem Mass vorliegen können.

Auch hieran wird explizit deutlich, dass der EuGH zur Einschätzung, ob eine öffentliche Wiedergabe vorliegt, jeden Einzelfall individuell prüft.

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Für das von Ohly als mittelbare Eingriffe qualifizierte Linking und Framing ist neben der oben beschriebenen Kenntnis des Nutzers auch dessen Erwerbszweck zu berücksichtigen. Ein Erwerbszweck liegt nach Auffassung des EuGH dann vor, wenn die öffentliche Wiedergabe «als zusätzliche Dienstleistung anzusehen ist, die erbracht wird, um daraus einen gewissen Nutzen zu ziehen». Dies sei bei Fernseh- und Rundfunkempfangsmöglichkeiten in Hotelzimmern der Fall, weil dadurch der Standard des Hotels erhöht werde, was sich in der Konsequenz auf den Zimmerpreis auswirke. Da durch die Übertragung von Rundfunksendungen in einer Gastwirtschaft die Kundenfrequenz und in der Folge das wirtschaftliche Ergebnis gesteigert würden, hat der EuGH auch in diesem Fall einen Erwerbszweck bejaht. Die EuGH-Rechtsprechung zeigt hier allerdings keine einheitliche Linie, wodurch die Relevanz dieses Merkmals unklar bleibt. So spricht der EuGH in einigen Urteilen davon, dass es «nicht unerheblich» sei, ob eine öffentliche Wiedergabe i.S.v. Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie Erwerbszwecken dient. In anderen Urteilen dagegen wird davon ausgegangen, dass der Erwerbszweck «keine zwingende Voraussetzung», «mit Sicherheit nicht ausschlaggebend», aber gleichzeitig auch «nicht unerheblich» oder unter Umständen sogar ganz «unerheblich» sei.

Teilweise wird das Merkmal überhaupt nicht diskutiert. Hierin wird jedoch keine Willkürlichkeit gesehen, weil der EuGH auf dieses Merkmal sehr regelmässig in Fallkonstellationen eingeht, in denen es um die gesetzlichen Vergütungsansprüche der ausübenden Künstler oder um Schadenersatz für die vom Rechtsinhaber wirtschaftlich gewollte Nutzung geht. Bei der Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs hingegen, wo es nicht entscheidend ist, ob mit der Nutzung eines urheberrechtlich geschützten Werkes Erwerbszwecke verfolgt werden, diskutiert der EuGH dieses Merkmal nicht. Insgesamt ist das Handeln zu Erwerbszwecken damit jedoch keine zwingende Voraussetzung für das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe.

Setzt jemand zu Erwerbszwecken einen Link, wird von ihm erwartet, dass er prüft, ob das betroffene Werk auf der Website, zu der der Link führt, nicht unbefugt veröffentlicht wurde. Es wird hier widerleglich vermutet, dass ein Link in voller Kenntnis der Geschütztheit des Werks und der etwaig fehlenden Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber zu seiner Veröffentlichung gesetzt wurde. Damit ist nicht die fehlende Erlaubnis, sondern die Kenntnis des Nutzers von der fehlenden Erlaubnis des Rechteinhabers Gegenstand der Vermutung.

Im Zusammenhang mit dem Handeln zu Erwerbszwecken oder mit Gewinnerzielungsabsicht wird auch das Merkmal der «Aufnahmebereitschaft des Publikums» diskutiert. Es wird dabei vom EuGH für das Vorliegen einer öffentlichen Wiedergabe vorausgesetzt, dass sich der Nutzer gezielt an das Publikum wendet, für das die Wiedergabe vorgenommen wird. In Urteilen betreffend die Verbreitung von Tonträgern in einer Zahnarztpraxis bzw. in einem Hotelzimmer spricht der EuGH davon, dass das Publikum «aufnahmebereit» sein müsse, d. h., die Wiedergabe eines Werkes dürfe das Publikum nicht rein zufällig erreichen. Damit sieht der EuGH in einer öffentlichen Wiedergabe keine einseitige Dienstleistung, sondern interpretiert sie als «Kommunikationsvorgang zwischen dem Nutzer und den Empfängern». Es ist allerdings nicht klar, ob der EuGH diesem Kriterium eine eigenständige Bedeutung zuschreibt.

Die Rechtsprechung des EuGH zur öffentlichen Wiedergabe ist vielfältiger Kritik ausgesetzt. Nahezu jedes von der Rechtsprechung entwickelte Merkmal | oder Element zur Konkretisierung der Tatbestandsmerkmale «Öffentlichkeit» und «Handlung der Wiedergabe» wird in der Literatur kritisiert.

