25 Jahre modernes Kartellgesetz – ein Rückblick

Patrik Ducrey | Frank Stüssi

I. Rückblick in Zahlen

II. Leitentscheide der WEKO und der Gerichte

III. Erfolgsfaktoren der WEKO und ihres Sekretariates

1. Organisation und personelle Ausstattung

2. Interdisziplinäres Denken und Arbeiten

3. Wirkungsvolle Ermittlungsinstrumente und Rechtsfolgen

IV. Ökonomische Einordnung des Kartellgesetzes

V. Ausblick

Seit Mitte 1996 setzen sich die Wettbewerbskommission (WEKO) und ihr Sekretariat mittels dem Kartell- und Binnenmarktgesetz für die Förderung des Wettbewerbs ein. Diese beiden Gesetze entspringen der Dynamik der 90er-Jahre, in denen Bundesrat, Parlament und Wirtschaft sich in grosser Einigkeit für einen Liberalisierungsschub der Schweizer Wirtschaft einsetzten und den Wettbewerbsgedanken hochhielten. Ein neues Gesetz und eine neue Behörde – das heisst Aufbauarbeit leisten und laufend dazulernen. Die WEKO und ihr Sekretariat optimierten laufend Verfahren und Organisation, denn sie standen permanent im Kollimator der Gerichte, der Unternehmen, der Anwaltschaft und der Öffentlichkeit. Der berechtigten Erwartungshaltung galt es zu entsprechen, zumal das Kartellgesetz schneidende Instrumente enthält bzw. Wirtschaftseingriffe erlaubt.

Anlässlich des 25-jährigen Jubiläums präsentierten verschiedene Vertreterinnen und Vertreter der WEKO und des Sekretariates einen Rückblick zum Kartellgesetz. Dieser Tagungsbeitrag fasst die Gedanken zu 25 Jahren modernem Kartellgesetz zusammen, welche die Autoren an der 21. Zürcher Tagung zum Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht der Universität Zürich präsentierten. Er gliedert sich in einen Rückblick in Zahlen, die Leitentscheide der WEKO und Gerichte, die Erfolgsfaktoren der WEKO und ihres Sekretariates, eine ökonomische Einordnung des Kartellgesetzes sowie einen Ausblick.

Das «dünne» Kartellgesetz umfasst eine Reihe von Aufgaben, welche die WEKO und ihr Sekretariat zu erfüllen haben. Zu diesen gehören die verschiedenen Verfahren (Untersuchungen, Vorabklärungen und Marktbeobachtungen) zu Verhaltensweisen im Sinne von Art. 5 und 7 KG, die Zusammenschlusskontrolle nach Art. 9 f. KG (vorläufige und vertiefte Prüfungen), die Beratungen gemäss Art. 23 Abs. 2 KG, die Empfehlungen im Sinne von Art. 45 KG und Gutachten nach Art. 47 KG, Widerspruchsverfahren gemäss Art. 49a Abs. 3 lit. a KG und Meldungen gemäss Schlussbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003, die Ämterkonsultationen und Stellungnahmen in Vernehmlassungsverfahren gemäss |Art. 46 KG sowie die Hausdurchsuchungen nach Art. 42 Abs. 2 KG. Ein Teil dieser Aufgaben gelangt ins öffentliche Bewusstsein, etwa, wenn die WEKO einen grösseren Entscheid fällt und kommuniziert. Vieles davon bleibt unbemerkt.

Ihre jährlichen Aktivitäten legen die WEKO und ihr Sekretariat in ihren Jahresberichten dar. Auch wenn die älteren Jahresberichte weniger Tätigkeiten enthalten und diese nicht alle vollumfänglich erfasst sind, lässt sich gleichwohl ein Abbild der Anzahl erledigter Aufgaben der letzten 25 Jahre vornehmen. Nachstehende Aufzählung umfasst eine Reihe der bis Mitte 2021 erledigten (gerundet) Tätigkeiten der WEKO und ihres Sekretariates sowie in Klammer den gerundeten jährlichen Durchschnitt (Ø p.a.) dieser Tätigkeiten (soweit nicht anders vermerkt umfassen die Zahlen 25 Jahre):

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  Rund 160 Untersuchungen (Ø p.a.: rund 6.5).
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  Rund 430 Vorabklärungen (Ø p.a.: rund 17).
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  Rund 1 150 Marktbeobachtungen (Ø p.a.: rund 64); Zahlen liegen ab 2003 vor.
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  Zusammenschlussvorhaben: rund 670 vorläufige (Ø p.a.: rund 27) und rund 60 (Ø p.a.: rund 2.5) vertiefte Prüfungen.
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  Ab 2002: 550 Beratungen (Ø p.a.: rund 29).
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  195 Widerspruchsverfahren (Ø p.a.: rund 11.5); per 2004 gesetzlich eingeführtes Ermittlungsinstrument.
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  640 Meldungen gemäss Schlussbestimmung.
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  25 Empfehlungen (Ø p.a.: 1).
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  70 Gutachten (Ø p.a.: 2).
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  Rund 3 160 Ämterkonsultationen (Ø p.a.: rund 175) und 190 Vernehmlassungen (Ø p.a.: rund 11); Zahlen liegen ab 2003 vor.
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  37 Hausdurchsuchungen (Ø p.a.: rund 2.5); per 2004 gesetzlich eingeführtes Ermittlungsinstrument.
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  21’680 RPW-Seiten (Ø p.a.: rund 900).
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  Verfahrensdauer in Jahren für Untersuchungen mit direkten Sanktionen, die der Gesetzgeber per 1. April 2004 einführte: 3.5 Jahre auf Stufe WEKO und Sekretariat, rund 4 Jahre vor BVGer, rund 2.5 Jahre vor BGer.

Vorabklärungen und Untersuchungen sind die zentralen Verfahrensarten, um die Zulässigkeit von unternehmerischen Verhaltensweisen auf deren kartellrechtliche Zulässigkeit zu prüfen. Mit Vorabklärungen prüft das Sekretariat, ob Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 oder 7 KG vorliegen. In Untersuchungen sind die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit von Wettbewerbsbeschränkungen sowie die allenfalls zu ergreifenden Massnahmen zu prüfen. Vorabklärungen können als Vorstufe zu Untersuchungen dienen, sind entsprechend kürzer und weniger umfassend als Untersuchungen. Während die Anzahl Vorabklärungen über die Jahre tendenziell abnahm, vergrösserte sich die Anzahl Untersuchungen leicht. Dies zeigt sich in den beiden folgenden Darstellungen:

Die Prüfung von Zusammenschlüssen lässt sich als Behörde nicht einplanen. Sie fallen an, wenn Unternehmen sie vollziehen wollen. In der ersten Prüfungsphase, der vorläufigen Prüfung, haben die WEKO und das Sekretariat innert Monatsfrist zu beurteilen, ob der Zusammenschluss in einer zweiten Phase von vier Monaten vertieft zu analysieren ist. Die Anzahl vorläufiger Prüfungen nahm über die Jahre leicht zu. Vertiefte Prüfungen sind, die letzten elf Jahre betrachtet, weniger angefallen als die acht Jahre zuvor.

