Ein Blick zurück, ein Blick voraus: Die Entwicklungen des Schweizer KG im Überblick

Fabio Babey

Inhaltsverzeichnis

I. Vergangenheit: Entwicklungen von 1996–2021

1. Kartellgesetz 1996

2. Kartellgesetz 2004

3. Revisionsversuch 2012

4. Erweiterung Kartellgesetz 2021

II. Gegenwart: Aktuelle Entwicklungen 2022

1. Teilrevision Kartellgesetz

a) Fusionskontrolle

b) Kartellzivilrecht

c) Widerspruchsverfahren

d) Motionen Fournier und Français

2. Revision der Vertikalbekanntmachung

III. Zukunft: Ausblick

1. WEKO

2. Kartellgesetz

3. Digitale Wirtschaft

4. Grüne Wirtschaft

5. 29. Debating Competition – Vertikalbekanntmachung

Die schweizerische Volkswirtschaft war während Jahrzehnten in Kartellen organisiert. «Harte» Wettbewerbsabreden waren ein grundlegendes Element des gemeinsamen Wirtschaftens. Bereits vor 1996 beinhaltete die Bundesverfassung das Ziel, sozial oder volkswirtschaftlich schädliche Auswirkungen von Kartellen zu bekämpfen. Dessen Umsetzung oblag jedoch der Kartellkommission – einer Milizkommission, die zudem mit nur wenigen Mitarbeitenden ausgestattet war – welche im Wesentlichen aus den wichtigsten Stakeholdern der schweizerischen Volkswirtschaft zusammengesetzt war, namentlich Vertretern der verschiedenen Wirtschaftsdachverbände. Darüber hinaus wandte die Kartellkommission bei der Beurteilung der Schädlichkeit von Kartellen die sogenannte Saldomethode an, welche insbesondere auch Aspekte berücksichtigte, welche nicht wettbewerblicher Natur waren. So sprach sich die Kartellkommission auch bloss in den seltensten Fällen gegen Kartelle aus. Selbst wenn dies der Fall war, hatten die entsprechenden Entscheide der Kartellkommission kaum relevante Auswirkungen, da diese keine Sanktionen verfügen konnte.

Am 1. Juli 1996 wurde sodann die ersten erheblichen Veränderungen im Kartellgesetz umgesetzt. Mit der Abkehr von der Saldomethode wurde nun klar und eindeutig das Bekenntnis zum Schutzobjekt des wirksamen Wettbewerbs betont. Dadurch wurde der Schutz des wirksamen Wettbewerbs als Ziel der Kartellgesetzgebung festgehalten und mit griffigeren Regeln ein erster Paradigmenwechsel eingeläutet. Die Kartellkommission wurde in Wettbewerbskommission (WEKO) umbenannt und zu den Vertretern der Stakeholder kam eine Mehrheit sogenannter unabhängiger Sachverständiger – Juristen und Ökonomen – hinzu, die das Gremium professionalisierten. Das Sekretariat wurde personell massiv aufgestockt, um der erwarteten erhöhten Geschäftslast gewachsen zu sein. In der Folge wurden vermehrt Kartelle aufgedeckt. Allerdings ging keine starke Abschreckungswirkung vom Gesetz aus. So gab es bei der erstmaligen Aufdeckung von Verstössen keine Sanktionsmöglichkeit. Erst im Wiederholungsfall konnte die WEKO eine |Busse anordnen. Auch eines der effektivsten Instrumente zur Aufdeckung von Kartellen – die Bonusregelung – fehlte im Kartellgesetz von 1996.