Auch die Rechtsprechung des EuGH in der Gesamtschau und das Zusammenspiel der Kriterien und Merkmale stehen in der Kritik. Hierbei wird bemängelt, dass aufgrund der Einzelfallentscheidungen des EuGH eine Systematisierung der Rechtsprechung schwierig sei, auch weil das nächste Urteil zu wesentlichen Änderungen führen könne, sodass es hier an Kontinuität fehle. Die Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung des Begriffs der öffentlichen Wiedergabe wird daher als erratisch bezeichnet. Es sei nicht zu erkennen, ob der EuGH seine Rechtsprechung zur öffentlichen Wiedergabe in eine bestimmte Richtung konsolidiert. Auch wenn generell klar ist, dass es zur Beurteilung, ob eine öffentliche Wiedergabe vorliegt, einer zweistufigen Prüfung bedarf, ähnele die Prüfung nach einigen Stimmen in der Literatur immer mehr einem «beweglichen System». Daher sei es möglich, dass in einem Urteil mehr auf ein Kriterium abgestellt wird und in einem anderen Urteil dann wiederum ein anderes, ggf. gar nicht mehr als relevant erachtetes Kriterium massgeblich ist. Dem wird eine gewisse Beliebigkeit entnommen, bei der die Bedeutung der Kriterien systematisch nicht mehr klar sei. Die EuGH-Rechtsprechung gilt aufgrund dieser Inkonsistenz als nicht vorhersehbar und die Begründungen als unsystematisch, was beides zu Rechtsunsicherheit führe. Besonders scharf kritisiert Schack die Rechtsprechung des EuGH zur öffentlichen Wiedergabe, indem er äussert, die Rechtsprechung «schiesst einerseits über das Ziel eines sozial verträglichen Urheberschutzes weit hinaus und reisst andererseits empfindliche Schutzlücken». Gefordert wird daher ein Eingreifen des EU-Gesetzgebers durch eine gesetzliche Definition der Begriffe «Öffentlichkeit» und «Wiedergabe», um die durch die Rechtsprechung entstandenen Unsicherheiten zu beseitigen.

Vor allem den praktischen Ergebnissen der EuGH-Rechtsprechung zur öffentlichen Wiedergabe wird aber auch zugestimmt. So festige nach Auffassung von Kraft das Urteil in der Rechtssache «ITV Broadcasting Ltd. u. a.» betreffend die Zulässigkeit der Weiterverbreitung von Fernsehsendungen im Internet die Konturen des Begriffs der öffentlichen Wiedergabe. Walser / Feurstein sind der Ansicht, dass die Entscheidung in der Rechtssache «AKM/Zürs.net» betreffend die Weiterleitung von Rundfunksendungen «sicheren Halt auf juristischen Steilpfaden» biete.

Nach Meinung von Peifer werde das Ergebnis des «Córdoba»-Urteils Kritiker beruhigen, auch, wenn es keine systematische Verfeinerung des Begriffs der öffentlichen Wiedergabe darstelle. Dieser Auffassung ist auch Ohly, der annimmt, dass das Urteil zu «Erleichterung in Urheberkreisen» geführt habe. Schliesslich kehre der EuGH mit diesem Urteil betreffend die unmittelbaren Nutzungshandlungen zur «Normalität der klassischen Urheberrechtsdogmatik» zurück.

Auch nach dem «Córdoba»-Urteil bleibt ungeklärt, wie es zu bewerten ist, wenn Suchmaschinen urheberrechtlich geschützte Werke selbst speichern und bereitstellen. Dies gilt vor allem für die Google-Bildersuche, bei der Google verkleinerte Vorschaubilder von im Internet zu findenden Werken erstellt. Bei der Anzeige von Vorschaubildern, die auch ein selbständiges Upload darstellen, erschwere das Urteil nach Meinung von Ohly nun – anders als es der BGH noch im Urteil «Vorschaubilder III» tat –, eine individuelle Beurteilung des Einzelfalls anhand flexibler Kriterien vorzunehmen.

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Letztlich führt die kasuistischen Rechtsprechung des EuGH zur öffentlichen Wiedergabe bei den obersten nationalen Gerichten immer wieder zu Unsicherheiten hinsichtlich der Ausgestaltung der Kriterien, sodass in der Folge dem EuGH neben Zweifelsfragen auch relativ eindeutige Sachverhalte zur Auslegung vorliegen.

Durch den vom EuGH entwickelten weiten Täterbegriff im Rahmen seiner Überlegungen zur Haftung für die Wiedergabehandlung komme es nach Meinung von Berberich zunehmend zu Rechtsunsicherheit durch eine Entgrenzung der Verwertungsrechte. Zudem entstünden Unklarheiten betreffend die Kompetenzen zwischen dem EuGH und den Mitgliedstaaten. Diese würden bislang eine sekundäre Haftung für Mitwirkungshandlungen anwenden, und der EuGH überführe diese nun auf die Ebene der EU in eine primäre Haftung. Es könnten sich erhebliche Auseinandersetzungen zwischen den Mitgliedstaaten entwickeln, wenn die von der deutschen Rechtsprechung entwickelte Störerhaftung durch eine strenge täterschaftliche Haftung ersetzt werden müsste.