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Eine starke Abnahme hat das seit 2004 bestehende Widerspruchsverfahren zu verzeichnen: Melden Unternehmen eine geplante Wettbewerbsbeschränkung und eröffnen die WEKO und das Sekretariat innerhalb von fünf Monaten keine Vorabklärung oder Untersuchung, entfällt die Sanktionsgefahr für die Unternehmen. Die Notwendigkeit des Instruments ist praktisch unbestritten. Jedoch wurde bereits im Rahmen der KG-Evaluation von 2008 festgestellt, dass die Fünfmonatsfrist in dynamischen Märkten zu lange ist und das Sanktionsrisiko nicht bereits bei der Eröffnung einer Vorabklärung wieder aufleben sollte. Diese beiden problematischen Punkte erklären den Rückgang an Widerspruchsverfahren sowie die Revisionsbemühungen des Bundesrates.

Die erste Hausdurchsuchung führte das Sekretariat 2006 durch. Seither setzte das Sekretariat dieses wichtige Instrument (dazu auch Abschnitt III.3) laufend und vermehrt ein.

Die Anzahl Mitglieder der WEKO ist gesetzlich auf 11–15 festgelegt. Die Zahl der Mitarbeitenden des Sekretariates nahm über die Jahre zu. Die Gründe dafür liegen überwiegend in neuen Aufgaben, wobei jene zur Weitergabe von Währungsvorteilen vorübergehender Natur waren (2012 und 2013). Ab 2014–2020 arbeiteten rund 75 Personen für das Sekretariat, in Vollzeitstellen etwa 65 Mitarbeitende. Von den 75 Personen arbeiten rund 55 (inkl. Geschäftsleitung) auf kartell- und binnenmarktrechtlichen Fällen (knapp 48 in Vollzeitstellen), die restlichen Mitarbeitenden arbeiten im Bereich Logistik, HR, Finanzen und IT. Soweit die Zahlen vorhanden sind (ab 2003), lässt sich feststellen, dass der Frauenanteil ausser in den Jahren 2007 (rund 51%) und 2012 (39%) zwischen 40–50% lag und Ende 2020 45% betrug.

Ein Blick in das Publikationsorgan der WEKO und ihres Sekretariates, die Reihe Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW), zeigt die Zunahme der jährlich publizierten Seiten. Dies ist vor allem auf die Einführung der direkten Sanktionen, der Selbstanzeige (Bonusregelung) und der Haus|durchsuchung und die damit verbundene höhere Begründungsdichte und -länge der WEKO-Entscheide zurückzuführen.

Aus den Verfügungen der WEKO und den Urteilen der Gerichte lässt sich die Verfahrensdauer vor den einzelnen Instanzen entnehmen. Auf Stufe WEKO ergibt sich die Verfahrensdauer ab Untersuchungseröffnung bis WEKO-Entscheid und auf Stufe Gerichte ab Beschwerdeeingang bis zum Urteil. Die internen Berechnungen von zwei Mitarbeitenden des Sekretariates der WEKO über rund 70 Untersuchungen mit direkten Sanktionen ergaben die oben aufgeführten Verfahrensdauern. Die wichtige, eingehende Prüfung der Zulässigkeit und Unzulässigkeit von Verhaltensweisen, die Respektierung der Verfahrensrechte, die Komplexität verschiedener Fallkonstellationen, die mit Hausdurchsuchung verbundene elektronische Durchsuchung von beschlagnahmten Dokumenten oder auch die zeitliche Verfahrensverlängerung durch angefochtene verfahrensleitende Verfügungen erklären einen grossen Teil der Dauer von Untersuchungen. Zumindest für das Sekretariat stellen die Autoren fest, dass längere Verfahrensdauern teilweise auch auf knappe Ressourcen und die 2004 eingeführten neuen Instrumente wie den direkten Sanktionen (dazu auch Abschnitt III.3) und in gewissen Fällen ebenfalls durch suboptimale Verfahrensführung zurückzuführen sind. Die Verfahrensdauer bildet auf Stufe WEKO und Sekretariat ein Thema, an dem die beiden Behörden arbeiten.

Ein Teil der Tätigkeiten der WEKO und ihres Sekretariates münden in Entscheiden mit weitreichenden Wirkungen, die aufgrund ihrer Überprüfung und Bestätigung durch die Gerichte den Status von Leitentscheiden erlangt haben. Sie lassen sich in verfahrens– und materiell-rechtliche Entscheide unterteilen.

Verfahrensrechtliche Leitentscheide betreffen im Wesentlichen die vier folgenden Themen:

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  Rechtsstaatlichkeit des kartellverwaltungsrechtlichen Verfahrens: Nach der Aufnahme von direkten Sanktionen wurde in einem der ersten Sanktionsentscheide der WEKO in der Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht geltend gemacht, das Verfahren der WEKO verletze grundlegende Verfahrensgarantien der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), weil es keine strikte Trennung zwischen der Untersuchung durch das Sekretariat und dem Entscheid der WEKO gebe. Die WEKO erfülle die Anforderungen an ein «unabhängiges Gericht» nach EMRK 6 nicht. Das Bundesverwaltungs- und das Bundesgericht wiesen diese Vorwürfe zurück. Das Verfahren vor der WEKO sei wegen der Rechtsfolge der direkten Sanktionen zwar als strafrechtsähnlich zu qualifizieren und die WEKO als Entscheidbehörde erfülle wegen der Teilnahme von Interessenvertretern die Anforderungen an ein unabhängiges Gericht nicht. Aber die Anforderungen an die Unabhängigkeit nach EMRK 6 verlangten, dass im ganzen Instanzenzug ein unabhängiges Gericht mit voller Kognition die Entscheide der WEKO überprüfen könne, was mit dem Beschwerdeverfahren vor dem unabhängigen Bundesverwaltungsgericht der Fall sei.
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  Publikation von Entscheiden: Nach Einführung der direkten Sanktionen und der Publikation der ersten entsprechenden Entscheide haben die Unternehmen und ihre Anwältinnen und Anwälte vermehrt gegen die Publikation solcher Entscheide angekämpft oder sie mindestens zu verzögern versucht. In seinem Leiturteil Nikon hat das Bundesgericht festgehalten, dass Entscheide der WEKO gestützt auf die gesetzliche Grundlage in Art. 48 KG grundsätzlich zu veröffentlichen sind, weil die Publikation folgenden Zwecken dient: (i) die Unternehmen sollen ihr Verhalten an der Praxis der Wettbewerbsbehörden auszurichten vermögen; (ii) die Verwaltungstätigkeit der Wettbewerbsbehörden soll transparent sein und Aufschluss über die Rechtsanwendung und -fortentwicklung geben; (iii) die mit Wirtschaftsfragen befassten kantonalen und Bundesbehörden sollen über die Praxis der Spezialistinnen und Spezialisten informiert sein. Die Publikationen haben damit insgesamt eine generalpräventive Wirkung und dienen der Rechtssicherheit.
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  Einvernahmen und nemo tenetur: Im Rahmen mehrerer Untersuchungen beabsichtigte das Sekretariat ehemalige Organe von Unternehmen als Zeugen und Zeuginnen einzuvernehmen. Die Unternehmen beriefen sich auf den Grundsatz nemo tenetur. Auf Beschwerde hin bestätigte das Bundesverwaltungsgericht, dass ehemalige Organe nicht als Zeugen und Zeuginnen einvernommen werden können, da ihre Aussagen direkt belastend für das betreffende Unternehmen sein könnten und das Unternehmen sich deshalb auf das Schweigerecht dieser Personen berufen könne. Diesem Aussageverweigerungsrecht extra legem hat das Bundesgericht im Urteil Postfinance eine Absage erteilt. Es hielt fest, dass sich nur aktuelle Organe und faktische Organe auf den Grundsatz nemo tenetur zugunsten des vertretenen Unternehmens berufen können. Ehemalige Organe und auch Personen, die nicht Organe sind, können folglich als Zeuginnen und Zeugen unter Wahrheitspflicht einvernommen werden.
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  Zugang zu Akten für potenziell Geschädigte: In den veröffentlichten Sanktionsentscheiden der WEKO zu Submissionsabreden ist regelmässig nicht ersichtlich, welche konkreten Ausschreibungen von Abreden betroffen sind. Meist bilden öffentliche Beschaffungsstellen (insbesondere Kantone und Gemeinden) die Opfer von Submissionsabreden. Verständlicherweise wollen sie erfahren, ob und |bei welchen Projekten sie potenziell geschädigt wurden und welche Beweismittel vorliegen, um allfällige Schadenersatzansprüche und beschaffungsrechtliche Massnahmen prüfen zu können. Zu diesem Zweck stellten sie Einsichtsgesuche. Die WEKO gewährte in der Folge Einsicht in die Akten derjenigen Ausschreibungen, welche die ersuchende Beschaffungsstelle durchgeführt hat. Zugleich schützte sie das Institut der Selbstanzeige/Bonusregelung, so dass Selbstanzeigerinnen durch die Selbstanzeige nicht schlechter gestellt wurden. Unter diesem Vorbehalt gewährte die WEKO die Einsicht unabhängig davon, ob die Sanktionsverfügung rechtskräftig war und die WEKO eine unzulässige Abrede feststellte. Das Bundesverwaltungsgericht sah dies anders: nach seiner Ansicht war Einsicht erst zu gewähren, wenn das Sanktionsverfahren inklusive allfälliger Rechtsmittelverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist und hinsichtlich eines konkreten Projekts eine kartellrechtswidrige Submissionsabrede vorliegt. Das Bundesgericht bestätigt hingegen die von der WEKO vertretene Auffassung.