Mit der am 1. April 2004 in Kraft getretenen Revision des Kartellgesetzes sollten die wichtigsten Mängel des noch relativ neuen Kartellgesetzes ausgebessert werden. Die wohl bedeutendste Neuerung war die Einführung direkter Sanktionen. Diese Sanktionsmöglichkeit veränderte den Charakter des Kartellgesetzes erheblich und führte dazu, dass Kartellrechtsverstösse von Unternehmen nicht mehr als «Kavaliersdelikte» betrachtet werden konnten. Als Gegengewicht wurde den Unternehmen die Möglichkeit gegeben, sich mittels eines Widerspruchsverfahrens über die Zulässigkeit von beabsichtigten Abreden Rechtssicherheit zu verschaffen. Ebenfalls eingeführt wurde die Bonusregelung, welche reuigen Kartellanten Sanktionserleichterungen bis hin zum vollständigen Erlass in Aussicht stellte und Selbstanzeigen und Kooperation im Verfahren fördern sollte. Zahlreiche Unternehmen haben seither davon Gebrauch gemacht und damit zur Aufdeckung von Kartellen beigetragen. Auch die neu eingeführte Kompetenz der WEKO, Hausdurchsuchungen durchzuführen, erwies sich als griffiges Instrument zur Bekämpfung von Kartellen. Erwähnenswert ist auch die Einführung des Art. 5 Abs. 4 KG. Mit der Schaffung von zwei Vermutungstatbeständen im Vertikalbereich wurden der WEKO neue Mittel im Kampf gegen die Hochpreisinsel zur Verfügung gestellt.

Der Bundesrat hatte am 22. Februar 2012 die Botschaft zur Revision des Kartellgesetzes (KG-Revision) verabschiedet und dem Parlament zur Genehmigung unterbreitet. Durch die KG-Revision sollten mittels einer Institutionenreform die Wettbewerbsentscheide rechtsstaatlich besser verankert und besonders schädliche Formen von Kartellabreden per se verboten werden. Auch die Fusionskontrolle sollte gestärkt werden, da sich die Eingreifschwelle einer möglichen Beseitigung wirksamen Wettbewerbs in der Praxis als zu hoch herausgestellt hatte. Weitere Elemente der vorgesehenen KG-Revision waren eine Stärkung des Zivilverfahrens im Kartellrecht, die Verbesserung des Widerspruchsverfahrens sowie eine Berücksichtigung von Compliance-Bemühungen von Unternehmen bei der Sanktionsbemessung. Ziel der KG-Revision war schliesslich auch die Beschleunigung und Verbesserung der Verfahren, was den Wettbewerb in der Schweiz intensivieren und den Wirtschaftsstandort langfristig hätte stärken sollen. Die vergleichsweise grosse Zahl an verschiedenen Änderungen führte allerdings dazu, dass sich im Parlament keine Mehrheit für eine Revision zusammenraufen konnte. Gerade die Einführung eines per se-Kartellverbots und das mit der Institutionenreform verbundene Ausscheiden der Interessenvertreter aus den Wettbewerbsbehörden erwiesen sich hierbei als Stolpersteine. Durch das zweite Nichteintreten auf die Vorlage durch den Nationalrat am 17. September 2014 wurde der Revisionsprozess schliesslich beendet.

Das Parlament hat am 19. März 2021 mit der Annahme des indirekten Gegenvorschlags zur Ende 2017 eingereichten Fair-Preis-Initiative die Missbrauchskontrolle des Schweizer Kartellgesetzes explizit um die relative Marktmacht erweitert und damit einen seit der Kartellgesetzrevision 2004 schwelenden Lehrstreit beendet. Demnach erfasst die Missbrauchskontrolle nach Vorbild des deutschen Rechts nicht nur marktbeherrschende, sondern auch bloss relativ marktmächtige Unternehmen, also solche Unternehmen, von denen andere Unternehmen wegen des Fehlens ausreichender und zumutbarer Ausweichmöglichkeiten wirtschaftlich abhängig sind. Mit der expliziten Verankerung der relativen Marktmacht soll, wie mit zahlreichen anderen Revisionsbemühungen auch, die Hochpreisinsel Schweiz geschliffen werden. Insbesondere soll Schweizer Unternehmen eine diskriminierungsfreie Beschaffung von Waren und Dienstleistungen im Ausland ermöglicht werden, zu den dortigen Preisen und Konditionen. Die Erwartung ist, dass Schweizer Unternehmen damit ihrerseits im europäischen Vergleich wettbewerbsfähigere Preise und Konditionen anbieten können.