Beim Begriff der Öffentlichkeit werden sowohl die von der Rechtsprechung ausgearbeitete quantitative Komponente als auch die qualitative Komponente mit ihren jeweiligen Ausprägungen kritisiert.

Betreffend die quantitative Komponente kritisierte Dietrich in Reaktion auf das «Córdoba»-Urteil, dass der EuGH die Frage nach der Öffentlichkeit einer Werkwiedergabe auf Website mit einer gewissen Beliebigkeit beantworte. Nach seiner Auffassung ziehe der EuGH je nachdem, welches Ergebnis das Gericht erzielen wolle, einmal das eine Kriterium für die Einstufung eines Sachverhalts als öffentliche Wiedergabe i.S.v. Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie und in einem anderen Fall dann wieder ein anderes Kriterium heran. Damit entscheide letztlich nicht das Kriterium den Fall, sondern der Fall entscheidet darüber, welches Kriterium als einschlägig erachtet wird.

Ebenfalls bezüglich der quantitativen Komponente wird das vom EuGH entwickelte Tatbestandsmerkmal der «ziemlich grossen Zahl» beanstandet, weil die Auswirkungen der Rechtsprechung für die praktische Anwendung unklar sind, was auch an der für ein Tatbestandsmerkmal ungewöhnlichen und ungewünschten, unbestimmten Formulierung liege. Wie Riesenhuber richtig feststellt, kann die Anzahl der Personen in einer grossen Zahnarztpraxis höher sein als in einer kleinen bzw. schlecht besuchten Gaststätte. Ausserdem stelle sich die Frage, ob in einer wenig frequentierten Gaststätte die Mindestschwelle bewusst gesenkt werden kann. Gefordert wird daher zu Recht, dass der EuGH eine Mindestzahl konkret festlegt.

Bei der qualitativen Komponente stehen sowohl das Merkmal der «Wiedergabe unter Einsatz eines anderen technischen Verfahrens» als auch das der «Wiedergabe für ein neues Publikum» in der Kritik.

Schack bezeichnet beide Merkmale als «ungewohnt» und sogar als «gefährlich», weil es durch sie zu einer Erschöpfung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe komme, insbesondere, wenn die erstmalige öffentliche Wiedergabe ohne Zustimmung des Berechtigten erfolgt ist. In diesem Zusammenhang sei jedoch darauf hingewiesen, dass nach Auffassung von Peifer durch die «Córdoba»-Entscheidung verhindert werden soll, dass es zu einer Online-Erschöpfung eines urheberrechtlich geschützten Werkes kommt.

An dem Kriterium des «neuen Publikums» wird zudem ein Mangel an Trennungsschärfe, dessen Auslegung in der Folge schwierig sei und damit zu Rechtsunsicherheit führe, kritisiert. Ausserdem sei die Definition als Publikum «an das der Inhaber des Urheberrechts nicht gedacht hatte, als er die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe seines Werks erlaubte» missverständlich, weil sie eine problematische Nähe zur «Einwilligungsdogmatik» impliziere und annehmen lasse, dass es auf den tatsächlichen Willen des Rechtsinhabers ankomme, was aber beides nicht der Fall sei. Stattdessen mache das Kriterium des «neuen Publikums» insbesondere in Fällen, in denen es um eine Verlinkung geht, die entscheidenden normativen Gründe erst sichtbar, indem es nicht auf eine beliebige Interessenabwägung abstelle, sondern die Auswirkungen von Ausschliesslichkeitsrechten auf systemische Kommunikationsvorgänge betrachte. Hierdurch ist dieses Kriterium der traditionellen deutschen Wertungsjurisprudenz im | Urheberrecht überlegen. Dieser positiven Wertung des Kriteriums stehen jedoch einige Stimmen in der Literatur entgegen, die z.T. sogar fordern, das Kriterium aufzugeben. So sei es methodisch problematisch, weil es sich nicht aus dem Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 InfoSoc-Richtlinie ableiten lasse. Zudem sei das Kriterium nicht damit vereinbar, dass es eine Erschöpfung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe nicht geben soll.

Auch das Kriterium des Erwerbszwecks bzw. der gewerblichen Nutzung bleibt nicht ohne Kritik. Briem wirft dem EuGH vor, er habe in der Rechtssache «AKM/Zürs.net» die rechtliche Beurteilung nicht richtig vorgenommen und das Kriterium der gewerblichen Nutzung stünde nicht im Einklang mit Art. 11^bis der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst. Welp hält den Erwerbszweck für ein im Urheberrecht untaugliches Kriterium, weil eine auf den Erwerbszweck bezogene Auslegung nicht ohne Weiteres mit der in § 11 Satz 1 UrhG verankerten monistischen Theorie des deutschen Urheberrechts, nach der vermögens- und persönlichkeitsrechtliche Bestandteile untrennbar miteinander verbunden sind, vereinbar sei. Danach seien persönlichkeitsrechtliche Aspekte bei den Verwertungsrechten auch bei Nutzungen, bei denen kein Erwerbszweck verfolgt wird, zu berücksichtigen.