Die materiell-rechtlichen Leitentscheide lassen sich anhand der drei Pfeiler des Kartellgesetzes charakterisieren, nämlich nach Wettbewerbsabreden, dem Missbrauch von Marktbeherrschung und der Zusammenschlusskontrolle:

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  Wettbewerbsabreden: Aus der reichhaltigen Praxis der WEKO können die Leitentscheide zu den folgenden vier besonderen Formen von Wettbewerbsbeschränkungen hervorgehoben werden:

  • (i)
    Submissionsabreden: Die Wettbewerbsbehörden haben seit der Revision von 1995 Hinweise zu Submissionsabreden erhalten. Nachdem sie 2007 ein umfassendes Strassenbelagskartell im Tessin aufgedeckt hatte, erklärte die WEKO 2008 die Submissionsabreden zu einem Schwerpunktthema ihrer Tätigkeit. In den folgenden Jahren schloss sie verschiedene Untersuchungen erfolgreich ab: Dem grössten Komplex an Submissionsabreden begegnete sie in der im Oktober 2012 eröffneten Untersuchung im Kanton Graubünden. Während sich die ursprüngliche Untersuchung auf Hinweise auf Submissionsabreden im Unterengadin beschränkte, wurde sie nach mehreren Selbstanzeigen auf den ganzen Kanton ausgeweitet und schliesslich in zehn separate Untersuchungen aufgeteilt. In ihren zehn Entscheiden (Engadin «I–VIII» sowie Münstertal und Strassenbau Graubünden) stellte die WEKO fest, dass mehr als 1 150 Hoch- und Tiefbauprojekte des Kantons, von Gemeinden und von Privaten mit einem Gesamtvolumen von mehreren hundert Millionen Franken mittels Submissionsabreden manipuliert worden waren. Die Entscheide zeigten einer breiten Öffentlichkeit auf, dass horizontale Preisabreden schädlich sind, preistreibend und strukturerhaltend wirken sowie die Nachfragerinnen und Nachfrager und Steuerzahlenden schädigen.
  • (ii)
    Bestpreisklauseln: Zentral dazu war der Entscheid der WEKO zu den Hotelbuchungsplattformen. Diese erlangten eine zunehmend wichtigere Bedeutung. Plattformen wie Booking zwangen den Hotels einschränkende Bedingungen auf. In ihrem Entscheid von 2015 verbot die WEKO den Plattformen, die Hotels in ihrer Angebotspolitik umfassend einzuschränken. Es soll ihnen möglich sein, auf anderen Vertriebskanälen tiefere Preise oder eine grössere Anzahl Zimmer anzubieten.
  • (iii)
    Parallelimporte: Die WEKO hat sich im Rahmen ihrer Möglichkeiten seit jeher mit der Behinderung von Parallel- und Direktimporten beschäftigt und so ihren Beitrag zu offenen Märkten geleistet. Die Entscheid-Trilogie GABA-BMW-NIKON hat dabei eine zentrale Rolle gespielt. Bei GABA ging es um die Behinderung von Parallelimporten der Zahnpasta «Elmex». Volkswirtschaftlich ist der Fall eher unbedeutend, aber durch das Bundesgericht erreichte er den Status eines Leiturteils. Dieses bestätigte nicht nur den Entscheid der WEKO und des Bundesverwaltungsgerichts. Es hielt zudem fest, dass die Behinderung von Parallelimporten grundsätzlich und ohne Nachweis von Wirkungen erheblich (wie die übrigen Tatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG) sowie unzulässig sei, sofern nicht eine Effizienzrechtfertigung gelinge. Bei BMW und NIKON ging es u.a. um sogenannte «EWR-Klauseln» in ausländischen Vertriebsverträgen, welche es den Händlern untersagten, die betreffenden Produkte an Abnehmer in der Schweiz bzw. ausserhalb des EWR zu liefern. In diesen Fällen zeigte sich auch, dass das Kartellgesetz extraterritorial anwendbar ist, wenn sich eine im Ausland verursachte Beschränkung in der Schweiz auswirkt. BMW betraf zudem einen volkswirtschaftlich bedeutsamen Markt. Die Intervention der WEKO förderte den Parallel- und Direktimport von Autos und damit den Preisdruck auf die hiesigen Importeure und Händler.
  • (iv)
    Preisempfehlungen: Während die WEKO bereits früh bei horizontalen Preisempfehlungen, beispielsweise von Verbänden an ihre Mitglieder, Klarheit schaffte, dass diese ab einem gewissen Befolgungsgrad als unzulässige Wettbewerbsabreden zu qualifizieren sind, nahm die entsprechende Klärung bei vertikalen Preisempfehlungen mehr Zeit in Anspruch. Die WEKO übernahm in der Vertikalbekanntmachung von 2010 die EU-Formel, dass Preisempfehlungen als Wettbewerbsabreden anzusehen sind, wenn sie sich infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen |tatsächlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken. Neben der Preisempfehlung von Herstellerinnen und Grosshändlern an Händlerinnen muss ein «Plusfaktor» vorliegen, damit die Empfehlung zur Abrede wird. Im Entscheid «Hors-Liste-Medikamente» von 2009 sah die WEKO bei den Preisempfehlungen dreier Herstellerinnen von Medikamenten gegen erektile Dysfunktionen solche Plusfaktoren als gegeben an. Neben einem hohen Befolgungsgrad wurden die Preisempfehlungen der Händler tagesaktuell in die Kassensysteme der Abgabestellen eingespiesen und sie erschienen beim Scannen der Produkte auf der Kasse. Das Bundesgericht bestätigte in seinem Urteil von 2021 die Argumentation der WEKO. Mit der elektronischen Übermittlung der Daten liege eine Abstimmung vor. Sie erfolgte täglich über Monate und Jahre. Insofern fand zwischen dem Hersteller und den Verkaufsstellen eine intensive Kommunikation statt, aufgrund welcher die Unsicherheiten über die Reaktionen anderer Marktteilnehmenden auf das eigene Verhalten vermindert oder gar beseitigt wurden. Mit dem hohen Befolgungsgrad sei ein der Abstimmung entsprechendes Marktverhalten (Abstimmungserfolg) gegeben und der Kausalzusammenhang zwischen Abstimmung und Abstimmungserfolg liege vor. Eine solche Preisempfehlung sei als Preisbindung zu qualifizieren und entsprechend zu sanktionieren.
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  Missbrauch Marktbeherrschung: Diesbezüglich stechen zwei Arten von Missbräuchen besonders hervor:

  • (i)
    Marktzugang: Im Elektrizitätsmarkt untersuchte die WEKO die Weigerung der Freiburger Elektrizitätswerke (FEW), Strom von anderen Produzentinnen durch ihre Netze zu Endverbraucherinnen zu leiten. Diese Verweigerung beurteilte sie im Jahr 2000 als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Netzbereich. Die Marktöffnung mittels eines Elektrizitätsmarktgesetzes (EMG) wurde vom Volk zwar im 2002 abgelehnt, aber die Bestätigung des FEW-Entscheids der WEKO durch das Bundesgericht im Juni 2003 öffnete den Strommarkt faktisch für den Wettbewerb. Der Gesetzgeber löste diese einzelfallbezogene auf Anfang 2008 durch eine regulierte Marktöffnung (Stromversorgungsgesetz) ab. Der Bundesrat beabsichtigte nach der regulierten Marktöffnung im Elektrizitätsmarkt auch den Gasmarkt zu öffnen. Jedoch verzögerten sich die Arbeiten am Gasmarktgesetz immer wieder. Gleichzeitig häuften sich die Klagen aus der Reihe der Gaskundschaft, die ihren Lieferanten frei wählen wollten. Die WEKO fällte daraufhin im Juni 2020 einen zentralen Entscheid im Erdgasmarkt der Zentralschweiz. Sie sanktionierte die Gasnetzbetreiber ewl und EGZ wegen der unzulässigen Verweigerung der Durchleitung von Gas. Die beiden Unternehmen waren gewillt, künftig Gas fremder Anbieterinnen durchzuleiten und schlossen mit der Wettbewerbsbehörde eine einvernehmliche Regelung dazu ab. Damit war der Gasmarkt – gleich wie 2003 der Elektrizitätsmarkt – gestützt auf das einzelfallweise anwendbare Kartellgesetz geöffnet.
  • (ii)
    Kosten-Preis-Schere: Eine besondere Form einer Preisdiskriminierung liegt bei einer sogenannten «Kosten-Preis-Schere» (Price- oder Margin-Squeeze) vor. Ein vertikal integriertes marktbeherrschendes Unternehmen setzt seine Endkundenpreise (Retailpreise) im Vergleich zu den Vorleistungspreisen (Wholesalepreise) derart tief an, dass es vergleichbar effizienten Wettbewerbern, die auf die Vorleistung des marktbeherrschenden Unternehmens angewiesen sind, praktisch verunmöglicht wird, auf dem Endkundenmarkt Gewinne zu erzielen; sie drohen vom Markt verdrängt zu werden. Eine solche Konstellation lag dem Entscheid der WEKO vom 19. Oktober 2009 zugrunde. Swisscom war auf dem Breitbandmarkt mit ihrer Marke Bluewin als ADSL-Anbieterin tätig. Gleichzeitig lieferte sie ihren Konkurrentinnen Sunrise, VTX etc. die für das Breitbandinternet notwenigen Vorprodukte, damit diese den Endkunden ADSL-Dienstleistungen anbieten konnten. Swisscom hat bis Ende 2007 derart hohe Preise für das Vorleistungsangebot verlangt, dass die Konkurrentinnen wegen der zu knappen Differenz zwischen Vorleistungskosten und Endkundenpreisen das ADSL-Angebot nicht profitabel betreiben konnten. Swisscom hat mit Bluewin im Endkundengeschäft zwar ebenfalls Verluste gemacht, vermochte diese aber mit den übermässig hohen Gewinnen auf Vorleistungsstufe mehr als kompensieren. Die WEKO büsste Swisscom für diesen Missbrauch ihrer Marktbeherrschung mit rund 220 Millionen Franken. Bundesverwaltungsgericht und Bundesgericht haben die Beschwerden von Swisscom inhaltlich abgewiesen, jedoch die Sanktion auf rund 186 Millionen Franken reduziert.
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  Beseitigung des Wettbewerbs bei der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen.

In der Praxis der WEKO kam dem Kriterium der «Gefahr der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs» lange Zeit keine praktische Bedeutung zu. Sie prüfte es bereits unter dem Aspekt der potenziellen Konkurrenz. Das Bundesgericht korrigierte diese Praxis mit Urteil vom 13. Februar 2007 wie folgt: «Marktbeherrschung gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG liegt in diesem Sinne nur dann vor, wenn ein Unternehmen auf dem fraglichen Markt wirksamen Wettbewerb beseitigen kann. Es muss demnach über die Möglichkeit verfügen, bereits vorhandene Konkurrenten aus dem Wettbewerb zu drängen oder zu verhindern, dass sich solche ihm gegenüber weiterhin als Konkurrenten verhalten oder dass neue Wettbewerber auftreten. Die |entstandene oder verstärkte marktbeherrschende Stellung muss somit die Gefahr der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs mit sich bringen. […] Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG verwendet mithin bei der Fusionskontrolle im Vergleich mit Art. 7 Abs. 1 KG, wo es um die Verhaltenskontrolle marktbeherrschender Unternehmen durch die WEKO geht, einen strengeren Begriff der Marktbeherrschung, der höhere Hürden für ein behördliches Eingreifen stellt.» Das Bundesgericht hat mit seinem Leiturteil die Hürden für ein Eingreifen der Wettbewerbsbehörden bei gemeldeten Zusammenschlussvorhaben sehr hoch angesetzt (qualifizierter Marktbeherrschungstest statt wie bisher nur Marktbeherrschungstest).