Die neuen Bestimmungen zur relativen Marktmacht sind per 1. Januar 2022 in Kraft getreten. Das Sekretariat der WEKO wurde in diesem Zusammenhang personell aufgestockt und ein Merkblatt mit einem Meldeformular publiziert. Der befürchtete Ansturm wirtschaftlich abhängiger Unternehmen ist in der Anfangsphase augenscheinlich jedoch ausgeblieben. Aufgrund der sich immer stärker konzentrierenden Wirtschaft und der damit verbundenen zunehmenden Abhängigkeiten einerseits und der in der Praxis noch bei vielen Unternehmen noch nicht ausreichend geschärften Awareness im Umgang mit abhängigen Geschäftspartnern andererseits, dürften vermehrte entsprechende Verfahren indes eine Frage der Zeit sein.

Die aktuellen Entwicklungen sind geprägt von der geplanten Teilrevision des Kartellgesetzes sowie der Revision der ebenfalls in die Jahre gekommenen Vertikalbekanntmachung.

Der Revisionsbedarf des Kartellgesetzes (Stand 2004) wird praktisch ausnahmslos über alle Parteien und Interessenvertreter hinweg anerkannt. Der Bundesrat hat die Vernehmlassung zur Teilrevision am 24. November 2021 eröffnet. Die Vernehmlassung dauerte bis zum 11. März 2022. Mit einem Inkrafttreten des revidierten KG ist frühestens 2023 zu rechnen. Die folgenden Elemente bestimmen die Teilrevision des Kartellgesetzes:

Das Kernelement bildet die Modernisierung der schweizerischen Fusionskontrolle. Geplant ist die Einführung des Significant Impediment to Effective Competition-Tests (SIEC-Test). Mit dem SIEC-Test können Fusionen künftig untersagt oder mit geeigneten Auflagen versehen werden, wenn sie zu einer erheblichen Behinderung des Wettbewerbs führen. Unter dem heutigen Prüfstandard ist dies erst möglich, wenn durch eine Fusion der wirksame Wettbewerb vollständig beseitigt wird. Relevant werden deshalb die Auswirkungen auf den Wettbewerb sein, auch unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle. Mit der Einführung des SIEC-Tests soll die Fusionskontrolle in der Schweiz gestärkt und an internationale Standards angepasst werden.

Der Bundesrat schlägt vor, die Möglichkeit der zivilrechtlichen Klage, die heute auf Wettbewerber beschränkt ist, auf alle von Kartellen in ihren wirtschaftlichen Interessen Betroffenen auszudehnen. Dadurch werden in Zukunft auch Endkunden ihre Rechte zivilrechtlich geltend machen können. Auf Forderungen aus unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen kommt die deliktsrechtliche relative Verjährungsfrist von 3 Jahren gemäss Art. 60 Obligationenrecht (OR) zur Anwendung. Die Verjährung von Forderungen aus unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen soll deshalb künftig ab der Eröffnung einer Untersuchung durch die WEKO bis zum rechtskräftigen Entscheid stillstehen. Die Verjährung würde gemäss Art. 134 Abs. 2 OR anschliessend anfangen bzw. weiterlaufen.

Art. 49a KG wird durch einen neuen Abs. 5 betreffend Berücksichtigung von Schadenersatzleistungen bei der Sanktionsbemessung ergänzt. Dies betrifft Fälle, in denen ein im Verwaltungsverfahren durch die WEKO sanktioniertes Unternehmen zu einem späteren Zeitpunkt freiwillig (d.h., ohne von einem Zivilgericht hierzu verpflichtet worden zu sein) Schadenersatz- oder Genugtuungszahlungen leistet oder Gewinn herausgibt. Diesfalls kann das Unternehmen die WEKO bzw. die Beschwerdeinstanz mit einem Revisionsgesuch um eine angemessene Reduktion der Verwaltungssanktionen ersuchen.

Gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG kann ein Unternehmen der WEKO im Rahmen des Widerspruchsverfahrens geplante Verhaltensweisen, die als unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen eingestuft werden könnten, vorab melden. Nach aktueller Rechtslage entfällt die Verwaltungssanktion für die gemeldete Verhaltensweise, wenn die WEKO nicht innert fünf Monaten ein Verfahren gegen das Unternehmen eröffnet. Das Widerspruchverfahren dient dazu, dass die Unternehmen innert nützlicher Frist eine Einschätzung der WEKO darüber erhalten können, ob eine Verhaltensweise sanktionsbedroht sein könnte.

Dieses Verfahren soll in zwei Punkten angepasst werden. Zum einen soll die Frist, innert derer die WEKO tätig werden muss, auf zwei Monate verkürzt werden. Zum anderen soll künftig einzig die Eröffnung einer formellen Untersuchung gemäss Art. 27 KG und nicht, wie bislang, auch bloss die Eröffnung einer einfachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG dazu führen, dass das Sanktionsrisiko wieder auflebt.

Entsprechend dem Beschluss des Parlaments vom 5. März 2018 wurden zudem zwei Forderungen der Motion 16.4094 Fournier «Verbesserung der Situation der KMU in Wettbewerbsverfahren» in die Teilrevision miteinbezogen. Diese beiden Forderungen beziehen sich auf das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren. Einerseits soll dieses durch die Einführung von Fristen beschleunigt werden. Andererseits soll neu auch eine Parteienentschädigung für das erstinstanzliche Verfahren vor der WEKO eingeführt werden.

Schliesslich hat das Parlament im Juni 2021 die Motion 18.4282 Français «Die Kartellgesetzrevision muss sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien berücksichtigen» angenommen. Ein entsprechender Umsetzungsvorschlag fand ebenfalls Eingang in die Vernehmlassungsvorlage des Bundesrats. Das Ziel dieses Revisionselements besteht darin, eine Prüfung der qualitativen und quantitativen Erheblichkeit der Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs für alle Formen von Wettbewerbsabreden im Sinne von Artikel 5 KG vorauszusetzen. Konkret zielt die Motion darauf ab, die «Gaba»-Rechtsprechung des Bundesgerichtes, wonach für Abreden im Bereich der Vermutungstatbestände quantitative Auswirkungen nicht zu berücksichtigen sind, rückgängig zu machen.

Am 5. Juli 2022 hat die WEKO die Vernehmlassung zur Revision der Vertikalbekanntmachung eröffnet. Treiber der Revision ist einerseits der Nachvollzug der seit Erlass der Vertikalbekanntmachung 2010 ergangenen höchstrichterlichen Entscheide sowie der weiterentwickelten Praxis der WEKO. Andererseits folgt die WEKO mit der Revision der im Mai 2022 in Kraft getretenen neuen Vertikal-GVO sowie den ebenfalls überarbeiteten Vertikal-Leitlinien der Europäischen Union.

Wie bereits in der noch geltenden Vertikalbekanntmachung soll auch in der revidierten Version eine möglichst vollständige Harmonisierung der für vertikale Abreden geltenden Regeln mit dem europäischen Recht erreicht werden, was vorbehaltlos zu begrüssen ist. Aufgrund der teils explizit vom europäischen Recht abweichenden Entscheide des Bundesgerichtes (insbesondere der «Viagra»-Entscheid zu Preisempfehlungen basierend auf einer abgestimmten Verhaltensweise) dürfte es allerdings in verschiedenen Bereichen zu einem swiss finish kommen, der wenig zur Rechtssicherheit beiträgt. Die Vernehmlassung lief bis zum 2. September 2022.

Die WEKO und ihr Sekretariat haben in den letzten 26 Jahren eine beachtliche Entwicklung durchlaufen. Praktisch aus dem «Nichts» ist eine professionelle und gut organisierte Behörde entstanden, welche mit den bestehenden Ressourcen bestmöglich den Schutz des Wettbewerbs garantiert. Die Zusammenarbeit mit der Anwaltschaft und den Unternehmen ist – nicht zuletzt aufgrund eines regelmässigen formellen und informellen Austausches u.a. an Veranstaltungen – kollegial und offen. Per 1.1.2023 wird ein neuer Präsident/neue Präsidentin der WEKO ernannt und damit das Präsidium von Prof. Andreas Heinemann übernehmen. Es bleibt zu hoffen, dass die qualitativ gute Arbeit des Sekretariates und der WEKO in den vergangenen Jahren konsequent weitergeführt wird.