Die WEKO hat basierend auf der hohen Eingriffsschwelle seither zwei Zusammenschlüsse untersagt:

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  France Télécom (Orange) beabsichtigte 2010 die Übernahme und Integration der Sunrise. Nach dem Zusammenschluss hätte es auf dem Mobilfunkmarkt neben den fusionierten Unternehmen nur noch Swisscom als Anbieterin mit eigenem Netz gegeben. Durch den Zusammenschluss wäre zwar ein gegenüber Swisscom grösserer Konkurrent entstanden. Die WEKO sah darin eine kollektiv marktbeherrschende Stellung, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen kann und nicht durch Markteintritte diszipliniert werden könnte. In der neuen Marktstruktur wäre es nach der WEKO für beide Unternehmen vorteilhafter gewesen, ein hohes Preisniveau beizubehalten, als die Position des Konkurrenten mit tieferen Preisen anzugreifen. Zudem erachtete die WEKO die Möglichkeit des Markteintritts eines weiteren Marktteilnehmers mit eigenem Netz als sehr unwahrscheinlich. Weil keine zielführenden Auflagen identifiziert werden konnten, welche die Bedenken der WEKO ausgeräumt hätten, hat sie den Zusammenschluss letztlich untersagt.
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  Die WEKO untersagte die Übernahme von Starticket durch Ticketcorner mit Verfügung vom 22. Mai 2017. Starticket sollte eine hundertprozentige Tochter von Ticketcorner werden. Beide bieten Veranstaltern von Konzerten, Shows etc. den Ticketvertrieb dar, welcher neben dem physischen und Online-Vertrieb von Tickets (Fremdvertrieb) auch die Vermarktung der Anlässe umfasst. Der Zusammenschluss hätte in diesem Markt zu einer Verstärkung der bereits marktbeherrschenden Stellung von Ticketcorner geführt und die Möglichkeit eröffnet, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Zudem hätte die Anbindung der beiden Unternehmen an die zwei grossen Medienkonzerne Ringier und Tamedia die Stellung im Markt zusätzlich verstärkt (konglomerate Effekte). Potentielle Markteintritte sowie die Rolle von Unternehmen wie Spotify, Facebook und Google hätten nicht genügend disziplinierende Wirkung auf das Verhalten der zusammengeschlossenen Unternehmen gehabt. Es lagen keine zielführenden Auflagen vor, die erlaubt hätten, den Zusammenschluss trotzdem zu genehmigen.

Die Gründung der WEKO und des Sekretariates verlief ohne grosse organisatorische und beratende Schützenhilfe. Der Bundesrat setzte die Kommissionsmitglieder im Frühling 1996 ein und der damalige Direktor erhielt den Auftrag (wohl von einem freundlichen imaginären Schulterklopfen begleitet), das Kartell- und Binnenmarktgesetz umzusetzen und das damals 13 Personen umfassende Sekretariat auszubauen. Dies hiess zum einen, die Organisation zu kreieren und geeignetes Personal mit Fachkenntnissen zu rekrutieren – während die Industrieökonomie zwar bereits eine etablierte Disziplin war, stand die Kartellrechtslehre zum neuen KG damals in den Anfängen. Zum anderen mussten die WEKO und das Sekretariat Wissen aufbauen, so etwa Verfahrensabläufe etablieren, juristische und ökonomische Leitfäden entwerfen, erste Verfügungen verfassen und Leitentscheide fällen. Naturgemäss ist damit die Zahlung eines Lehrgeldes verbunden – wie es die Vorgängerin des BVGer, die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF), mit ihren ersten Urteilen aufzeigte. Die WEKO und ihr Sekretariat zogen aus Erfolgen und Fehlern ihre Lehren und entwickelten sich laufend weiter. Die Erfolgsquote vor Gerichten stieg schnell an.

Nach 25 Jahren stehen die WEKO und ihr Sekretariat als gefestigte Behörden auf sicherem Fundament. Die Entscheide sind von hoher Qualität und die Erfolgsquote vor Gerichten hoch – die oben dargestellten Leitentscheide zeugen davon. Für die Autoren liegen die Erfolgsfaktoren für diese Entwicklung in der Organisation und der personellen Ausstattung der WEKO und ihres Sekretariates, im interdisziplinären Denken und Arbeiten sowie im kartellrechtlichen Instrumentarium (Ermittlungsinstrumente und Rechtsfolgen). In organisatorischer und personeller Hinsicht als kritische Erfolgsfaktoren hervorzuheben sind vor allem die ausreichende Personaldotierung, die hervorragende Qualifikation und intrinsische Motivation der Mitarbeitenden, das Prozessmanagement inklusive Qualitätskontrolle (Stichwort «unité de doctrine») sowie die laufende Aus- und Weiterbildung zu nennen. Kommission und Sekretariat setzen sich interdisziplinär aus Ökonominnen und Ökonomen sowie Juristinnen und Juristen zusammen, was die tägliche Arbeit und Entscheidfindung prägt. Das Instrumentarium lässt sich in wirkungsvolle Ermittlungsinstrumente (Hausdurchsuchung, Bonusregelung/Selbstanzeige, Einvernahmen) und wirksame Rechtsfolgen (Direktsanktionen, Massnahmen, Einvernehmliche Regelung) unterteilen. Dazu die nachstehenden Ausführungen.

Die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben setzt genügend und gut ausgebildetes, spezialisiertes Personal voraus. Das Sekretariat hatte wiederholt mit personellen Engpässen zu kämpfen. Es umfasste zwar bereits 1997 die gemäss Botschaft 1994 vorgesehene Anzahl von 30 Mitarbeitenden, jedoch bestand lange und wiederholt ein Missverhältnis zum Aufgabenumfang und zur Arbeitsmenge. Dem Sekretariat wurden beispielsweise anlässlich der Revision 2003 15 zusätzliche Stellen in Aussicht gestellt, um die Revision effizient umzusetzen. In Anzahl Personen ausgedrückt wurde diese Zahl erst 2012 erreicht. In Vollzeitstellen wurde dieses Ziel 2013 vorübergehend bis 2015 erreicht, jedoch nicht mehr seit 2016. Auch deshalb musste und muss das Sekretariat die Anzahl Verfahren begrenzen. Es kann nicht allen Anzeigen in der gewünschten Verfahrensform nachgehen und stösst während grösseren Untersuchungen wie jenen der zehn Untersuchungen im Kanton Graubünden, dem «Badezimmer»-Verfahren oder in den internationalen (Finanz-)Fällen mit vielen Verfahrensparteien, umfangreichen Sachverhalten und hoher Komplexität klar an personelle Grenzen. Gleichwohl lässt sich festhalten, dass sich mit der seit 2012 bestehenden Personaldotierung arbeiten lässt und das Gros der Aufgaben erfüllt werden kann.

Mitarbeitende zu engagieren ist das eine, sie zu halten das andere. Gerade Juristinnen und Juristen wanderten zu Anfangszeiten des Sekretariates aufgrund der grossen Lohndifferenzen oft nach wenigen Jahren in die Privatwirtschaft ab, was mit einem mehrfachen Wissensverlust verbunden war. Mit anfänglichen Fluktuationsraten von bis zu 30% wurde das Sekretariat Ende der 90er-Jahre bisweilen als Durchlauferhitzer bezeichnet. Das Sekretariat musste seine Fachkenntnisse damit nicht einmalig, sondern wiederholt aufbauen. Die Lohndifferenzen zur Privatwirtschaft erschwerten es zudem, Personen mit langjähriger Erfahrung zu rekrutieren – dies ist einer der Gründe für die junge Mitarbeiterstruktur im Sekretariat. Die Fluktuationsrate konnte in einem ersten Schritt mit der Einführung des Referentenstatus für erfahrene Mitarbeitende gebrochen werden. Eine Zäsur bildeten die infolge der KG-Evaluation eingeleiteten Organisationsentwicklungsmassnahmen, die auf Ebene der WEKO und des Sekretariates zu Verbesserungen in der Organisation, Kompetenzzuordnung zwischen WEKO und Sekretariat und Prozessen führten. Dieser Massnahmenmix von 2008 und 2009 bewirkte auf Stufe WEKO Steigerungen in der Leistungsfähigkeit und Führung der WEKO, der Verbesserung der Entscheidprozesse der WEKO sowie zur verbesserten Koordination zwischen WEKO und Sekretariat. Auf Stufe Sekretariat führten die erarbeiteten Projektmanagement-Strukturen für alle Hauptaufgaben zur besseren Prozessorientierung und zur dienstübergreifenden «unité de doctrine». Diese Fortschritte erleichterten die Verfahrensführung, Qualitätskontrolle und auch die Arbeitszufriedenheit entscheidend. Die Organisationsentwicklungsmassnahmen schufen einen Rahmen, in dem die diversen attraktiven Arbeitsfaktoren richtig zum Glänzen kamen: die schlanke Organisation mit wenig Hierarchie und qualitätssichernden Querschnittsfunktionen, die äusserst spannenden kartellrechtlichen Aufgaben, der Einsatz für die Verbesserung der Wirtschaft, intrinsisch motivierte Mitarbeitende und ein herausragendes zwischenmenschliches Arbeitsklima. Hinzu kam in diesen Jahren die stärkere und positive Wahrnehmung in der Öffentlichkeit. Die Arbeitsattraktivität erfuhr damit eine klare Steigerung, die sich positiv auf die Verweildauer auswirkte und zu einer normalen Fluktuationsrate beitrug.

Das Sekretariat gewann von Beginn weg qualifiziertes und intrinsisch motiviertes Personal. Gleichwohl ist bemerkenswert, wie viele starke Bewerbungsdossiers es seit rund zehn Jahren auf Stelleninserate erhält. Die hohe Qualifikation und Motivation der Mitarbeitenden wirken sich seit jeher sehr positiv auf die Zusammenarbeit und die Arbeitsprodukte aus. Das Sekretariat hat als Behörde im Weiteren den Vorteil, dass sich die Mitarbeitenden die Zeit nehmen dürfen, die Köpfe zusammen zu stecken und inhaltliche Herausforderungen zu diskutieren und gemeinsam Lösungen zu finden. Gerade mit der erwähnten Zäsur entstand eine Art positiver Schneeballeffekt: sehr gut ausgebildetes und motiviertes Personal, attraktiver Arbeitsort, spannende Aufgaben, schlanke Organisation, funktionierendes Prozessmanagement stellen sich als ergänzende Faktoren mit Multiplikator-Effekt dar. Dies ermöglicht im Weiteren gegenseitiges Lernen am Arbeitsort – eine Art laufende interne Aus- und Weiterbildung.

Das Fachpersonal des Sekretariates setzt sich zu zwei Dritteln aus Juristinnen und Juristen sowie zu einem Drittel aus Ökonominnen und Ökonomen zusammen. In der Regel sind in Verfahren beide Disziplinen vertreten. Die primär juristischen Aufgaben fallen den juristisch geschulten und die vorrangig ökonomischen Arbeiten den ökonomisch ausgebildeten Mitarbeitenden zu. Beide bilden gemeinsam den Motor in der Analyse und Beurteilung kartellrechtlicher Fragestellungen. Beide «Seiten» haben den Blick über den eigenen Tellerrand hinaus zu halten. Diese Arbeitsweise erfolgt in erster Linie komplementär: sich ergänzend, den Sachverhalt aus verschiedenen Perspektiven betrachtend, lassen sich bessere Ergebnisse als im «disziplinären Alleingang» erarbeiten. Dies gilt für die Prüfung von Verhaltensweisen auf deren Zulässigkeit sowie die Beurteilung von Regulierungen auf deren ökonomische Wirkung und juristische Ausgestaltung.

|Während etwa 90% der Arbeiten komplementär erfolgen, wird die Entscheidphase gelegentlich kämpferisch. Gerade wenn es um Richtungsentscheide von umstrittenen Inhalten geht (also nicht etwa bei den oben erwähnten Marktöffnungsentscheiden in Infrastrukturmärkten), werden Diskussionen bisweilen heftiger und die beiden Disziplinen geraten aneinander – für die ökonomische Minderheit ist dies zuweilen schwierig zu verstehen, zumal das Kartellrecht ja einen ökonomischen Gegenstand hat. Doch auch wenn bisweilen um Entscheide stark gerungen und «gestritten» wird, so konsensorientiert ist letzten Endes die Zusammenarbeit im Sekretariat der WEKO. Ähnliches gilt auf Stufe Kommission, in der die beiden Disziplinen – ebenfalls mit einer juristischen Mehrheit – vertreten sind (infolge der Evaluation zum Kartellgesetz erweiterte der Bundesrat das Präsidium um einen Ökonomen). Auch sie diskutiert umstrittene Fragestellungen eingehend und ringt in Richtungsentscheiden für ihre Entscheide.

Was bei der Ausgestaltung des rechtlichen Rahmens des Kartellgesetzes gilt, hat auch für die Zusammenarbeit in diesen beiden Behörden Gültigkeit. Es ist richtig und wichtig, das ökonomische Gedankengut einfliessen zu lassen. Das Kartellrecht wirkt sich regulierend auf Märkte, d.h. die Volkswirtschaft eines Landes aus. Die Industrieökonomie ist seit Jahrzehnten eine internationale Disziplin, die den Austausch pflegt und sich mit ökonomischen Besonderheiten von Branchen und Ländern sorgfältig auseinandersetzt. Das Ringen um Positionen und Entscheide ist nach Ansicht der Autoren einer der zentralen Erfolgsfaktoren der WEKO und ihres Sekretariates – Interdisziplinarität fordert zwar, aber vor allem fördert sie.

Mit der Revision 2003 erweiterte der Gesetzgeber die kartellrechtlichen Instrumente und Rechtsfolgen mit den direkten Sanktionen, den Hausdurchsuchungen und der Bonusregelung bzw. Selbstanzeige. Bereits mit der Evaluation von 2008 zeigte sich die Nützlichkeit dieser neuen Instrumente. Gemäss der Evaluationsgruppe Kartellgesetz fördern sie den Wettbewerb, indem sie Wettbewerbsbeschränkungen verhindern und aufzudecken verhelfen. Dies lässt sich auch im Jahre 2021 doppelt unterstreichen. Sanktionen wirken abschreckend. Selbstanzeigen dienen der Klärung und Aufdeckung von unzulässigen Verhaltensweisen. Hausdurchsuchungen erlauben es, Beweismittel zu sammeln und Selbstanzeigen zu fördern. Die Wirkung dieser Instrumente verstärkte sich, da das Sekretariat in den letzten rund zehn Jahren zunehmend Einvernahmen zur erfolgreichen Ermittlung des Sachverhalts einsetzte.