Gerade aufgrund der marktwirtschaftlichen Entwicklungen in den vergangenen Jahren bedarf es für den effektiven Schutz des Wettbewerbs eines modernen Kartellgesetzes. Das ursprüngliche Revisionsvorhaben des Bundesrats beschränkte sich auf die scheinbar unbestrittenen Elemente der gescheiterten vormaligen KG-Revision (2012), namentlich die Modernisierung der Fusionskontrolle, die Stärkung des Kartellzivilrechts sowie eine Verbesserung des Widerspruchsverfahrens. Allerdings wurde die anfänglich «kleine» Teilrevision des Kartellgesetzes zwischenzeitlich um zwei Motionen erweitert, wobei die eine (Motion Fournier) auf eine Verfahrensbeschleunigung abzielt, während die andere (Motion Français) wohl eher zu längeren, komplexeren Verfahren und erneuter Rechtunsicherheit führen würde. Im Rahmen der Vernehmlassung wurde zudem Kritik an der Ausweitung des Kartellzivilrechts laut und es wurde verschiedentlich ein erneuter Versuch einer Institutionenreform gefordert. Damit droht die Gefahr – analog dem Revisionsversuch 2012 – dass das Revisionspaket überladen wird und scheitern könnte

Die Digitalisierung hat seit 1996 ebenfalls eine gewaltige Entwicklung durchgemacht: So wurde damals eine erste Suchmaschine, als Forschungsprojekt an der Stanford University in Kalifornien geschaffen, und während Unternehmen wie IBM und Netscape das Geschehen bestimmten, stand Apple vor dem finanziellen Ruin. Heute bestimmt die digitale Wirtschaft eine Vielzahl der Sektoren der Weltwirtschaft, was durchaus auch positive Wettbewerbswirkungen zur Folge hat, aber in vielen Bereichen auch zu wettbewerbsfeindlichen Konzentrationstendenzen geführt hat. Die WEKO hat denn auch mit Verfahren, wie beispielsweise gegen Booking.com und gegen Apple, bewiesen, dass mit dem bestehenden Kartellgesetz durchaus gegen bereits bestehende Wettbewerbsbeschränkungen in der digitalen Wirtschaft vorgegangen werden kann.

Bei der präventiven Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen in der digitalen Wirtschaft bestehen hingegen in der Schweiz kaum griffige Instrumente: So hat der Gesetzgeber in jüngster Zeit lediglich Bestimmungen im Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) betreffend ein Verbot von Geoblockung und zur Sicherstellung der Preissetzungsfreiheit von Unterkünften auf Online-Buchungsplattformen eingeführt. Bei der laufenden Teilrevision des Kartellgesetzes wird die digitale Wirtschaft lediglich als eines der Argumente für die Einführung des SIEC-Tests aufgeführt. Die Europäische Union ist hierzu mit dem Digital Markets Act (DMA) und dem Digital Services Act (DSA) wesentlich weiter gegangen und hat kartellrechtsnahe weitreichende ex ante-Regulierungen geschaffen, um die Digitalisierung in geordnete Bahnen zu lenken. Dasselbe gilt für Deutschland, wo mit der 9. GWB-Novelle der Ordnungsrahmen des Wettbewerbsrechts für die digitale Wirtschaft verbessert wurde.