All diese Instrumente sind für die erfolgreiche Bekämpfung unzulässiger Verhaltensweisen matchentscheidend und nicht mehr wegzudenken. Deren Anwendung schafft auch einen Mehraufwand: So verlangt die Durchführung von Hausdurchsuchungen wochenlange und intensive Vorbereitung. Während Hausdurchsuchungen sind teilweise fast das gesamte Sekretariat sowie Polizeikräfte, IT-Ermittler und Amtspersonen engagiert. Die Auswertung der beschlagnahmten Dokumente nimmt im Normalfall Monate in Anspruch. Selbstanzeigen bedingen zwingend einen sensiblen Umgang mit den erhaltenen Informationen. Werden sie nicht schriftlich eingereicht, sondern vor Ort mündlich zu Papier gebracht, ist auch damit ein Mehraufwand verbunden. Die direkten Sanktionen hatten diverse Folgen: sie sind für die einen Unternehmen abschreckend und fördern Selbstanzeigen. Andere nehmen sie zum Anlass die End- und verfahrensleitenden Verfügungen der WEKO von A bis Z zu beschweren, mit Rechtsmitteln einzudecken und den Rechtsmittelweg auszukosten. Dies führte zu einer deutlich höheren Begründungsdichte, umfassenderen Verfügungen und klar längeren Verfahren. Auch wenn die «Erfolgsrate» der WEKO vor Gerichten hoch ist, bleiben sie und das Sekretariat gefordert.

Neben der Möglichkeit zur Selbstanzeige können Unternehmen während Untersuchungen auch kooperieren, indem sie eine Einvernehmliche Regelung über ihr zukünftiges Verhalten abschliessen. Damit lassen sich auf Seiten der Unternehmen und Behörde Ressourcen und Kosten sparen, Sanktionen fallen tiefer aus, Verfahren verkürzen sich und Rechtsmittelverfahren bleiben grundsätzlich aus. Die Einvernehmlichen Regelungen haben zudem den Vorteil, dass die Unternehmen die Massnahmen der WEKO mitgestalten können. Dies erlaubt auf Branchen angepasste Anordnungen und feiner ziselierte Massnahmen. Einvernehmliche Regelungen bilden aus diesen Gründen einen festen und bewährten Bestandteil kartellrechtlicher Verfahren.

Die präventive Wirkung des Kartellgesetzes hat über die Jahre – gerade dank den wirkungsvollen Instrumenten und wirksamen Rechtsfolgen – klar zugenommen. Unzulässige Verhaltensweisen lassen sich seit der Revision 2003 leichter aufdecken und Unternehmen verhalten sich kartellrechtskonformer. Dazu haben sicher auch die öffentliche Wahrnehmung und Advocacy-Tätigkeit der WEKO und ihres Sekretariates bei potenziell Betroffenen und gegenüber Unternehmen beigetragen. Sinnbildlich dafür steht etwa die Bekämpfung von Submissionsabreden, die im Höhepunkt in der Aufdeckung zahlreicher Abreden über eine erschreckend hohe Anzahl Bauprojekte im Kanton Graubünden mündete (vgl. Abschnitt II). Das damit verbundene Medienecho sensibilisierte Beschaffungsstellen, Unternehmen sowie Bürgerinnen und Bürger – und es bewirkte eine höhere Aufdeckungswahrscheinlichkeit von Abreden und einen definitiven Ruck in der Baubranche.

Wettbewerb ist bekanntermassen ein zentraler Faktor für die hohe Produktivität und das Wachstum einer Volkswirtschaft. Er bewirkt Innovationsförderung und effizienten Einsatz von Produktionsfaktoren sowie steuert er das Angebot entsprechend den Präferenzen der Käuferschaft. Gleichwohl war die Einführung eines modernen Schweizerischen Wettbewerbsrechts lange keine Selbstverständlichkeit. Bis Ende der 90er Jahre wurde das Wort Wettbewerb in der Schweiz klein geschrieben. Doch die zunehmende Globalisierung, der damit verbundene Standortwettbewerb sowie die Schaffung des Europäischen Wirtschaftsraums bewogen die Schweiz ihre Wirtschaftspolitik zu überarbeiten. Nach dem EWR-Nein vom 6. Dezember 1992 verabschiedete der Bundesrat am 24. Februar 1993 ein wichtiges Folgeprogramm, das dem Thema Wettbewerb hohe Bedeutung zumass. Mit grosser Einigkeit verabschiedeten Bundesrat, Parlament und Wirtschaft in der Folge diverse Gesetze, um den Wettbewerbsgedanken zu fördern und zu schützen – namentlich das Kartellgesetz.

Das Kartellgesetz von 1995 ist von den zentralen volkswirtschaftlichen bzw. industrieökonomischen Gedanken geprägt. Das damalige Kartellgesetz genügte einem auf wirtschaftswissenschaftlichen Erkenntnissen basierenden Wettbewerbsrecht weitgehend: Klare Bekämpfung von harten horizontalen Abreden, fallweise Beurteilung von vertikalen Abreden und Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen. Einzig die Zusammenschlusskontrolle war von Beginn weg zu unwirksam ausgestaltet. Das Schweizerische Kartellrecht 1995 wurde jedoch insgesamt betrachtet auf ein neues, modernes Level gehoben und damit der Schutz und die Förderung des Wettbewerbs in der Schweiz klar gestärkt. Die anschliessend mit der Revision von 2003 eingeführten Instrumente und Rechtsfolgen, bringen – wie oben ausgeführt – klare Verbesserungen mit sich und sind auch aus ökonomischer Sicht wünschenswert. Sie erlauben die erfolgreichere Bekämpfung unzulässiger Verhaltensweisen und erhöhen die präventive Wirkung sowie Gesetzeskonformität von Unternehmen. Aus ökonomischer Sicht kritisch beurteilt wurde die in den Wandelhallen eingeführte Handhabung vertikaler Preisbindungen, die gemäss ökonomischen Erkenntnissen in Absenz von Marktmacht fallweise zu beurteilen wären.

Es gäbe weitere Stärken und Schwächen zu diskutieren. Insgesamt gesehen aber haben die WEKO und ihr Sekretariat griffige Instrumente in die Hände erhalten, mit denen sich arbeiten liess. Mit der 1995 und 2003 geschaffenen Ausgangslage vermochten die WEKO und ihr Sekretariat in 25 Jahren diverse wettbewerbsbehindernde Verhaltensweisen von Unternehmen zu unterbinden, den Wettbewerb im Inland zu stärken und zum Ausland zu öffnen. Davon zeugen sinnbildlich die Aktivitäten in Infrastrukturmärkten und die Bekämpfung von Submissionsabreden:

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  Die Schweiz liberalisierte wie andere Nationen verschiedene Infrastrukturmärkte. Ehemalige staatliche Monopole hatten sich neu dem Wettbewerb zu stellen, besassen jedoch weiterhin viel Marktmacht und waren teilweise gar marktbeherrschend. Wie in anderen Ländern verlangsamte diese Ausgangslage die Entwicklung von effizienten Märkten und gerieten ehemals staatliche Monopolistinnen in Konflikt mit dem Kartellgesetz. Die WEKO disziplinierte mehrere solcher Unternehmen und beschleunigte mit diversen Entscheiden die Entwicklung von kompetitiven Märkten, so etwa im Telekommarkt. Das Kartellgesetz erlaubte zudem die Öffnung von Infrastrukturmärkten, in denen der Wettbewerb noch nicht via sektorielle Regulierungen Einzug gehalten hatte. Mit den oben erwähnten Entscheiden zu den Freiburger Elektrizitätswerken und mit dem Gasmarktentscheid ermöglichte sie den Netzzugang für Stromproduzenten zu Strombezügerinnen sowie für Gasmarktproduzenten zu Gaseinkäuferinnen. Die WEKO öffnete die Strom- und Gasmärkte, indem sie lehrbuchmässig und «minimalinvasiv» den Zugang zu Monopolnetzen ermöglichte und damit den Raum zu Wohlfahrtssteigerungen schuf.
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  Im Beschaffungswesen deckten die WEKO und das Sekretariat Preis- und Gebietsabreden auf, die sich auf rund 2 000 Beschaffungsprojekte von Bund, Kantonen, Gemeinden und Privaten erstreckten. Solche Submissionsabreden, die in der Schweiz vor Einführung des Kartellgesetzes «normal» waren, bewirken höhere Preise, Ineffizienz und Strukturerhaltung. Auch in der Bekämpfung solcher Abreden gehen Ökonomie und Recht Hand in Hand: Erstens gilt für solche ökonomisch besonders schädlichen horizontalen Abreden die gesetzliche Vermutung, dass sie den Wettbewerb beseitigen. Zweitens erlauben Selbstanzeigen, Hausdurchsuchungen und Einvernahmen die effektive Aufdeckung solcher Kartelle. Drittens wirken die WEKO-Entscheide mit Sanktionen präventiv. Zudem erfüllt das Sekretariat seinen Advocacy-Auftrag, indem es sich mit Beschaffungsstellen austauscht und sie über Kartelle sensibilisiert.

Die Entscheide und Aktivitäten der WEKO und ihres Sekretariates der letzten 25 Jahre bezogen sich auf praktisch alle Wirtschaftsbereiche. In kleinen und grösseren Märkten kam das Kartellgesetz zur Anwendung. Es vermochte dem ursprünglichen Wettbewerbswillen des Gesetzgebers, des Bundesrates und der Wirtschaft zu entsprechen, indem es die Wettbewerbsbeschränkungen eliminierte, Branchen und Unternehmen zur Fitness mahnte und damit die volkswirt|schaftliche Effizienz steigerte. Obwohl – oder eventuell gerade weil – die WEKO und ihr Sekretariat diesen Willen der 90er-Jahre für mehr Wettbewerb konsequent umsetzen, ist der wettbewerbsfreundliche Wind teilweise abgeflaut. Davon zeugen die zahlreichen und jüngeren politischen Vorstösse, die das Kartellgesetz teilweise zu schwächen und Branchen vor Wettbewerb zu schützen drohen.

Per 1. Januar 2022 sind die neuen Bestimmungen (Art. 4 Abs. 2^bis und Art. 7 Abs. 1 sowie Abs. 2 lit. g) zur relativen Marktmacht in Kraft getreten. Die WEKO und das Sekretariat haben sich vorbereitet, ein Merkblatt mit einem Meldeformular sowie ein internes Umsetzungskonzept erarbeitet. Ziel ist es, diese neuen Gesetzesartikel in Abhängigkeit von Anzeigen umgehend und zügig anzuwenden und baldmöglichst Rechtssicherheit zu schaffen.

In Diskussion befindet sich zudem eine Revision des Kartellrechts. Sie beinhaltet praktisch unumstrittene Themen wie die dringend notwendige Revision der Zusammenschlusskontrolle und die Stärkung des Kartellzivilrechts. Sie umfasst jedoch auch strittigere Fragestellungen wie etwa in der Motion Français vom 13. Dezember 2018 «Kartellgesetzrevision muss sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien berücksichtigen, um die Unzulässigkeit einer Wettbewerbsabrede zu beurteilen» (18.4282). Die WEKO und das Sekretariat haben in 25 Jahren gezeigt, wie schädlich Wettbewerbsbeschränkungen und wie gesund Wettbewerb für die Schweizer Wirtschaft sind. Konkurrenz hält Firmen effizient und führt – wie im Sport und im Wettkampf – zwangsläufig zu Gewinnerinnen und Verlierern. Die Autoren hoffen, dass der Bundesrat und der Gesetzgeber das Kartellgesetz nach wirtschaftswissenschaftlichen Standards und nicht interessenpolitisch gestalten. Es gilt den Wettbewerb zu ermöglichen und nicht Unternehmen vor Wettbewerb zu schützen. Ein wettbewerbsfähiger Wirtschaftsstandort Schweiz braucht moderne, auf industrieökonomischen Grundsätzen basierende Wettbewerbsregeln, um die wirtschaftliche Leistungskraft und das Wachstum der Schweiz sicherzustellen.

Zusammenfassung

Seit Mitte 1996 setzen die WEKO und ihr Sekretariat das Kartellgesetz erfolgreich für die Förderung des Wettbewerbs ein. Die Vielzahl an Tätigkeiten sowie die Leitentscheide der WEKO und Gerichte zeugen davon. Der Erfolg der WEKO und des Sekretariates fussen auf verschiedenen Faktoren, so der Organisation und personellen Ausstattung, dem interdisziplinären Denken und Arbeiten sowie den wirkungsvollen Ermittlungsinstrumenten und Rechtsfolgen. Das Kartellgesetz hat seinen Ursprung in den 90er-Jahren, als der Bundesrat, das Parlament und die Wirtschaft den Wettbewerbsgedanken hochhielten. Die WEKO und ihr Sekretariat haben diesen Gedanken gelebt, sorgten für Marktöffnungen, förderten den Binnenmarkt und erhöhten die Wohlfahrt. Jüngere politische Vorstösse drohen das Kartellgesetz teilweise zu schwächen, Branchen vor Wettbewerb zu schützen und das Rad der Zeit zurückzudrehen. Es ist zu hoffen, dass der Bundesrat und der Gesetzgeber das Kartellgesetz nach wirtschaftswissenschaftlichen Standards und nicht interessenspolitisch ausgestalten.&cbr;

Résumé

Depuis le milieu de l’année 1996, la COMCO et son Secrétariat s’engagent avec succès en faveur de la promotion de la concurrence. La multitude d’activités ainsi que les arrêts de principe de la COMCO et des tribunaux en témoignent. Le succès de la COMCO et du Secrétariat repose sur différents facteurs, tels que l’organisation et la dotation en personnel, la réflexion et le travail interdisciplinaires ainsi que l’efficacité des instruments d’enquête et des conséquences juridiques. La loi sur les cartels trouve son origine dans les années 1990, lorsque le Conseil fédéral, le Parlement et l’économie ont prônés l’idée de concurrence. La COMCO et son secrétariat ont mis en pratique cette idée et ont contribué à assurer l’ouverture des marchés, à promouvoir le marché intérieur et à accroître la prospérité. Des interventions politiques récentes menacent d’affaiblir partiellement la loi sur les cartels, de protéger certaines branches économiques de la concurrence et de remonter ainsi le cours du temps. Reste à espérer que le Conseil fédéral et le législateur aménageront la loi sur les cartels en vue des principes établis par les sciences économiques, et non en fonction des intérêts politiques.