Die zunehmenden Herausforderungen aufgrund des Klimawandels haben Nachhaltigkeit in den Vordergrund treten lassen. Auch diese Entwicklung führt zu Herausforderungen bei der Anwendung des Kartellgesetzes. So ist es denkbar, dass einer ressourcenschonenden, aber teureren, Technologie allenfalls nur durch ein koordiniertes Vorgehen verschiedener Unternehmen überhaupt zum Durchbruch verholfen werden kann. Allerdings stellt sich auch bei diesem Themenbereich die Frage, ob die bisherigen Rechtfertigungsmöglichkeiten, welche das Kartellgesetz bietet, bereits ausreichend sind oder ob es nicht doch eher eine gezielte Regulierung solcher Bemühungen braucht. Allerdings ist in Erinnerung zu rufen, dass selbst hehre Ziele wie Nachhaltigkeit und Umweltschutz schlussendlich nicht wettbewerblicher Natur sind. So würde eine konsequente Berücksichtigung solcher Elemente im Rahmen des Wettbewerbsrechts zu einer unerwünschten Rückkehr in die Zeiten der Saldomethode führen.

Die nächste Debating Competition Veranstaltung findet am 27. Oktober 2022 traditionsgemäss im Zunfthaus zur Saffran in Zürich ab 18.30 Uhr statt. Die Veranstaltung wird sich dem aktuellen Thema der «Vertikalbekanntmachung» widmen. Als Speaker werden Herr Kenji Izumi (Sekretariat WEKO) und Herr Fabian Martens (Pestalozzi) zum Thema referieren. Die Veranstaltung wird von Herrn Dr. Oliver Kaufmann (Streichenberg) moderiert.

|Zusammenfassung

Die WEKO und ihr Sekretariat haben eine beachtliche Entwicklung durchlaufen. Praktisch aus dem «Nichts» ist eine professionelle und gut organisierte Behörde entstanden. Mit den Kartellgesetzrevision von 2004 wurde das schweizerische Kartellgesetz modernisiert, allerdings war die wichtige Revision 2012 gescheitert. Aufgrund der marktwirtschaftlichen Entwicklungen in den vergangenen Jahren bedarf es für den effektiven Schutz des Wettbewerbs eines modernen Kartellgesetzes. Die aktuellen Entwicklungen sind denn auch geprägt von der geplanten Teilrevision des Kartellgesetzes sowie der Revision der ebenfalls in die Jahre gekommenen Vertikalbekanntmachung. Gerade im Bereich der Digitalisierung und Nachhaltigkeit bestehet künftig Handlungsbedarf. Mit dem bestehenden Kartellgesetz kann zwar gegen bereits bestehende Wettbewerbsbeschränkungen in der digitalen Wirtschaft vorgegangen werden, bei der präventiven Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen in der digitalen Wirtschaft bestehen hingegen kaum griffige Instrumente. Die zunehmenden Herausforderungen aufgrund des Klimawandels haben Nachhaltigkeit in den Vordergrund treten lassen. Auch diese Entwicklung führt künftig zu Herausforderungen bei der Anwendung des Kartellgesetzes.

Résumé

La COMCO et son secrétariat ont connu des développements considérables depuis leurs débuts. Une autorité professionnelle et bien organisée a vu le jour, et ceci pratiquement ex nihilo. La révision de la loi sur les cartels en 2004 a permis de moderniser le droit suisse de la concurrence, tandis que l’importante révision de 2012 a échoué. En raison des développements récents que l’économie de marché a connus, une modernisation de la loi sur les cartels est nécessaire, afin d’assurer une protection efficace de la concurrence. Le projet de révision partielle de la loi sur les cartels ainsi que la révision de la Communication sur les accords verticaux, qui bénéficierait également d’une mise à jour, figurent au cœur des développements actuels. De plus, il conviendra particulièrement d’agir dans un avenir proche dans les domaines de la numérisation et de la durabilité. La loi sur les cartels en vigueur permet certes d’agir contre les restrictions à la concurrence existantes dans l’économie numérique, mais il n’existe guère d’instruments efficaces pour lutter à titre préventif contre les restrictions à la concurrence dans l’économie numérique. Par ailleurs, les défis croissants liés au changement climatique ont fait passer la durabilité au premier plan. L’application de la loi sur les cartels sera certainement confrontée à de nouveaux défis du fait de cette évolution.